CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A” Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Demandada: SALINAS DE GALERAS S.A.S. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2021, en el cual se denegaron las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda principal y oposición a la misma 1.1. El 6 de abril de 2021, la Agencia Nacional de Minería interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la sociedad Salinas de Galeras S.A.S., a efectos de que se declarara el incumplimiento de dicha compañía respecto de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión HIQO-02.
Las pretensiones fueron las siguientes: PRIMERA: Que se declare que la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. incumplió la obligación contenida en el penúltimo inciso del numeral 1.4. del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2008. SEGUNDA: Que se declare que la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. incumplió la obligación contenida en la cláusula quinta del Contrato de Concesión No. HIQO-02 suscrito con el Ministerio de Minas y Energía. TERCERA: Que se declare que la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. incumplió la obligación contenida en el subliteral h) del literal B) de la cláusula séptima del Contrato de Concesión No. HIQO-02 (…). 2 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales CUARTA: Que se declare que la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. incumplió la obligación contenida en la cláusula vigésimo segunda (sic) del Contrato de Concesión No. HIQO-02 suscrito con el Ministerio de Minas y Energía. QUINTA: Que se declare que la Bodega de Sal a granel Naves 1, 2, 3 y 4 ostenta un estado de deterioro grave que impide su normal funcionamiento conforme con la finalidad en virtud de la cual fue construida.
SEXTA: Que se declare que la Bodega de Sal a granel Naves 1, 2, 3 y 4 se encuentra en un inminente riesgo de colapso. SÉPTIMA: Que se declare que el deterioro de la Bodega de Sal a granel Naves 1, 2, 3 y 4 es fáctica y jurídicamente imputable al incumplimiento de alguna, algunas o todas de las (sic) obligaciones contenidas en las siguientes cláusulas: i) Penúltimo inciso del numeral 1.4. del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 01 de 2008, ii) Cláusula quinta del Contrato de Concesión No. HIQO-02, iii) Subliteral h) del literal B) de la cláusula segunda del mismo negocio jurídico iv) Cláusula vigésimo segunda (sic) del contrato ejusdem.
OCTAVA: Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la responsabilidad contractual de la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. NOVENA: Que, como consecuencia de las pretensiones séptima y octava, se condene a la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. al pago de una suma de dinero correspondiente a DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL CINCUENTA Y DOS M/CTE ($2.484.360.052) por concepto de indemnización de perjuicios, suma de dinero que corresponde al valor de la demolición de la actual bodega y posterior reconstrucción de una nueva bodega de sal con características similares a la Bodega de Sal a granel Naves 1, 2, 3 y 4, de conformidad con el peritaje patológico estructural de la bodegas de almacenamiento de sal a granel - naves 1, 2, 3 y 4 localizadas en el corregimiento de Galerazamba, municipio de Santa Catalina de Alejandría – Bolívar, que se adjunta con el presente escrito de demanda.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que, como consecuencia de las pretensiones séptima y octava, se condene a la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. al pago de una suma de dinero correspondiente a DOS MIL CIENTO NUEVE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE (sic) M/CTE ($2.109.058.237) por concepto de indemnización de perjuicios, suma de dinero que corresponde al valor de la rehabilitación de la Bodega de Sal a Granel Naves 1, 2, 3 y
4. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que, como consecuencia de las pretensiones séptima y octava, se condene a la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. al pago de una suma de dinero que se pruebe en el proceso por concepto de indemnización de perjuicios. DÉCIMA: Que, como consecuencia de las pretensiones séptima y octava, se condene a la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. al pago de una suma de dinero correspondiente a NOVENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS [pesos] ($93.482.882) por concepto de indemnización de perjuicios, suma de dinero que corresponde al valor de la vigilancia y demás actuaciones administrativas que ha incurrido la Agencia Nacional de Minería, [por] no poder entregar dicho inmueble en concesión (…).
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que, como consecuencia de las pretensiones séptima y octava, se condene a la sociedad Salinas de Galeras 3 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales S.A.S. al pago de una suma de dinero que se pruebe en el proceso por concepto de indemnización de perjuicios correspondiente al valor de la vigilancia y demás actuaciones administrativas que ha incurrido la Agencia Nacional de Minería, [por] no poder entregar dicho inmueble en concesión, (…).
Como fundamentos fácticos de la demanda la actora señaló, en síntesis, que mediante Licitación Pública N° 001 de 2008, se convocó a los proponentes interesados en la concesión de varias áreas mineras de sal, entre estas, la de Galerazamba, ubicada en el municipio de Santa Catalina de Alejandría, departamento de Bolívar. Indicó que el pliego de condiciones advertía expresamente, en el numeral 1.4, que las áreas de sal concesionadas venían siendo objeto de explotación, de suerte que sus bienes inmuebles y los trabajos realizados en ellos debían ser recibidos por cada concesionario en el estado en que se encontraran, asumiendo así los riesgos derivados de esa circunstancia y la responsabilidad que pudiera “sobrevenir como consecuencia de las obras mineras preexistentes”.
Adicionalmente -prosiguió-, se estableció que se incluirían en la reversión respectiva los bienes muebles e inmuebles que el contratista hubiera recibido al iniciar la concesión y/o aquellos por los que los hubiera sustituido, por vencimiento de la vida útil de los espacios y elementos entregados (entre otras causas). Manifestó que la concesión de sal Galerazamba le fue entregada a la Unión Temporal Salinas de Galeras -hoy sociedad Salinas de Galeras S.A.S.- en virtud del contrato HIQO-02 del 20 de agosto de 2008, y que el área concedida incluyó la “Bodega de Sal a granel, naves 1, 2, 3 y 4”.
Expuso que, en 2009, el IFI-Concesión Salinas -anterior explotador- dio respuesta a un requerimiento de la concesionaria para el mantenimiento de la mina de sal, en el marco de su solicitud de empalme, reiterando lo establecido en el pliego de condiciones en cuanto a las responsabilidades y riesgos asumidos por el concesionario al recibir la mina previamente explotada, y recalcando que, de conformidad con la cláusula segunda del contrato de concesión, el concedente no asumió obligación alguna de saneamiento por evicción ni por vicios redhibitorios de la fuente minera entregada.
La entidad demandante relató varios hechos ocurridos entre 2010 y 2017, relacionados con las visitas de inspección efectuadas en la salina concesionada, la Bodega de Sal a granel - naves 1, 2, 3 y 4, las deficiencias estructurales 4 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales encontradas, los apremios hechos al concesionario, las actividades que éste adujo haber realizado para enmendar los daños, los estudios e informes técnicos elaborados por ambas partes, las fallas persistentes y el alegado deterioro de la bodega.
Refirió también las solicitudes impetradas por la contratista para suspender las actividades mineras, a las que accedió la autoridad bajo determinadas condiciones, entre estas, la continuidad de las labores de mantenimiento a las que estaba obligada la concesionaria para la conservación de la infraestructura operacional de la mina y de sus bienes muebles e inmuebles.
Señaló que mediante Resolución N° 000993 del 14 de septiembre de 2017, la Agencia Nacional de Minería declaró viable la renuncia de la titular minera Salinas de Galeras al contrato de concesión HIQO-02 de 2008, bajo la advertencia de que, hasta la fecha de entrega de los elementos de la concesión, la mencionada sociedad debía continuar cumpliendo con sus obligaciones contractuales y “finalizar las actividades encaminadas a remediar las situaciones puntuales señaladas en el concepto técnico No. VSC 0225 de 31 de julio de 2017”.
De igual manera, mencionó lo acontecido durante los meses siguientes, especialmente con las solicitudes de suspensión de trabajos mineros por parte de la concesionaria y los deterioros evidenciados por la autoridad minera durante las visitas hechas en el proceso de devolución de los bienes concesionados. Indicó que el 8 de febrero de 2019 se liquidó bilateralmente el contrato de concesión HIQO-02 de 2008, y que las partes manifestaron estar a paz y salvo por todo concepto, a excepción de lo referente al mantenimiento y estado de la Bodega de Sal a Granel - naves 1, 2, 3 y 4, respecto de la cual, ante las discrepancias aún existentes sobre las responsabilidades por el deterioro de ese bien, se pactó en la cláusula tercera de la liquidación: “[L]as partes intentarán conciliar la diferencia, estableciendo cuál es el valor de reparación, reposición o demolición de la Bodega, para definir luego la porción que le correspondería asumir a Salinas de Galeras S.A.S., para lo cual se podrán considerar criterios como el tiempo de uso del activo o cualquier otro aplicable, todo de conformidad con los mecanismos legales pertinentes, tarea en la que ambas partes pondrán todo su empeño. En lo atinente a la sal almacenada en la Bodega y con ocasión a la renuncia de Salinas de Galeras S.A.S. a la propiedad de la misma, las partes acuerdan definir su destinación dentro del acuerdo al que se llegue en relación con la Bodega. 5 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales Señaló que las mesas de trabajo efectuadas posteriormente no tuvieron éxito, y que con fundamento en el dictamen pericial aportado con la demanda, era claro que para noviembre de 2020, la Bodega de Sal a Granel - naves 1, 2, 3 y 4 presentaba un estado de deterioro grave que impedía su normal funcionamiento, por lo que era palmario el incumplimiento contractual de la demandada. 1.2.
La sociedad Salinas de Galeras S.A.S. ejerció como primer medio de defensa la demanda de reconvención, encaminada a que se estableciera en juicio que esa compañía no estaba obligada a sustituir la bodega de sal materia de pleito, que ésta había cumplido su vida útil al término del contrato y que había sido revertida a la autoridad concedente en el estado en que había sido recibida, “con el deterioro normal causado por el uso responsable” que la concesionaria hizo de ella.
En la contestación de la demanda, la misma sociedad alegó que no había incumplido ninguna de las obligaciones aducidas por la ANM y propuso, entre otras, las excepciones de “inexistencia de la obligación de Salinas de Galeras de sustituir o reconstruir la bodega” e “inexistencia de la obligación de Salinas de realizar acciones para prolongar la vida útil de la bodega”. 1.3.
Las demandas principal y de reconvención fueron admitidas el 3 de mayo y el 20 de octubre de 2021, respectivamente. 2. Solicitud de medidas cautelares El 22 de abril de 2021, la Agencia Nacional de Minería solicitó la práctica de la medida cautelar consistente en ordenar a la sociedad Salinas de Galeras S.A.S. que “se haga cargo de la administración, cuidado, conservación y mantenimiento” de la bodega objeto de controversia, para que “adopte medidas de contención a efectos de evitar el colapso y algún accidente en la zona, hasta tanto se profiera la sentencia respectiva”.
En sustento de su petición, expuso en esencia los mismos hechos relacionados en la demanda y sostuvo que en el caso concreto se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de las medidas: En el evento que no se decrete la medida cautelar solicitada por esta entidad, se perpetuaría la condición de riesgo en la que se encuentra el inmueble, no sólo provocando su inminente colapso, sino que pudiere generar grandes 6 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales afectaciones sociales y de seguridad dentro de la comunidad del corregimiento de Galerazamba, en la que, tal como se demuestra con el video y fotografías que se anexan, también existen graves denuncias del actual concesionario (…). [D]e no decretar la medida cautelar, se seguiría con dicha condición de inseguridad manifestada tanto por el Ingeniero de la Sociedad Cabrales Paffen S.A. actual concesionario de las Salinas de Galerazamba José Alfredo Gutiérrez, como por el Coordinador Ambiental del Municipio de Santa Catalina al manifestar que personas inescrupulosas han venido hurtando todas las láminas la tubería de desagüe y las canales y el estado de dicha estructura se constituye en un inminente peligro para los transeúntes que utilizan esa vía. En tal sentido, (…) es evidente que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, toda vez que si la estructura mencionada no es objeto de una inmediata intervención preventiva por parte de quien debió cumplir con dicha obligación (Sociedad Salinas de Galeras S.A.S.) y un cuidado especial, denotaría no sólo en el colapso de la estructura, sino en un peligro para las personas que frecuentemente transitan por sus alrededores (…).
Agregó que, de no decretarse la medida solicitada, el eventual fallo favorable resultaría nugatorio, en tanto que no solo se busca la protección del yacimiento sino también de la comunidad del corregimiento de Galerazamba, expuesta a la inminencia de accidentes. De otro lado, destacó que la negativa de la medida ocasionaría erogaciones de recursos públicos por valores y conceptos que debieron ser asumidos en su momento por la concesionaria. 3.
La providencia apelada 3.1. En el auto apelado, dictado el 24 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que las medidas cautelares solicitadas no eran idóneas para garantizar el objeto del proceso en los términos del artículo 229 del CPACA, en particular porque la solicitud no guardaba concordancia con las pretensiones de la demanda, ya que estas se encaminaban al incumplimiento de un contrato y la subsiguiente indemnización, mientras que la medida de cautela buscaba “la devolución de unas minas” al concesionario que no les dio el manejo adecuado durante la vigencia del negocio jurídico, lo que estaría lejos de alcanzar la efectividad de una eventual sentencia favorable.
Afirmó, además, que la medida invocada por la parte actora tampoco satisfacía la totalidad de los requisitos del artículo 231 del mencionado Código, especialmente, porque el acta de liquidación bilateral, ley para las partes, no dispuso que la sociedad demandada continuara administrando la mina ni sus inmuebles, sino que se conciliaría la discrepancia determinando el valor que debía pagar Salinas de Galeras S.A.S. para cubrir los gastos de reparación, reposición o demolición de la bodega de sal, lo que delimitaba claramente las obligaciones de la sociedad 7 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales demandada y evidenciaba que el yacimiento salinero había quedado bajo la exclusiva y plena custodia de la entidad demandante, circunstancia que implicaba, a su vez, que le correspondía a la Agencia Nacional de Minería definir el valor a cargo de la sociedad demandada para la recuperación de la Bodega de Sal a granel – naves 1, 2, 3 y 4, y que la administración y mantenimiento de la misma solo radicaba en cabeza de la concedente.
Al reiterar que la medida solicitada no se avenía a lo previsto en el artículo 229 del CPACA, expresó: Finalmente, no se cumple el requisito que las medidas cautelares protejan provisionalmente el objeto del proceso y que los efectos de la sentencia no vayan a ser nugatorios. Ello en atención a que tanto las pretensiones principales como las subsidiarias son netamente declarativas y pecuniarias, consistentes en el pago de la indemnización derivada de los gastos de rehabilitación de la bodega de sal a granel naves 1-2-3 y 4, o de demolición y reconstrucción de la bodega mencionada.
Por lo tanto, con las medidas solicitadas no se estaría protegiendo el objeto del proceso en estricto sentido, puesto que de salir victorioso el demandante se esperaría que la demandada realizara el pago de las indemnizaciones y perjuicios a que hubiere lugar, pero no que realizara las actividades de mantenimiento, reparación y administración del bien. 4.
El recurso de apelación. 4.1. La entidad demandante apeló la mencionada providencia y, como primer punto de reproche, señaló que si bien no se previó en el acta de liquidación que Salinas de Galeras S.A.S. quedara a cargo del inmueble, lo cierto era que la controversia giraba en torno a la responsabilidad de dicha concesionaria por la estabilidad de la infraestructura, la que se debía revertir “en funcionamiento”, razón por la cual se pedía como medida cautelar que, con base en las pruebas del proceso y en las salvedades consignadas en el acta de liquidación, se ordenara a la demandada administrar la bodega de sal perteneciente a la mina dada en concesión, con el propósito de que la Agencia pudiera reclamar por las inconformidades expresadas al liquidar el contrato.
Agregó que no era cierto lo señalado por el Tribunal, en cuanto a que la autoridad minera hubiera recibido en reversión la bodega mencionada, pues justamente sobre ese bien formuló salvedades en el acta de liquidación, y el mismo no pudo ser entregado al nuevo concesionario, por estar en controversia judicial. En el segundo punto de censura, la apelante argumentó que la solicitud de medida cautelar no se oponía a las pretensiones de la demanda ni al objeto del proceso, 8 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales pues en ella se buscaba la imposición de órdenes a Salinas de Galeras S.A.S. para que justamente cumpliera las obligaciones contractuales que había desatendido, lo cual guardaba plena relación con las súplicas en la demanda, sin perjuicio de que además se buscara proteger a la comunidad de Galerazamba de cualquier accidente ocasionado por el avanzado deterioro de la bodega de sal.
El tercer aspecto de inconformidad de la recurrente recayó sobre la conclusión del Tribunal relativa a que, en el acta de liquidación, la sociedad demandada únicamente asumió obligaciones pecuniarias. Frente a tal razonamiento, la Agencia manifestó que la estipulación del acta, en la que se anunció que se establecería el monto a cargo de Salinas de Galeras S.A.S. por concepto de restauración o demolición de la bodega de sal, fue dispuesta para “intentar conciliar” la diferencia suscitada entre las partes, pero no era la solución definitiva, puesto que de ser así, la insatisfacción expresada por la entidad no habría tenido validez alguna ni vocación para ser invocada en juicio, máxime cuando la Agencia Nacional de Minería no recibió el inmueble referenciado y por tanto, no tenía la custodia del mismo.
En esa medida -adujo-, no podía entenderse que la fórmula de conciliación prevista en el acta daba por superado el reparo allí expresado por la autoridad minera, pues este persistía. En el punto cuarto de la apelación, la impugnante reiteró que no tenía a su cargo la administración de la Bodega de Sal a Granel Naves 1, 2, 3 y 4, por lo cual no se ajustaba a derecho lo referido por el Tribunal de primera instancia, en el sentido de que la Agencia era quien debía determinar el valor de la reparación o demolición de dicho inmueble.
Al respecto, expresó: [N]o es cierto que exista la obligación de determinar el valor de la reparación o demolición de la Bodega, y con ello, poder definir cuál era la porción que debía asumir Salinas de Galeras S.A.S., sino que (…) la obligación contenida [en el acta de liquidación] era intentar conciliar la diferencia existente entre las partes contractuales, tendiente a establecer una valoración de una actuación, pero no puede entenderse que lo que se pretendía conciliar, era per se la obligación contenida en dicho párrafo, pues se reitera, la obligación contenida en la cláusula era la de buscar una solución al conflicto definido y no, como lo mal interpreta el Tribunal, que la Agencia debía definir el valor de la reparación o demolición del inmueble.
En quinto lugar, refutó lo dicho por el a quo en cuanto a que todas las pretensiones de la demanda eran únicamente declarativas y pecuniarias, de modo que la medida cautelar solicitada no protegía provisionalmente el objeto del proceso. En punto de ello, recalcó que la primera pretensión subsidiaria de la novena principal se 9 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales encaminaba al pago de una suma de dinero por concepto de “rehabilitación de la Bodega de Sal”, actividad ésta que consistía en devolver el inmueble a un “estado de utilidad”, por lo cual era claro que una de las pretensiones del libelo era que en sentencia judicial se llegara a la conclusión de que el inmueble materia de controversia debía ser rehabilitado.
De lo anterior coligió la apelante que, siendo de ese contenido la mencionada pretensión, el no otorgamiento de la medida cautelar solicitada podría dar lugar a la pérdida definitiva de la bodega y la subsiguiente imposibilidad de lograr su rehabilitación, pretendida en el juicio. Por último, alegó como hecho sobreviniente, en los términos del artículo 233, inciso sexto, del CPACA, el informe rendido por el representante legal del actual concesionario de la salina de Galerazamba, quien adujo que el 25 de mayo de 2021 varias personas tumbaron los postes que soportaban las grandes cerchas de la bodega, por lo que solicitaba dotar el área de mayor vigilancia. Con base en ello, la demandante recalcó la urgencia de la medida cautelar y las afectaciones que sufriría la comunidad con la negación de su decreto y práctica.
Refirió: [S]i la Sociedad Salinas de Galeras S.A.S., quien tenía las obligaciones tantas veces mencionadas respecto de la Bodega (…), no se hace cargo de la administración, y por ende, del mantenimiento y conservación al que haya lugar (…) hasta tanto no se resuelva el pleito judicial, el Estado tendría un perjuicio económico considerable, como también existiría un latente riesgo de seguridad para la población vecina.
Si, del riguroso análisis que realice el Despacho, este considera que lo pretendido no es dable, es evidente que la Agencia Nacional de Minería seguiría corriendo con los gastos que ocasiona la vigilancia del inmueble, sin entrar a considerar los posibles gastos por mantenimiento, que reiteramos, es una obligación incumplida por el contratista, y en efecto, de prolongarse dicha decisión hasta el término del debate procesal, por supuesto que afectaría directamente el patrimonio público, debido a que, como se ha manifestado, es la Agencia la que actualmente se hace cargo de ello.
De igual manera, si el Tribunal no concediere dicha medida solicitada, seguiríamos en un riesgo que ha tratado de minimizar la entidad, y es que, del posible riesgo de colapso de la infraestructura, se ocasionen accidentes de los cuales, de obtener una sentencia favorable y se ordene al contratista cumplir con sus obligaciones, claramente el efecto de la misma sería nugatorio para los riesgos que se pretenden evitar. 4.2.
El 3 de junio de 2021, la demandada Salinas de Galeras S.A.S. se opuso a cada uno de los argumentos de apelación expuestos por la Agencia Nacional de Minería y solicitó que, en sede de segunda instancia, se confirmara el auto apelado. En 10 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales particular, recalcó que la bodega de sal objeto de controversia sí fue recibida por la autoridad estatal demandante, y que sobre esa base no era procedente la medida cautelar solicitada. 4.3.
Si bien el recurso de apelación se interpuso el 28 de mayo de 2021, fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de febrero de 2022, por cuanto el escrito de impugnación no había sido registrado en la plataforma SAMAI ni en el sistema Siglo XXI, pese a haber sido enviado al correo electrónico habilitado para la recepción de memoriales en esa Corporación. De ello dio cuenta el a quo al conceder la apelación, señalando que solo tuvo conocimiento de la misma por el memorial que presentó la parte actora en noviembre de 2021, solicitando el impulso del proceso.
Por ello, previa verificación del oportuno envío del recurso al buzón de correo electrónico destinado para ese efecto, el Tribunal de primera instancia concedió la apelación, se reitera, en auto del 7 de febrero de 2022. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al presente asunto le resultan aplicables las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 -modificado por la Ley 2080 de 2021- y las disposiciones del Código General del Proceso2, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos. 2.
Competencia En atención a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 20113, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce, entre otros, de los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados por los tribunales administrativos. 1 La demanda fue interpuesta el 6 de abril de 2021, en vigencia del indicado Código.
Al respecto, el artículo 308 de tal normativa prevé: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012”. 2 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral, y determinó, entre otras cosas, que en los asuntos regulados por el CPACA, la remisión normativa al procedimiento civil debía ser aplicada con arreglo a la mencionada Ley, contentiva del Código General del Proceso. 3 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 11 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales Ahora bien, a esta Sala le asiste competencia funcional para resolver la mencionada impugnación en el presente caso, bajo la regla contenida en el artículo 125, numeral 2, literal h)4 del mismo Código. 3.
Análisis del recurso Toda vez que la apelación fue interpuesta oportunamente5 y sustentada por la parte interesada, se procederá al análisis de dicho medio de impugnación. 3.1. De las medidas cautelares Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales -y de manera particular en los asuntos contencioso administrativos- como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda.
Es por ello que se las ha concebido como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”6. En ese sentido, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y para su declaratoria se exige que guarden relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, pues de conformidad con el artículo 229 ibidem, su propósito es el de “proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso”, es decir, el interés o derecho que se persigue o se controvierte en el juicio, y “la efectividad de la sentencia”, en el evento en que llegue a ser favorable para el solicitante de la medida.
Con todo, la misma norma advierte que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, puesto que la solución definitiva y de fondo sobre la cuestión enjuiciada -como lo es en el presente caso el alegado incumplimiento 4 “La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El (sic) que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia, esta decisión será de ponente”. 5 El auto apelado fue notificado por estado del 26 de mayo de 2021, mientras que el recurso fue interpuesto el día 28 del mismo mes y año (radicación por correo electrónico, visible en el expediente digital registrado en SAMAI). 6 Rojas Gómez, Miguel Enrique, “La Teoría del Proceso”, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2002, p. 219. 12 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales contractual de la sociedad demandada- corresponde a la etapa de la sentencia, una vez superadas las demás fases del proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción de las partes.
En tal virtud, el examen que tiene cabida respecto de la medida cautelar es limitado, pues solo se contrae a precaver determinadas contingencias que puedan impedir la ejecución efectiva del eventual fallo favorable, sin que le sea dable al juez anticiparse a la solución de la controversia ni emitir con indebida antelación un veredicto sobre las imputaciones jurídicas hechas en la demanda.
Correlativamente, esa misma previsión legal de que el decreto de la medida cautelar no implica prejuzgamiento también entraña que el mismo no ata al juez, pues bien puede ocurrir que se acoja la medida, pero llegarse a unas resultas del juicio contrarias al interés de la parte que la solicitó. Respecto de las medidas cautelares, ha señalado la Sala7: Las medidas cautelares están instituidas para proteger de manera provisional y mientras dura el proceso la integridad del derecho sustancial que se encuentra en discusión y que puede resultar conculcado mientras se tramita y se resuelve de fondo la controversia.
De aquí que el ordenamiento proteja preventivamente a quien accede a la justicia para garantizar la efectividad material de las sentencias. Ello explica que, en los términos del artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares se encuentran establecidas con el fin de proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso y la eficacia de la sentencia. Asimismo, éstas proceden en todos los procesos declarativos, cuya finalidad es la declaración o reconocimiento de un derecho sustancial que esté en discusión. En suma, en los procesos declarativos se pretende dilucidar el derecho material al que hacen alusión las pretensiones de las partes, es decir, buscan brindar al Juez certeza sobre la naturaleza y la titularidad del ‘derecho’ controvertido.
A su vez, conviene señalar que (…) los poderes cautelares están dirigidos al ejercicio temprano del control sobre la actividad de la administración y se justifican por la necesidad de evitar que los efectos de la decisión de fondo que se adopte sean nugatorios o para prevenir la causación de un perjuicio irremediable. Por ello, están concebidas para que la prolongación en el tiempo del trámite procesal no separe las posibilidades reales de hacer efectivo el derecho sustancial en debate, esto es, para permitir su protección judicial en forma anticipada. 3.2.
Caso concreto De conformidad con la providencia apelada, la solicitud de medida cautelar formulada por la Agencia Nacional de Minería no satisface el requisito establecido en el artículo 230 del CPACA, relativo a que la misma debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, puesto que en el caso concreto, se solicitó en el libelo la declaratoria de incumplimiento contractual de Salinas de 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Auto del 21 de abril de 2021, exp.
N° 11001-03-15-000-2020-04591-00. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales Galeras S.A.S. y la respectiva indemnización de perjuicios, mientras que la petición de cautela tiene un objeto distinto, consistente en que se le vuelva a entregar a la firma exconcesionaria un bien que ya había sido reintegrado al Estado por virtud de la terminación del contrato de concesión. Frente a estas conclusiones, la entidad demandante sostiene que la Bodega de Sal a Granel – naves 1, 2, 3 y 4 no le fue reintegrada, pues si bien en el acta final de liquidación se tuvieron por recibidos los bienes de la salinera dada en concesión, hubo una salvedad respecto del inmueble mencionado, por lo que no podía entenderse que este se encontraba bajo la custodia y administración de la Agencia. Asimismo, señala que en el petitum de la demanda sí se incluyó lo relativo a la rehabilitación de la bodega, pues así se había señalado en la primera pretensión subsidiaria de la novena pretensión principal.
La Sala comienza por pronunciarse frente a este último planteamiento señalando que no resulta de recibo, pues de la lectura de las pretensiones novena principal y su primera subsidiaria no se desprende que lo solicitado en estas sea la imposición de obligaciones de hacer -es decir, la rehabilitación o la reconstrucción de la bodega- sino la condena al pago de unas sumas de dinero para cubrir esos conceptos a título de indemnización de perjuicios, como expresamente se indicó en ambas pretensiones.
De esta manera, se constata que la medida cautelar solicitada no guarda con la demanda la relación directa que exige el artículo 230 del CPACA, pues una y otra son disímiles en su objeto, lo que implica que la petición de la parte solicitante no tiene la virtualidad de garantizar o salvaguardar los efectos de la sentencia eventualmente favorable a la actora8.
Ahora bien, ciertamente, en los términos del artículo 113 del Código de Minas, la reversión de bienes a favor del Estado opera únicamente cuando las características y dimensiones de estos, “a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad” 9.
Sin embargo, esto se predica, precisamente, de los 8 Como lo ha señalado la Corporación, “[a]l decretar medidas cautelares solo es procedente imponer órdenes que puedan decretarse en la sentencia que pone fin al proceso, en atención a lo dispuesto en el artículo 230 del CPACA conforme con el cual, tales medidas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Auto del 9 de diciembre de 2020, exp.
N° 11001- 03-26-000-2016-00140-00 (57819). C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 9 “En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará la reversión gratuita de bienes en favor del Estado circunscrita esta medida a los inmuebles e instalaciones fijas y permanentes, construidas y destinadas por el concesionario en forma exclusiva al transporte y al embarque de los minerales provenientes del área comprendida en tal contrato y de aquellas que se 14 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales elementos instalados o construidos por el concesionario -como lo advierte la norma en cita10-, pero no sobre los bienes pertenecientes al Estado y que fueron objeto de la concesión, pues siendo estos públicos, naturalmente regresan al poder de la autoridad concedente sin necesidad de cláusula especial que así lo prevea.
Significa lo anterior que los bienes estatales concedidos por la Agencia Nacional de Minería debían regresar a la administración y custodia de ésta al término del contrato, al margen de que continuara en tela de juicio la controversia sobre las responsabilidades de la concesionaria frente al manejo que debía darle a la mina y, en concreto, a la Bodega de Sal a Granel – Naves 1, 2, 3 y 4, entregada a la unión temporal Salinas de Galeras (hoy S.A.S.) al iniciar el contrato, junto con los demás bienes de la concesión Galerazamba11.
En esa medida, resulta impropia la estipulación contractual señalada en la demanda -y visible en la cláusula vigésima segunda del contrato12- y que determinó que, al finalizar el negocio jurídico, la unión temporal debía “revertir” al Estado los bienes que hubiera recibido de éste al comienzo y durante la concesión, pues la figura de la reversión solo fue establecida por el legislador para los bienes instalados por el concesionario ya que, siendo estos inicialmente ajenos a la propiedad del Estado, el ejercicio de su titularidad entraría en conflicto a la terminación del contrato, lo cual precavió el artículo 113 del Código de Minas al imponer, justamente, la “reversión” gratuita de tales elementos a favor de la entidad pública concedente.
Por ello, en cuanto a los bienes estatales dados en concesión, reitera la Sala que respecto de estos no se predica propiamente una “reversión”, en sentido jurídico del término, sino que se da su mero reintegro al Estado por el simple hecho de la finalización del contrato, de modo que la cláusula contractual antedicha, así pactada sobre la pretendida “reversión” de los bienes públicos concedidos, desdibuja la titularidad y las delimitaciones a que se refiere el indicado artículo 113 del estatuto minero. encuentren incorporadas a los yacimientos y accesos y que no puedan retirarse sin detrimento del mismo (yacimiento) y de los frentes de trabajo.
Esta reversión operará sólo en los casos en que las características y dimensiones de los mencionados bienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad”. 10 En análogos términos, el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 establece: “En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. 11.
Se puede consultar el anexo con la relación de los bienes dados en concesión en la carpeta Pruebas Capítulo II del expediente digital disponible en SAMAI. 12 Prueba disponible en el expediente digital registrado en SAMAI. 15 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales Por ello, aunque en el primer punto de su apelación la actora replica que le correspondía a la concesionaria “revertir” la bodega “en funcionamiento” y que por esa razón la medida cautelar debía decretarse en procura de tal cometido, lo cierto es que al haber terminado el contrato de concesión N° HIQO-02 de 2008 ya no existe una causa o basamento jurídico para que sea el particular demandado quien forzosamente administre el mencionado bien público, y no se aprecia que la medida cautelar solicitada sea necesaria para garantizar la efectividad de una eventual condena a la indemnización de perjuicios que expresamente se pidió en la demanda.
Las anotadas circunstancias impiden acompañar igualmente los puntos segundo y quinto de la apelación, en los que insistió en que la medida cautelar se encaminaba a que Salinas de Galeras S.A.S. cumpliera la obligación contractual de dejar la mina en condiciones de operabilidad, pues se reitera, las pretensiones de la demanda buscan la indemnización de perjuicios por el alegado incumplimiento de la firma demandada, lo que es distinto a que se le impartan a ésta obligaciones de hacer, no ejecutadas durante la vigencia del contrato hoy finalizado13.
En lo que atañe al tercer punto de censura expuesto en la apelación, y atinente a la naturaleza de las obligaciones asumidas por la demandada en el acta de liquidación bilateral, es verdad que en dicho instrumento se recalcó la discrepancia existente entre las partes sobre el cumplimiento de las cláusulas del contrato relativas al manejo de los bienes objeto de concesión, y se precisó que esa diferencia se “intentaría conciliar” estableciendo el valor de la “reparación, reposición o demolición de la bodega” para luego definir el porcentaje que le correspondería pagar a la hoy demandada.
No obstante, aunque esa posibilidad planteada por las partes no constituyó un arreglo definitivo, justamente por ello tampoco sienta una base suficiente para establecer que la administración de la Bodega de Sal a Granel – Naves 1, 2, 3 y 4 deba quedar a cargo de Salinas de Galeras S.A.S., pues no se pactó en legal forma ni bajo las reglas de la contratación estatal, un compromiso expreso en ese sentido, lo que deja en claro que la recuperación, manejo y custodia del bien público sobre el cual recae la controversia le corresponde a su titular, sin 13 Cabe anotar que, de acuerdo con el artículo 1610 del Código Civil, cuando el deudor se constituye en mora de sus obligaciones de hacer, el acreedor puede solicitar la indemnización de esa mora y, adicionalmente, optar por una sola de tres posibilidades, a saber: “1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2) que se le autorice [al mismo acreedor] para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
En esa medida, al solicitarse en la demanda la indemnización de los perjuicios, es palmario que es ese el objeto del proceso, lo que excluye, también por virtud de la norma aludida, la conminación al demandado para que ejecute la obligación de hacer. 16 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales perjuicio de la facultad que le asiste para perseguir en juicio la indemnización de los daños patrimoniales que aduce como causados por el pretendido incumplimiento de la exconcesionaria.
Por otro lado, en cuanto al cuarto punto de la apelación, relativo a si le corresponde o no a la Agencia Nacional de Minería tasar el valor de la reparación o demolición del inmueble, encuentra la Sala que este aspecto no determina la viabilidad ni la procedencia de la medida cautelar solicitada, menos cuando el establecimiento de cualquier suma sobre esos conceptos ya fue confiado a la competencia del juez, en la presente causa.
Por lo demás, ha quedado señalado que las reservas expuestas en el acta de liquidación bilateral no implican que la Bodega de Sal a Granel – Naves 1, 2, 3 y 4 deba pasar a la custodia de Salinas de Galeras S.A.S., cuestión que se reitera, igualmente, frente al hecho que la parte solicitante alega como sobreviniente, toda vez que la alerta que fue lanzada por el actual concesionario de Galerazamba refiere aspectos de seguridad que le corresponde solucionar al titular del bien afectado, como ya se anotó. Finalmente, no está de más cuestionar la viabilidad de la medida desde el punto de vista temporal toda vez que, teniendo en cuenta la contingencia presentada con el recurso de apelación materia de examen, es claro que el proceso siguió su curso en la primera instancia después de haberse proferido el auto apelado e interpuesto la alzada, además de estar probado que actualmente la causa se encuentra en etapa de alegatos de conclusión, presentados por las partes durante mayo de 2022, como lo registra la plataforma SAMAI.
Tal circunstancia deja un manto de duda sobre la factibilidad de la medida cautelar de administración de la bodega por parte del demandado, puesto que se trata de una actividad que reviste complejidad y requiere la planificación y ejecución de diversas labores en el tiempo, lo que dificulta que a esta altura del proceso la medida sea idónea para garantizar la efectividad de una sentencia que está próxima a proferirse.
Así las cosas, la Sala confirmará el auto apelado, toda vez que no se satisfacen los presupuestos para el decreto de la medida cautelar solicitada. 17 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales 4.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP14 - aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 201115-, se condenará en costas al demandante, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se resuelve de manera desfavorable su recurso de apelación. De igual forma, se advierte que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 ibidem.
En este caso, se evidenció que la sociedad demandada se opuso al recurso de apelación, en memorial radicado el 3 de junio de 2021, pronunciándose frente a cada uno de los puntos de inconformidad esbozados por la parte censora. En tal virtud, se impondrá por concepto de agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del Código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.
Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la Agencia Nacional de Minería, suma que se reconocerá a favor de la sociedad demandada. Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y vigente para la fecha en que se instauró la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 15 “Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 18 Radicación Número: 250002336000202100106 01 (68107) Demandante: Agencia Nacional De Minería Demandada: Salinas De Galeras S.A.S. Referencia: Controversias Contractuales R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFÍRMASE el auto apelado, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de mayo de 2021.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandante -Agencia Nacional de Minería-, y a favor de la sociedad demandada, por la segunda instancia del recurso de apelación contra el auto del 24 de mayo de 2021. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/ documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF