1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) Demandante: Sylvia Elena Arrieta Payares Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reliquidación pensional para empleado de la Rama Judicial que consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Sylvia Elena Arrieta Payares instauró demanda contra la UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, a través del cual le negaron la reliquidación de su pensión de vejez, así como de la Resolución 014805 de 6 de junio de 2001 que le reconoció la prestación. A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar la pensión incluyendo, además de los factores ya tenidos en cuenta, el auxilio de alimentación, el incremento del 2.5% mensual, el auxilio de transporte y las primas de servicio, navidad y vacaciones y que se condene al pago de intereses moratorios, la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena y a las costas. 2 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 10 de enero de 1935 y cotizó más de 1.760 semanas a Cajanal y por Resolución 014805 de 6 de junio de 2001 le reconocieron la pensión de jubilación, liquidándola con base en la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad; pero excluyendo el auxilio de alimentación, el incremento del 2.5% mensual, el auxilio de transporte y las primas de servicio, navidad y vacaciones.

Que el 9 de julio de 2019 radicó solicitud de reliquidación de su pensión, sin que hasta la fecha se hubiera dado respuesta por parte de la UGPP, configurándose el silencio administrativo negativo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 30 de enero de 2020 y notificada a la UGPP, quien se opuso a las pretensiones, indicando que a la demandante se le reconoció la pensión con base en el Decreto 546 de 1971, es decir, con la asignación salarial más alta devengada en el último año de servicio, pero como era beneficiaria del régimen de transición se debía tener en cuenta que en el año de retiro definitivo del servicio los factores salariales que podían computarse eran los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Que en su caso deben aplicarse las sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015, SU427 de 2016 y SU395 de 2017, en las que la Corte Constitucional concluyó que el IBL no hace parte del régimen de transición, posición jurisprudencial que fue compartida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Formuló las excepciones que denominó: «La Resolución no. 14805 de junio 6 de 2001 por medio de la cual Cajanal reconoce la pensión a la actora se encuentra ajustada a la normatividad que regula su régimen pensional» y las de inexistencia del derecho a la reliquidación, imposibilidad de restablecer derechos a la demandante, prescripción, buena fe y la genérica.

El 15 de julio de 2021 se dispuso darle trámite de sentencia anticipada, por lo que tuvo como pruebas las allegadas por las partes, fijó el litigio y corrió traslado de alegatos. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones, estimando que la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable al caso concreto porque la demandante habría 3 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 3 adquirido el estatus jurídico con anterioridad a esta y que tampoco tiene derecho al reajuste reclamado, toda vez que la Ley 33 de 1985 no estableció como factores salariales para la pensión los emolumentos echados de menos por la actora y que, de los regulados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, solo demostró haber devengado en el último año de servicio la prima de antigüedad, que ya había sido incluida para efectos de obtener el ingreso base de liquidación. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia indicando que el Tribunal erró en su conclusión porque en el expediente sí está probado que al momento del retiro definitivo del servicio, ella devengaba también los factores de auxilio de alimentación, incremento del 2,5% mensual, auxilio de transporte y las primas de servicio, vacaciones y navidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 2 de junio de 2023 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si está demostrado que la actora devengó los factores sobre los cuales solicita el reajuste de su pensión de jubilación y si legalmente estos pueden ser computados para definir el IBL.

Marco normativo y jurisprudencial Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público eran beneficiarios de un régimen prestacional especial regulado en el Decreto 546 de 1971, que en materia pensional preveía lo siguiente: ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

De igual forma, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 reglamentó: “Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual 4 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 4 fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los gastos de representación; b. La prima de antigüedad; c. El auxilio de transporte; d. La prima de capacitación; e. La prima ascensional; f. La prima semestral, y g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.” De acuerdo con lo anterior, las pensiones reconocidas en el marco del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 se liquidaban con el promedio de la asignación salarial más alta del último año, incluyendo los factores de salario contenidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, sin posibilidad de acudir a los reglamentados en el régimen general pensional de los servidores públicos regulado en la Ley 33 de 1985, toda vez que el inciso segundo del artículo 1.° de dicha norma previó expresamente lo siguiente: «ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» (Negrita de la Sala) En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto La Sala advierte que, en el presente asunto, la discusión no tiene que ver con cuál es el régimen pensional aplicable, sino en determinar si hay lugar a incluir factores adicionales a los tenidos en cuenta por la demandada al reconocer la prestación, como son el auxilio de alimentación, el incremento del 2,5% mensual, el auxilio de transporte y las primas de servicio, vacaciones y navidad.

Se observa que a través de la Resolución 014805 de 6 de junio de 2001, Cajanal le reconoció la pensión a la demandante, teniendo en cuenta para ello los siguientes factores: 5 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 5 Factores Valor Asignación básica – 2000 $ 480.924,00 Bonificación por servicios prestados – 2000 $ 50.512,00 Prima de antigüedad - 2000 $ 721.176,00 Total $ 1.252.612,00 No obstante, en el expediente obran pruebas de que la demandante devengó en el último año de servicio (2009-2010) factores como el «incremento 2,5% mensual», los auxilios mensuales de alimentación y transporte, así como la prima de servicio anual, pues así se indicó en la certificación DESAJBACER18-50 del 23 de mayo de 2018, suscrita por la coordinadora de Talento Humano de la Dirección ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla1.

Al comparar los factores computados al concederse la pensión y los efectivamente devengados, la Sala encuentra que la administración, en su momento, omitió incluir el auxilio de transporte, toda vez que dicho factor se encuentra dentro del listado del artículo 12 del Decreto 717 de 1978, no ocurriendo lo mismo con los otros cuya inclusión se pretende.

Para la Subsección si bien el «incremento del 2.5% mensual» no es uno de los factores de salario regulados en el Decreto 717 de 1978 sí debe computarse, toda vez que este fue creado por el Decreto 57 de 1993 para aquellos empleados de la Rama Judicial que no optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 17.

En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año 1993.» (Negrita de la Sala) La Sala considera que como la norma no previó si dicho beneficio era factor salarial o no, debe atenderse al concepto de salario, entendiéndolo como todo aquello que se paga directamente al empleado por la retribución o contraprestación de su trabajo realizado, encontrándose que el concepto en cuestión fue recibido de forma mensual por la actora según certificados de salarios devengados obrantes en el expediente2.

Y además, porque como se desprende de la propia norma que lo regula, se trata de un incremento de la asignación básica, por lo que debe entenderse como parte integrante de esa remuneración, de modo que sí debe ser tenida en cuenta para efectos pensionales. No obstante, advierte también la Sala que la liquidación de la pensión no se hizo tomando la asignación salarial más alta del último año de servicio, pues los valores 1 Documento obrante en folios 21 a 23 del archivo «*20126143.pdf» 2 folios 6, 7 y 10 del archivo «*20126143.pdf» 6 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 6 tenidos en cuenta son inferiores a los reportados en la certificación DESAJBACER18- 50, como se aprecia a continuación: Factor Asignación básica $ 480.924,00 $ 525.314,00 Bonificación por servicios prestados $ 50.512,00 $ 50.512,33 Prima de antigüedad $ 721.176,00 $ 787.686,00 Auxilio de trasporte $ $ 26.413,00 La diferencia, infiere la Sala, radica en que al reconocer la prestación, Cajanal tuvo en cuenta los certificados de factores salariales visibles a folios 6, 7 y 10 del archivo «*20126143.pdf», en los que se relacionaron los valores pagados a la demandante con base en el salario decretado para el año 1999, es decir, sin tener en cuenta el respectivo aumento del año 2000.

Por consiguiente, la Sala estima que hay lugar a reliquidar la prestación de la actora, por cuanto al menos uno de los factores echados de menos sí se encuentra regulado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 como es el auxilio de transporte, así como el «incremento del 2.5% mensual» y, de igual forma, porque no se computaron los valores debidamente actualizados con los aumentos salariales del año 2000, lo que derivó en una mesada pensional inferior a la que tenía derecho.

Frente a este último aspecto, la Sala precisa que si bien las pretensiones de la demanda solo fueron encaminadas a que se reliquidara su pensión por no haber incluido todos los factores que percibió en el último año de servicio, ello no es óbice para que la Subsección se pronuncie y emita una orden de forma extra petita en esa dirección, ya que en la sentencia de unificación del 12 de abril de 20183, se fijó como criterio jurisprudencial que en materia pensional, al estar comprometidos derechos fundamentales irrenunciables y de aplicación inmediata, el juez solo está atado a los supuestos fácticos probados en el proceso, debiendo operar así según el aforismo «dame el hecho y te daré el derecho»4.

Lo anterior cobra mayor relevancia si tenemos presente que la actora es una persona de 88 años de edad, de modo que no resulta razonable someterla a iniciar un nuevo procedimiento administrativo y, posiblemente, acudir ante juez de la República para obtener el ajuste de su mesada pensional como en derecho corresponde. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la 3 Rad. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18. 4 «1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011». 7 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 7 nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la UGPP que reliquide y pague la pensión de la demandante teniendo en cuenta para ello los valores devengados por la señora Arrieta Payares en el año 2000, contenidos en la certificación DESAJBACER18-50 del 23 de mayo de 2018, incluyendo los factores de auxilio de transporte e «incremento del 2.5% mensual».

Las mesadas así calculadas se deben actualizar de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 187 del CPACA, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final___ Índice inicial Finalmente, se declarará la prescripción de las diferencias de las mesadas a que tenga derecho la demandante, causadas antes del 9 de julio de 2016, toda vez que entre el reconocimiento pensional y la reclamación administrativa pasaron más de 3 años.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 8 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00846-01 (2310-2023) 8 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por la señora Sylvia Elena Arrieta Payares contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 014805 de 6 de junio de 2001 y del acto presunto negativo respecto de la reclamación efectuada el 9 de julio de 2019.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP reliquidar la pensión reconocida a la señora Sylvia Elena Arrieta Payares, teniendo en cuenta para ello los valores devengados por ella en el año 2000, contenidos en la certificación DESAJBACER18-50 del 23 de mayo de 2018 incluyendo los factores de auxilio de transporte e «incremento del 2.5% mensual».

Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda Quinto. Sin condena en costas de la segunda instancia. Sexto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS