CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 52001-23-31-000-2012-00188-02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – lesiones a soldado profesional por activación de artefacto explosivo cuando se encontraba en las funciones propias de su cargo / FALLA EN EL SERVICIO – no se probó omisión del Ejército Nacional que determinara el daño - RESPONSABILIDAD OBJETIVA – no se configura en este asunto dado que no se probó acción positiva del Estado ni tampoco fue el originador del riesgo.
Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños causados a los demandantes por las lesiones irrogadas a un soldado profesional al ser víctima de una mina antipersonal mientras cumplía funciones propias del servicio militar.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual decidió la demanda de reparación directa presentada el 28 de mayo de 20121, por los señores José Luis Jojoa Paz (víctima directa), María Cecilia Paz Enríquez (madre), Julio César Guacas Paz, Mabel del Socorro, Ana María, Olga Lucía, José Oswaldo, Claudia Cristina, Elvira del Carmen y Blanca Rosalba Jojoa Paz (hermanos), en contra de la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones irrogadas al primero de los nombrados, en hechos ocurridos el 11 de abril de 2010, en zona rural del municipio de Samaniego, Nariño, mientras se desempeñaba como soldado profesional2.
La demanda 1 Folios 2-33 c. 1. 2 Como pretensiones, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, la suma equivalente a cien (100) SMLMV para cada demandante; por lucro cesante consolidado y futuro la suma de quinientos sesenta y siete millones trescientos veintiún mil novecientos setenta pesos m/cte.
($567’321.970) para el principal afectado y, finalmente, por concepto de daño a la vida de relación la suma equivalente a cuatrocientos (400) SMLMV para la víctima directa. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 2 2.
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró que el 11 de abril de 2010, en momentos en que el soldado profesional José Luis Jojoa Paz prestaba servicios como centinela en zona rural del municipio de Samaniego, pisó una mina antipersonal que se encontraba camuflada en la vegetación del lugar. 3. Se indicó que como consecuencia de dicha explosión, el referido soldado sufrió varias lesiones de carácter permanente (amputación transtibial de su pierna derecha, amputación de dos dedos de su mano derecha, múltiples cicatrices por esquirlas en su cuerpo y depresión crónica, entre otras), producto de lo cual, mediante acta del 3 de junio de 2011 la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional le dictaminó una incapacidad laboral equivalente al 98.1%. 4.
A juicio de la parte actora, se configuró una falla del servicio, en tanto en el lugar donde el soldado Jojoa Paz resultó lesionado por la activación de una mina antipersonal, no se efectuaron las labores preventivas correspondientes, pese al conocimiento que se tenía sobre la presencia de grupos subversivos y de la instalación de ese tipo de explosivos, hecho que constituyó una “carga excesiva” que no estaba en la obligación de soportar, a pesar de que había ingresado a prestar sus servicios al Ejército Nacional de forma voluntaria en calidad de soldado profesional.
La defensa 5. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que para el momento de los hechos, el soldado profesional José Luis Jojoa Paz se unió voluntariamente a la institución y conocía previamente los riesgos a los cuales debía estar expuesto, incluidos los posibles daños con ocasión de armas de fuego o explosivos, como se concretó en el presente caso.
Además, sostuvo que el referido soldado profesional no fue sometido a un riesgo excepcional, debido a que precisamente se encontraba realizando una actividad de patrullaje en una zona rural, por manera que las lesiones causadas al actor fueron producto de la concreción de los riesgos propios de la profesión militar, carga que aceptó voluntariamente soportar, a lo cual agregó que el daño alegado se produjo como consecuencia del hecho exclusivo y delictivo de un tercero. 6.
Finalmente, afirmó que al actor se le reconoció una pensión de invalidez, de manera que acceder a una indemnización en este proceso configuraría una doble indemnización y un enriquecimiento sin causa3. 7. Surtida la etapa probatoria4, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reiteró lo argumentado en la contestación de la demanda e insistió en que 3 Folios 117 a 137 C. 1. 4 Mediante auto del 15 de enero de 2013 el Tribunal Administrativo de Nariño decretó las siguientes pruebas: PARTE DEMANDANTE. 1.
Téngase como pruebas las presentadas con la demanda. 2. Ofíciese a las entidades de conformidad con lo solicitado en la demanda. 3. Recepción del testimonio de los señores Omar Collazos Balanta, José Ignacio Cabrera y Jhon Fredy Alegría Prada. 4. Práctica del dictamen pericial por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con lo pedido en la demanda.
PRUEBAS DEL EJÉRCITO NACIONAL. 1. Ofíciese a las entidades especificadas en la contestación de la demanda. (Folios 141-142 c. 1). En el proceso se practicaron las siguientes pruebas: 1. Registros civiles de nacimiento y documentos de identificación de los demandantes. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 3 el señor Jojoa Paz resultó lesionado como consecuencia de la concreción de un riesgo inherente a la profesión militar, a la que de forma voluntaria ingresó5. 8.
En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debían negarse las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó ninguna falla del servicio, ni mucho menos el sometimiento a un riesgo mayor al que normalmente debía soportar, pues su lesión se causó en desarrollo de una labor de patrullaje de una zona rural, propia de sus actividades militares6. 9.
La parte actora guardó silencio en esta oportunidad7. La sentencia de primera instancia 10. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal): “PRIMERO: Declárese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de las lesiones causadas al señor José Luis Jojoa Paz, ocurridas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar: A. Por concepto de perjuicios morales, a favor de los señores María Cecilia Paz Enríquez (madre) y José Luis Jojoa Paz – Lesionado, o a quien sus derechos represente, la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos.
A favor de los señores Julio Cesar Guaca Paz, Mabel del Socorro Jojoa 2. Escritura Pública No. 4314 del 5 de agosto de 1998 protocolizada en la Notaría Primera del Círculo de Pasto. 3. Acta de junta médica provisional No. 41.249 del 9 de febrero de 2011 y acta de junta médica laboral No. 44318 del 3 de junio de 2011. 4. Informe rendido por el Comandante de Acorazado 3 dirigido al Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá. 5.
Informe administrativo por lesión No. 25137 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”. 6. Documento de “cese militar definitivo” del 30 de julio de 2011. 7. Resolución No. 122947 del 16 de septiembre del 2011 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de CESANTÍA DEFINITIVA con fundamento en el expediente No. 167515 de 2011”. 8.
Resumen de atención del Hospital Militar Central al señor José Luis Jojoa Paz. 9. Constancia de tiempo de servicio y certificado de haberes del señor José Luis Jojoa Paz. 10. Nota de prensa titulada “Campo minado en Samaniego. Herido soldado pastuso”. 11. Fotografías allegadas por la parte demandante. 12. Testimonio de los señores Jesús Aurelio Paz Enríquez, William Hernán Paz Jojoa y Jhon Fredy Alegría Parada. 13.
Oficio No. 00590 del 25 de abril de 2014 del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”. 14. Oficio del 28 de abril de 2014 suscrito por la Secretaría de Gobierno del municipio de Samaniego, Nariño. 15. Certificación expedida por el Secretario de Gobierno del municipio de Samaniego del 28 de abril de 2014. 16. Oficio del 5 de mayo de 2014 suscrito por el Director del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal. 17.
Oficio del 29 de abril de 2014 de la Dirección de Personal, Sección Jurídica del Ejército Nacional con sus correspondientes anexos. 18. Resolución No. 1519 de 20 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de invalidez, con fundamento en el Expediente MDN No. 4427 de 2011”. 19. Oficio suscrito por el Jefe del Centro Nacional contra A.E.I. y Minas, del Ejército Nacional. 20.
Copia del expediente prestacional adelantado por las lesiones del señor José Luis Jojoa Paz. 21. Dictamen pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los demandantes. 5 Folios 322-338 c. 1. 6 Folios 340-354 c. 1. 7 Folio 355 c. 1. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 4 Paz, Ana María Jojoa Paz, Olga Lucía Jojoa Paz, José Oswaldo Jojoa Paz, Claudia Cristina Jojoa Paz, Elvia del Carmen Jojoa Paz, Blanca Rosalba Jojoa Paz -hermanos- o a quien sus derechos represente, la suma de 50 SMLMV, para cada uno de ellos.
B. Por concepto de daño a la salud y a favor del señor José Luis Jojoa Paz (lesionado), o a quien sus derechos represente, la suma equivalente a 100 SMLMV. C. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor José Luis Jojoa Paz (lesionado), o a quien sus derechos represente, la suma de trescientos cincuenta y ocho millones ochenta y un mil trescientos noventa y ocho pesos ($350’081.398) M/Cte.
TERCERO: Denegar las demás súplicas de la demanda.
CUARTO: En firme la sentencia, se remitirá al H. Consejo de Estado para que ante dicha Corporación se surta el grado jurisdiccional de consulta, en tanto la condena supera los 300 SMLMV, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.C.A.
QUINTO: Con el objeto de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A., el Tribunal expedirá copias de esta sentencia, con las constancias de ley, con destino a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la parte actora.
SEXTO: Con el objeto de que se dé cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., el Tribunal expedirá copias de esta sentencia, con constancias de su ejecutoria y las demás previstas en el artículo 115 C. de P.C., con destino a la parte actora, demandada y al respectivo Agente del Ministerio Público, para lo de su cargo”. 11.
El Tribunal sostuvo que si bien el soldado José Luis Jojoa Paz se vinculó de forma voluntaria al Ejército Nacional, la institución demandada incurrió en unas irregularidades que comprometieron su responsabilidad patrimonial, toda vez que pese a que tenía el conocimiento previo de la presencia de minas antipersonales en zona rural del municipio de Samaniego, Nariño, envió como centinela al referido soldado a esa zona, quien no tenía la formación en la manipulación de tales explosivos y no hacía parte de los grupos especializados de desminado, circunstancia que desconoció la Convención de Ottawa sobre desminado humanitario; además, el militar afectado tampoco contaba con el equipo necesario para realizar el reconocimiento o barrido total del área, todo lo cual configuró una falla del servicio. 12.
En ese sentido, indicó que para el día de los hechos, el grupo de militares que se encontraba en desarrollo de una misión táctica estaba organizado en tres escuadras, de las cuales únicamente la primera de ellas contaba con equipo y personal especializado en explosivos, mientras que la tercera escuadra, en la que se encontraba el demandante como centinela, no estaba instruida ni contaba con los equipos necesarios, irregularidad que significó exponerlo a un riesgo mayor al que normalmente debía soportar. 13.
Finalmente, agregó que si bien el artefacto explosivo que causó la lesión al demandante principal fue instalado por miembros de un grupo ilegal, no se trató de un evento imprevisible e irresistible para la institución castrense, pues conocía la Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 5 peligrosidad de esa zona y, pese a ello, envió al soldado como centinela con las consecuencias conocidas8.
II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Sustentación de los recursos de apelación 14. En su recurso, la parte demandada sostuvo que el a quo realizó una indebida valoración probatoria, pues las lesiones causadas al soldado profesional José Luis Jojoa Paz fueron producidas exclusivamente por el actuar delictivo de un grupo ilegal, el cual resultó imprevisible e irresistible para la institución demandada. 15.
De otro lado, indicó que no se incurrió en falla del servicio, dado que el Ejército Nacional en época previa a la ocurrencia de los hechos debatidos en este caso, realizó labores de desminado en ese sector; además, el pelotón del cual hacía parte el referido soldado profesional contaba con caninos antiexplosivos y detectores de metales; además, de acuerdo con la Directiva Permanente 0193 de 2014 del Ejército Nacional, todo el personal militar debía recibir instrucción especial sobre manipulación de artefactos explosivos.
Con fundamento en lo anterior indicó que el soldado Jojoa Paz no fue sometido a una carga diferente y desproporcional a la que debía afrontar, y para la cual se encontraba capacitado, ya que dentro de sus funciones estaba la de patrullar zonas rurales donde hubiera presencia subversiva, marco en el cual resultó lesionado. 16. Finalmente, manifestó que como producto de las lesiones padecidas por el soldado Jojoa Pérez, recibió una pensión de invalidez, en la cual se tuvo en consideración el porcentaje de incapacidad laboral equivalente al 98.1%, por manera que acceder a la indemnización deprecada en este proceso configuraría una doble indemnización por la misma causa o daño9. 17.
A su turno, la parte actora manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, únicamente, en lo que respecta al monto reconocido por daño a la salud, pues partió de afirmar que dada la incapacidad médico legal equivalente al 98.1%, debía accederse al monto máximo de 400 SMLMV establecido por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado10. 18.
El Ministerio Público manifestó que debía revocarse la sentencia estimatoria de las pretensiones, toda vez que no se probó ninguna falla del servicio que fuera imputable a la institución demandada, pues el Ejército Nacional no desconoció ningún protocolo para la realización del operativo que en ese momento realizaba el referido soldado profesional, por lo demás, indicó que el ahora demandante recibió una pensión de invalidez de acuerdo con su porcentaje de incapacidad laboral, por lo que no sería procedente indemnizar dos veces el mismo daño11. 19.
En el término para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio12. 8 Folios 357 a 369 C. ppal. 9 Folios 374 a 395 C. ppal. 10 Folios 371 a 373 C. ppal. 11 Folios 413 a 422 C. ppal. 12 Folio 423 C. ppal. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 6 III.
CONSIDERACIONES 20. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos formulados. El objeto del recurso de apelación 21. El análisis de la Sala se circunscribe a verificar si se encuentra acreditada la responsabilidad patrimonial de la Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional por las lesiones sufridas por el soldado profesional José Luis Jojoa Paz, las cuales se habrían ocasionado por el sometimiento a un riesgo desproporcionado, en tanto se le asignó el cumplimiento de funciones sin que se adoptaran las medidas necesarias para verificar si la zona en la que debía patrullar se encontraba libre de minas antipersonales.
De encontrarse acreditada la responsabilidad de la demandada, se procederá a analizar las pretensiones indemnizatorias de acuerdo con el objeto del recurso de apelación de la parte actora. Análisis del caso concreto 22. Las Fuerzas Militares (Ejército Nacional, Fuerza Aérea y Armada Nacional), constituyen los órganos de seguridad permanentes de los cuales se sirve el Estado para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y la garantía de indemnidad del orden constitucional (artículo 217 Constitucional y artículo 27 del Decreto 1512 de 2000).
Para el cumplimiento de estas finalidades los miembros de estos órganos estatales gozan del entrenamiento militar y de combate, el uso privativo de las armas de fuego, de un sistema profesional y social propio, de una jurisdicción penal especial e independiente y de un sistema de salud, pensión y riesgos profesionales especializado y diverso al de los demás servidores públicos. 23.
El fundamento de este régimen especial establecido para los agentes adscritos a las fuerzas militares –y también a la Policía Nacional- reside en el riesgo que supone el desarrollo de las actividades que desempeñan, ya que quien decide incorporarse profesional y voluntariamente a esos órganos asume con plena consciencia que la ejecución de sus labores apareja la exposición a situaciones con alta potencialidad de ocurrencia de daños para su vida, integridad y seguridad, cuestión que, sin duda, incide en los juicios de responsabilidad estatal, ya que impide que se genere la obligación de indemnizar a cargo del Estado por la concreción de un riesgo connatural al ejercicio castrense, en tanto que, para tal efecto, el ordenamiento jurídico dispone de un sistema de riesgos profesionales específico y diferenciado para los agentes de la Policía y efectivos militares y de supuestos de indemnización objetiva (prestaciones “a for fait”), circunstancia por la cual la responsabilidad patrimonial del Estado sólo surge en aquellos eventos en los que se constata que el daño proviene de la exposición del agente a un riesgo Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 7 superlativo al connatural de dicha profesión (riesgo excepcional), o de una falla del servicio en el despliegue de las operaciones militares13. 24.
En este caso, la demanda asegura que las lesiones padecidas por el soldado profesional José Luis Jojoa Paz ocurrieron porque al agente se le sometió a una “carga excesiva” que no estaba en la obligación de soportar, dado que en el lugar en el que debía cumplir sus funciones como centinela de la tercera escuadra del pelotón “Acorazados 3”, no se realizaron labores preventivas de desminado, pese al conocimiento que se tenía sobre la presencia de grupos subversivos y de la instalación de minas antipersonales en el municipio. 25.
La Sala advierte que en el sub lite no es posible concluir sobre la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional, en tanto del exiguo material probatorio allegado al plenario resulta imposible determinar, incluso, las circunstancias modales en las que ocurrieron los hechos en los que el señor Jojoa Paz Resultó lesionado. 26. Al respecto, debe resaltarse que al expediente no se arrimaron suficientes medios de prueba dirigidos a acreditar con certeza la actuación del Ejército Nacional previa a la ocurrencia del incidente y durante la ejecución de la operación militar, por manera que no se conocen las condiciones en que se llevó a cabo la actividad, ni las órdenes que mediaron de parte de los superiores del señor Jojoa Paz, a quien se le asignó la tarea de seguridad como centinela.
Sobre este punto, obran únicamente dos informes oficiales y un testimonio rendido por un soldado, quien dijo estar presente el día que ocurrieron los hechos; sin embargo, su dicho no encuentra soporte en ningún otro elemento de convicción, como pasa a verse. 27. En primer lugar, se observa el informe rendido por el Comandante de Acorazados 3 dirigido al Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá sobre los hechos ocurridos el 11 de abril de 2010, en el cual se puso de presente que para el puesto avanzado de combate ordenado por el Comandante de la compañía, al señor Jojoa Paz le fueron asignadas tareas de seguridad como “centinela” en su escuadra, en un sector que ya se encontraba verificado con el canino antiexplosivos.
En el documento se reseñó lo siguiente (se transcribe de manera literal): “Me permito informar los hechos ocurridos el día 11-09:00 abril de 2010 la situación especial con el PF JOJOA PAZ JOSÉ LUIS ( ) en el sector general de la montufa área general de Samaniego ( ) en el dispositivo organizado en la parte alta de la montufa el cual estaba organizado por escuadras del tercer pelotón acorazado siendo las 08:30 ordena el TE.
VARGAS PERDOMO JHON comandante de la compañía que alistara la tercera escuadra para que realizara un puesto avanzado de combate realizando el alistamiento sale el PF. JOJOA PAZ JOSÉ LUIS el cual se quedaba de seguridad ‘centinela’ el cual ya se encontraba verificado con el canino y donde se activa una mina el cual colocan 13 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14.636, de 14 de julio de 2005, Exp. 15.544; de 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158, reiteradas por esta Subsección a través de fallos de 12 de mayo de 2011, Exp. 20.697 y de 27 de junio de 2012, Exp. 25.433, entre otras.
Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 8 los bandidos como alarma temprana al escuchar la explosión, se reacciona rápidamente con el personal de la escuadra ( )”14. 28. La narración trascrita fue, en términos generales, reiterada en el informe administrativo por lesión No. 25137 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” en el que además se determinó que “de acuerdo al art. 24 Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 Literal “C” la lesión sufrida por el señor PF.
JOJOA PAZ JOSÉ LUIS ocurrió en el servicio por causa del combate”15. 29. Por otra parte, el 4 de junio de 2014 se recibió el testimonio del soldado Jhon Fredy Alegría Prada, quien dijo haber estado presente el día que ocurrieron los hechos por los que se demanda, pues hacía parte de la escuadra a la que pertenecía el señor José Luis Jojoa Paz, a quien además conocía desde hacía varios años y era su amigo.
Sobre el incidente en el que aquél resultó lesionado, señaló que habían llegado con el pelotón al cerro conocido como La Montufa y que les dieron la orden de “acambuchar”, para lo cual se organizó la primera escuadra adelante, la segunda -que era la ametralladora- en el centro y la tercera -en la que se encontraban el declarante y el señor Jojoa Paz- atrás. Indicó que cada escuadra se encargó de hacer el barrido del área en el que se ubicaron sus soldados y de identificar los turnos del centinela, así como el punto hasta el que debía llegar cada centinela, pero que sólo la primera escuadra contaba con canino entrenado, detector de metales y el gancho cuerno. Al respecto, narró lo siguiente (se transcribe de manera literal): “( ) cada escuadra se encargó de hacer su perímetro su centinela y su barrido del área, nosotros llegamos hasta cierto punto montamos el centinela, a mí me tocó el segundo turno y yo le entregué el turno a Jojoa, el bajó y me recibió yo di la vuelta y aproximadamente a los 5 o 10 minutos se escuchó la explosión ( ) lo sacamos hasta cierto punto pero nadie se atrevía a seguir porque no se sabía si había o no más minas porque no habíamos hecho el barrido ( ) PREGUNTADO.
Manifieste al Despacho si el pelotón acorazado para la fecha en que ocurrió lo de la mina antipersona del señor José Luis Jojoa Paz contaba con un personal antiexplosivo y de ser positiva la respuesta de qué y de quiénes estaba compuesto el personal antiexplosivo. CONTESTO. Nosotros cargábamos el perro, el detector de metales y el gancho cuerno que son los tres elementos que se utilizan para detectar minas, porque Samaniego es una zona roja y siempre que íbamos allá nos pasaba algo, Jojoa fue el primer herido grave.
Igual nosotros corremos un riesgo y estamos capacitados para es por eso cargábamos los tres elementos. PREGUNTADO. Cuál fue la actividad que adelantaron con esos elementos en donde encambuchó la tercera escuadra. CONTESTO. La tercera escuadra no, la tercera la hicimos nosotros pero hasta cierto punto de donde se tenía que quedar el centinela.
PREGUNTADO. Subieron los perros, el detector de metales y el gancho y cuerda antes de que ocurriera el incidente de la mina quiebra patas que lesionó al señor José Luis Jojoa. CONTESTO. No, porque ese día cada comandante asumió su pedazo, nosotros asumimos lo que nos correspondía, por eso no se hizo el procedimiento como se debe hacer que es hacer el barrido a todo el territorio.
( ) En los 10 años que llevo en el Batallón Boyacá ( ) lo primero que tiene que ir es el perro y los que saben de explosivos yo no sé qué 14 Folio 65 c. 1. 15 Folio 67 c. 1. Por estos hechos, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en junta médica laboral No. 44318 del 3 de junio de 2011, determinó que las lesiones padecidas por el señor José Luis Jojoa Paz que le produjeron una disminución de la capacidad laboral del 98.1%, eran imputables al servicio en tanto el hecho “ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público, o conflicto internacional (…)”.
(Folios 63-64 c. 1). Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 9 pasó ese día por qué actuaron así o se dio esa orden ( ) PREGUNTADO. Sírvase manifestar qué instrucción reciben los soldados profesionales respecto a las minas antipersonales.
CONTESTO. Cada quien se capacita en lo que le gusta ( ) El entrenamiento normal de cómo patrullar de cómo moverse sí, pero de manipulación de explosivos no”16 (negrillas adicionales). 30. Advierte la Sala que los medios de convicción reseñados no ofrecen convicción alguna sobre la configuración de una falla en el servicio derivada de la supuesta conducta negligente de la autoridad militar, la cual no habría adoptado medidas previas a la realización de la operación militar para la verificación del territorio en el que debían efectuarse las actividades, a pesar de que se tenía conocimiento de que el municipio de Samaniego era zona roja en el conflicto armado atendiendo, entre otras cosas, a la constante presencia de este tipo de artefactos explosivos. 31.
Lo que los tres medios de prueba transcritos permiten inferir es que el único testimonio obrante contradice lo planteado en el informe de los hechos suscrito por el Comandante del pelotón Acorazado 3, según el cual sí se realizó una verificación previa del terreno por parte del canino con el que contaba dicho pelotón al momento de realizar el operativo. 32.
Además de los elementos de convicción referidos, al plenario sólo se allegaron, entre otras, las siguientes pruebas que, como se advierte, no dan cuenta de la manera cómo habrían ocurrido los hechos del 11 de abril de 2010: (i) expediente prestacional del señor Jojoa Paz, incluyendo las resoluciones por las cuales se le reconoció el pago de prestaciones sociales y de pensión mensual de invalidez, documentos en los cuales únicamente consta que los hechos en los que resultó lesionado ocurrieron por el accionar directo del enemigo;
(ii) constancias de tiempo de servicio y certificados de haberes del señor José Luis Jojoa Paz, expedidas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional; (iii) resumen de atención en el Hospital Militar Central; (iv) una nota de prensa sobre la lesión de un soldado en campo minado; (v) testimonios de Jesús Aurelio Paz Enríquez y William Hernán Paz Jojoa que solamente versan sobre los perjuicios morales que habrían padecido los demandantes a causa del incidente, y (vi) oficio y certificación expedida por el Secretario de Gobierno del municipio de Samaniego, sobre la situación de orden público de dicho ente territorial en relación con la presencia de minas antipersonales, por estar catalogado como “zona roja” del conflicto armado desde el año 1998. 33.
De modo que no existen medios de convicción adicionales que -bien sea de conformidad con el testimonio referido o con el informe oficial sobre los hechos- ayuden a ilustrar con claridad meridiana, entre otros tópicos, en qué consistía la misión asignada al pelotón y particularmente a cada escuadra, cómo se desarrolló el operativo, si los militares estaban informados acerca de la posibilidad de que hubiera artefactos explosivos en el lugar en el que debieron “encambuchar”, o si el señor Jojoa Paz transitó por algún camino que no hubiera sido previamente verificado por su propia escuadra, en tanto, según se desprende del dicho del soldado profesional Alegría Prada, el aquí demandante debió asumir el tercer turno de centinela, sin que en los primeros dos turnos se hubiera presentado ninguna novedad. 16 Folios 267-269 c. 1.
Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 10 34. En el expediente tampoco constan, por ejemplo, el testimonio del Comandante del pelotón ni de los uniformados a cargo de cada una de las escuadras, ni se practicaron las declaraciones de otros soldados que participaron en el operativo, lo cual hubiera permitido identificar, con algún grado de certeza, los hechos previos y concomitantes a la ocurrencia del incidente en el que resultó lesionado el señor Jojoa Paz; de manera que, se itera, no obra en el proceso evidencia alguna sobre la referida falla del servicio derivada de la supuesta ausencia de verificación previa al terreno en el que se llevarían a cabo las actividades del pelotón “Acorazados 3”. 35.
Por otra parte se advierte que en el trámite de este proceso, la actora insistió en que la escuadra a la que pertenecía el soldado Jojoa Paz no estaba debidamente equipada con los implementos necesarios para la localización e identificación de los artefactos explosivos que pudieran estar ubicados en el área geográfica donde se llevaría a cabo la operación militar, hecho este sobre el que llamó la atención el a quo para concluir que la ausencia de estos elementos había sido determinante en la causación del daño por el que se demanda, lo que configuró una falla del servicio imputable a la institución castrense. 36.
En lo que respecta a la omisión referida, la Sala observa que a la luz del material probatorio allegado al expediente, tampoco se demostró la inobservancia concreta de alguna normativa que regulara la ejecución de operaciones militares en estos territorios, ni el incumplimiento de un deber legal específico por parte de los superiores del soldado profesional. 37.
La responsabilidad por omisión, con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere, de manera indispensable, que se elabore un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado17.
Así, frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para la autoridad implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo, por parte de la demandada en el caso concreto. 38.
Por manera que cuando se pretende la determinación de responsabilidad de autoridades con ocasión de la omisión de sus funciones, deben identificarse en concreto los deberes particulares omitidos en el caso específico, es decir, qué debió haber hecho el órgano administrativo demandado que no hizo, y por supuesto, probarlo18. 39. No obstante, en el sub lite, la parte demandante no se preocupó por allegar ningún elemento de convicción como resoluciones, reglamentos, directivas, circulares, entre otras, que establecieran las medidas que deberían tomarse para 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 11 la localización e identificación de minas antipersonales y otros artefactos explosivos en la ejecución de las operaciones militares y, mucho menos, se acreditó la existencia de una obligación en cabeza del Batallón para garantizar que cada escuadra de un pelotón que deba ejecutar una operación, esté equipada con canino antiexplosivo, detector de metales y gancho y cuerda para la extracción del material peligroso. 40.
Con todo, a partir del informe de los hechos y el testimonio del soldado Alegría Prada, es posible concluir con certidumbre que el pelotón al que pertenecía el señor Jojoa Paz sí contaba con implementos para la verificación del territorio en el que se ejecutaría la operación militar, sin que se pueda determinar que el Ejército Nacional hubiera incurrido en una falla del servicio por el hecho de que uno de los escuadrones del pelotón “Acorazados 3” no contara con implementos para la detección de minas antipersonales. 41.
Con este panorama, la Sala no encuentra evidencia que permita construir o soportar un juicio de atribución frente a la supuesta omisión de las autoridades y el daño acreditado puesto que, a no dudarlo, del material probatorio que reposa en el expediente resulta imposible determinar la responsabilidad patrimonial de la entidad castrense.
La anterior circunstancia se ve agravada ante la ausencia de esfuerzo probatorio alguno de la parte demandante para garantizar que fueran traídos al proceso medios de convicción que llevaran a la Sala a, por lo menos, vislumbrar las circunstancias en las que se produjo el daño y las aludidas omisiones que se endilgan a la entidad demandada.
En este orden de ideas, resulta imposible concluir acerca de un nexo de causalidad entre el daño alegado y la supuesta falla del servicio. 42. Al margen de la ausencia de elementos probatorios sobre las circunstancias modales en las que el señor Jojoa Paz se encontraba cumpliendo sus funciones y ocurrió el lamentable suceso en el que resultó lesionado, resulta imperioso resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, reiteró que la obligación de desminar la totalidad del territorio nacional, en los términos de la Convención de Ottawa, no es aún exigible para el Estado y por tanto “la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no puede constituir la base de una condena por parte de esta jurisdicción”; sin embargo, ello no obsta para que, entre tanto, el Estado ponga en marcha todos los esfuerzos económicos, tecnológicos, políticos, operativos y técnicos dirigidos a la obtención de esos propósitos19. 43.
En el sub examine, según el oficio del 5 de mayo de 2014 suscrito por el Director del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, en el año 2009 se realizaron actividades de desminado humanitario - en el marco del Auto 284 de 2008 de la Corte Constitucional20- en el municipio de Samaniego, Nariño, durante los meses de abril, mayo, junio, julio y noviembre, para un total de 17.620 m2 de área despejada21. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 7 de marzo de 2018, exp. 250002326000 2005 00320 (34.359), CP: Danilo Rojas Betancourth. 20 En el que se referencia la grave situación de orden público en el municipio de Samaniego por la presencia de minas antipersonales y otros artefactos explosivos. 21 Folios 183-187 c. 1.
Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 12 44. Igualmente, consta que en marzo y abril de 2010 –antes de la ocurrencia del incidente por el que se demanda- se llevaron a cabo operaciones de desminado militar en dicho municipio, el cual “consiste en los procedimientos que ejecutan grupos especializados en tareas antiexplosivos de la Fuerza Pública colombiana (Grupos EXDE y MARTE) para la detección y destrucción de las Minas Antipersonal (MAP) para facilitar las operaciones militares de control territorial.
Estos procedimientos (…) reducen el riesgo de accidentes por cuanto detonan de manera controlada Artefactos Explosivos”22. 45. En este mismo sentido, el Centro Nacional contra A.E.I. y Minas, del Ejército Nacional informó al Tribunal que en el año 2010 se llevaron a cabo labores de desminado militar por parte del Ejército Nacional en las operaciones de control territorial en el municipio de Samaniego y en otros del mismo departamento23. 46.
Bajo este designio fáctico, la Sala destaca que las actuaciones de desminado militar inmediatamente anteriores a la ocurrencia del insuceso -en los años 2009 y a inicios de 2010-, permiten verificar que la entidad demandada sí adelantó operativos para evitar la ocurrencia de este tipo de accidentes, de modo que no se demostró que el Ejército Nacional tuviera conocimiento de la existencia del artefacto explosivo ubicado concretamente en el lugar del accidente y que no hubiera adelantado acción alguna para evitar el hecho en el que la víctima resultó lesionada. 47.
Es necesario destacar que la obligación del Estado colombiano de identificar y destruir las minas antipersonales sembradas en el territorio nacional, de conformidad con el artículo 5 de la Convención de Ottawa, culmina el 31 de diciembre de 2025, de modo que no es actualmente exigible. 48. Además, el artefacto explosivo fue plantado por un grupo armado ilegal, de modo que no provino de un comportamiento reprochable de la entidad demandada sino del acto malintencionado de un tercero. Todos estos planteamientos permiten concluir que no se acreditó la configuración de una falla del servicio, en tanto no se demostró una omisión, acción o extralimitación por parte del Ejército Nacional. 49.
Ahora bien, esta Corporación ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la policía o militares “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”24 y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado 22 Folios 183-187 c. 1. 23 Folios 240-244 c. 1. 24 En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado.
La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 13 de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir. 50.
Pues bien, en lo que respecta a la posible exposición a un riesgo excepcional, la Sala observa que la actividad de seguridad asignada a un agente militar como “centinela” de la escuadra, constituye una labor propia de las que, en el desarrollo de sus funciones, como parte del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, debía adelantar.
En este caso, como se desprende del informe sobre los hechos y la única declaración recabada del militar que dijo ser parte del pelotón, se advierte que las funciones de seguridad fueron asignadas a varios de los soldados profesionales, los cuales debían llevarlas a cabo en distintos turnos. 51. Así se deriva del dicho del propio agente Alegría Prada, quien dijo entregarle el tercer turno como centinela al aquí demandante luego de que su escuadra realizara el barrido del terreno que les correspondía, hasta el lugar en el que debía ubicarse el agente de seguridad. 52.
Por manera que, para el momento de los hechos, el soldado Jojoa Paz se encontraba cumpliendo su función como centinela de la tercera escuadra del pelotón Acorazados 3 del Batallón de Infantería No. 9 y fue precisamente en desarrollo de dicha labor –que además fue igualmente asignada y cumplida por otros de los agentes que ejecutaban el operativo- que resultó lesionado; sin que - se itera- se hubiera probado que la actividad que realizaba supusiera un riesgo mayor al que se habrían sometido sus otros compañeros que también participaban en la operación, ni que se le hubiere obligado al cumplimiento de una orden que extralimitara su formación como soldado profesional y para la que no estuviera lo suficientemente capacitado. 53.
En conclusión, no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, pues no se demostró que éste hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al soldado Jojoa Paz se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido el accidente en el que resultó lesionado. 54.
Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. Otras consideraciones: medidas administrativas de atención y reparación 55. A pesar de que para la Sala no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda en este caso, por tratarse de una víctima de una mina antipersonal, se ordenará que se remita copia del presente fallo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz - Acción Integral contra Minas Antipersonal –AICMA-, de modo que se evalúe el caso Radicación: 520012331000201200188 02 (59.812) Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Reparación directa 14 del señor José Luis Jojoa Paz, para que sea incluido en la Ruta de Atención Integral coordinada por esa dependencia, si es que ya no lo está, a fin de que la víctima pueda acceder a todos los servicios administrativos dispuestos para el goce efectivo de sus derechos, especialmente, a los de rehabilitación médica, física y sicológica y de inclusión socioeconómica.
Costas 56. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes en esta instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño del 5 de abril de 2017, y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Por medio de la Secretaría de la Sección Tercera, se deberá remitir copia del presente fallo al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Oficina del Alto Comisionado para la Paz - Acción Integral contra Minas Antipersonal –AICMA-, de modo que se evalúe el caso del señor José Luis Jojoa Paz para que sea incluido en la Ruta de Atención Integral coordinada por esa dependencia, si es que ya no lo está, a fin de que la víctima pueda acceder a todos los servicios dispuestos para el goce efectivo de sus derechos, especialmente, a los de rehabilitación médica, física y sicológica y de inclusión socioeconómica.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ AUSENTE CON PERMISO MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
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