CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2015-00096-01 (5205-2019) Demandante: ESTELA CUESTA GARCÉS Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Tema: Reconocimiento y pago de cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad de empleada pública del orden territorial.
Improcedencia de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-87-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 01, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Estela Cuesta Garcés en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los oficios mediante los cuales se negaron las diferentes solicitudes de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante, por haber laborado al servicio del departamento de Bolívar entre el 15 de marzo de 1985 y el 28 de enero de 2013; así como el desembolso de los intereses moratorios, indexación y sanción moratoria de que tratan la Leyes 50 de 1990 y 224 de 1995, esta última modificada por la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la autoridad demandada efectuar la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la señora Cuesta Garcés por haber laborado al servicio del departamento de Bolívar entre el 15 de marzo de 1985 y el 28 de enero de 2013. Se condene al desembolso de los intereses moratorios y la sanción moratoria, por no haber consignado el auxilio de cesantías en los términos de ley y por no haber sido oportuno el pago definitivo de esta prestación; sumas que deberán ser indexadas conforme al índice de precios al consumidor.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes Mediante Oficio 1423 del 13 de marzo de 1985, le fue notificado a la demandante su nombramiento y vinculación a la administración departamental de Bolívar, para fungir como contadora de la campaña «Camina», ello mediante Decreto 279 del 20 de marzo de 1985.
La Oficina de Control Interno de la Gobernación de Bolívar, en ejercicio de una auditoría al programa de educación de adultos desarrollado por la Secretaría de Educación y Cultura del mentado ente territorial, rindió un informe identificado con el número CI-003 del 22 de enero de 2003, en el cual expuso la omisión en la vinculación a la planta de cargos respecto al nombramiento de la señora Estela Cuesta Garcés. Por consiguiente, se recomendó que «las funcionarias administrativas asignadas a este programa deben ser vinculadas directamente a la planta de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento, por tratarse de un programa de manejo de ésta secretaría […]».
En cumplimiento de lo anterior, el gobernador del departamento de Bolívar, mediante memorando del 25 de marzo de 2003 y según Oficio 0005039 del 4 de abril del mismo año, impartió instrucciones al secretario de educación para que adoptara las medidas conducentes. En ese orden, la libelista fue nombrada provisionalmente en el cargo de profesional universitario, mediante Decreto 393 del 21 de julio de 2003.
A partir de ese nuevo nombramiento, la señora Cuesta Garcés escoge y se afilia al fondo de cesantías Porvenir. Con la expedición del Decreto 624 del 7 de noviembre de 2012, se declaró insubsistente el cargo ocupado por la demandante. No obstante, luego se emitió la Resolución 557 del 27 de noviembre de la misma vigencia, que autorizó su permanencia en el cargo hasta la posesión de su reemplazo, la cual se materializó el 28 de enero de 2013.
Manifestó que la autoridad demandada únicamente liquidó el auxilio de cesantías desde el 1.º de agosto de 2003 y hasta la fecha de su retiro, sin que hubiesen sido tenidas en cuenta las causadas desde el año 1985 hasta el 2003. La parte activa presentó sendas solicitudes en las que instaba la liquidación y pago de las cesantías definitivas por haber laborado en la Secretaría de Educación y Cultura durante 27 años, 10 meses y 14 días, así como el abono de los intereses moratorios y sanción moratoria, ello mediante los escritos que datan del 20 de marzo, 23 de abril, 27 de noviembre, todos de 2013; y del 11 de febrero y 14 de mayo, ambos de 2014.
La señora Estela Cuesta Garcés recibe por parte de la Subsecretaría Administrativa y Financiera, oficio con calenda del 18 de junio del 2014 que resolvió negativamente la petición instaurada. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 27 de junio de 2014. En consecuencia, el líder de la Unidad Administrativa de la Secretaría de Educación emitió el oficio del 9 de julio de 2014 que informó a la interesada sobre el pago de la prestación desde el año 2004 cuando fue afiliada a Porvenir.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de febrero de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Prescripción de la acción: propone la entidad accionada la excepción de prescripción, toda vez que las pretensiones de la demanda se fundan en el supuesto no pago de las cesantías anteriores a agosto de 2003, las cuales debieron ser reclamadas en dicho momento o, a más tardar dentro de los tres años siguientes.
En atención con lo anterior, se tiene que una vez analizada la demanda, específicamente el acápite de hechos y pretensiones, se advierte que con la misma se pretende la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la señora ESTELA CUESTA GARCÉS, por haber laborado en el Departamento de Bolívar entre los años 1985 a 2013; así mismo, la sanción moratoria por no haberse consignado en los términos de ley, la correspondiente prestación. Así las cosas, se considera que no se está en la instancia procesal para resolver la prescripción solicitada por la parte demandada, ya que el reconocimiento del derecho prestacional de las cesantías retroactivas pretendidas, está en discusión, por lo tanto, es en la sentencia en donde se debe decidir si le asiste derecho o no a la parte demandante, y luego de ello, determinar si ha operado o no el fenómeno de la prescripción sobre dichas prestaciones, pues se trata de un asunto que corresponde al fondo del proceso.
Por las razones expuestas, el Despacho diferirá el estudio de la excepción de prescripción propuesta, para el momento de emitir sentencia que resuelva de fondo el asunto; así mismo, se resolverán en dicha instancia procesal las demás excepciones de fondo propuestas por la demandada, relativas a la i) constitucionalidad y legalidad de la actuación del departamento, ii) improcedencia de las pretensiones, iii) pago parcial e, iv) imposibilidad jurídica de reconocer retroactividad de cesantías simultáneamente con la afiliación voluntaria a un fondo privado.
De igual se deja constancia que el Despacho no encuentra probada alguna excepción previa que pueda ser declarada de oficio.». (Negritas del texto. Folios 336 vuelto a 337, C2 y en cd visible a folio 335 ibidem). Se notificó a las partes y no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por haber laborado al servicio del departamento de Bolívar entre el 15 de marzo de 1985 y el 28 de enero de 2013? En caso de ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá determinar si ¿tiene derecho a que se reconozca y pague la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de sus cesantías durante los años 1985 a 2013 y la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas? Y en caso de ser procedente la anterior pretensión, se deberá señalar si ¿existe la prescripción de las cesantías y sanción moratoria reclamada por la demandante?».
(Folio 337, C2 y en cd que reposa a folio 335 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 30 de noviembre de 2018, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Precisó que en nuestro ordenamiento coexisten tres regímenes para el reconocimiento y pago de las cesantías a saber: a) el de liquidación retroactiva, regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás normas reglamentarias; b) el de liquidación anualizada, contenido en el Decreto 1138 de 1968, Ley 344 de 1996 y demás disposiciones que los complementan, y; c) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, conforme a la Ley 432 de 1998.
En este punto aclaró que, respecto a los servidores públicos territoriales, el nuevo régimen de liquidación anualizado fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, en cuyo artículo 1.º previó que la liquidación del auxilio de cesantías de estos trabajadores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, será el consagrado en la Ley 50 de 1990; y el de los del mismo nivel que se afilien al FNA, será el trazado en la Ley 432 de 1998.
Luego, expuso que el artículo 2.º del Decreto 1252 de 2000 dispuso que los servidores públicos que al 25 de mayo de dicha anualidad disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en este esquema hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica tal modalidad prestacional. De otro lado, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 24 de julio de 2008 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para precisar que, los servidores vinculados a entidades territoriales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, a efectos de trasladarse del sistema retroactivo al régimen especial de cesantía de que trata la Ley 50 de 1990, requieren manifestación de voluntad expresa a la administración. Acto seguido, se remitió a lo preceptuado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, para indicar que esta radica en la falta de reconocimiento y/o pago oportuno del auxilio de cesantías; carga monetaria que es impuesta al empleador moroso y a favor del servidor público de cualquier orden, con el propósito de resarcir los daños que se generen con el incumplimiento de dicho abono. En este punto aclaró que no hay lugar a excluir a los empleados cobijados por el régimen de retroactividad, toda vez que la especialidad de la modalidad atañe a la prestación misma y no a la sanción aludida.
Analizó las pruebas allegadas al plenario para concluir que el departamento de Bolívar tenía la obligación de reconocer y pagar las cesantías de la demandante entre el 15 de marzo de 1985 y el 27 de enero de 2013, habida cuenta que aquella se vinculó al ente territorial desde la primera de las aludidas datas, cuando ocupó la plaza de contadora.
Puntualizó que el hecho de haber sido incorporada en la planta de personal a partir del año 2003, ello no modificó sus condiciones salariales y prestacionales, de ello que hubiere conservado el régimen de retroactividad para la liquidación del auxilio de cesantías. Agregó que, al tratarse además de una empleada vinculada con anterioridad a la Ley 344 de 1996, cobijada por el régimen retroactivo, si decidía acogerse al anualizado, debía manifestarlo de manera expresa de conformidad con el Decreto 1582 de 1998 y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que la norma no prevé un cambio tácito, al tratarse de una actuación voluntaria del servidor.
Por otra parte, consideró que la autoridad demandada deberá reconocer y pagar a la libelista la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retraso en el pago de sus cesantías definitivas, desde el 9 de julio de 2013 cuando venció el plazo legal para el desembolso de las mismas y hasta la ejecutoria de la referida providencia. Aclaró que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, por cuanto no transcurrieron más de tres años entre la fecha en que se hizo exigible el pago de la obligación, la reclamación en sede administrativa y la radicación de la demanda.
Finalmente, manifestó que no es posible acceder a la pretensión tendiente al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, ya que esta procede cuando el empleador no transfiere o deposita oportunamente la cesantía liquidada anualmente a la respectiva administradora de fondos, y en el sub lite se trata de dicho auxilio bajo el régimen de retroactividad.
Bajo los anteriores planteamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Declarar la nulidad del oficio de fecha 16 de junio de 2014, suscrito por la Subsecretaría Administrativa y Financiera de la Gobernación de Bolívar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas de la demandante, y del oficio con calenda del 9 de julio de 2014 que confirmó la aludida negativa; ii) A título de restablecimiento del derecho, ordenar al departamento de Bolívar reconocer y pagar las cesantías retroactivas de la señora Estela Cuesta Garcés a que tiene derecho por haber laborado al servicio de dicha entidad desde el 15 de marzo de 1985 hasta el 27 de enero de 2013; descontar de la liquidación los aportes y pagos efectuados anualmente por el mismo concepto dentro del período de la referencia; iii) Conceder a favor de la libelista el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el abono de sus cesantías definitivas, desde el 9 de julio de 2013 y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia; iv) Declaró no probadas las excepciones de constitucionalidad y legalidad de la actuación del departamento, pago parcial, imposibilidad de reconocer retroactividad de cesantías simultáneamente con la afiliación voluntaria al fondo privado y prescripción, propuestas por la autoridad demandada, y; v) Negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN El departamento de Bolívar formuló recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada. Al respecto, manifestó que de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se tiene que la demandante fue afiliada a Porvenir S.A. bajo el régimen anualizado, con fecha de ingreso del 1.º de agosto de 2003; entidad a la cual se ha realizado la consignación de las cesantías anualmente desde la data en mención. Asimismo, sostuvo que la señora Cuesta Garcés escogió esta administradora de fondos al momento del nuevo nombramiento al que se vio sometida cuando se vinculó a la planta de personal del ente territorial, lo cual debe tenerse en cuenta a efectos de definir su régimen prestacional.
Adujo que, en virtud de las disposiciones de la Ley 344 de 1996 que continuó con el desmonte del esquema de retroactividad de cesantías, este trazó en su artículo 13 la liquidación anual de dicho auxilio, por lo cual, estas prerrogativas le resultan aplicables a la parte activa dado su nombramiento mediante Decreto 393 de 2003. De otro lado, sostuvo que resulta imposible afirmar que la administración departamental se encuentra en mora del pago de cesantías, cuando conforme al régimen anualizado se ha consignado a un fondo privado durante el tiempo de vinculación y en forma oportuna el valor fijado por la ley.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Departamento de Bolívar: reprodujo los argumentos de defensa esbozados en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 500 del cuaderno 4. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la interpuso la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Estela Cuesta Garcés, en su calidad de empleada pública del orden territorial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad, toda vez que se vinculó al servicio del departamento del Valle del Cauca a partir del 15 de marzo de 1985? ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora de que trata la Ley 244 de 1995 en el pago de las cesantías definitivas de la demandante? Primer problema jurídico ¿La señora Estela Cuesta Garcés, en su calidad de empleada pública del orden territorial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad, toda vez que se vinculó al servicio del departamento del Valle del Cauca a partir del 15 de marzo de 1985? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante le asiste el derecho de que su auxilio de cesantías definitivo sea liquidado en aplicación de régimen retroactivo contenido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que acreditó una vinculación a la administración con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y no se comprobó su manifestación de voluntad para cambiarse al régimen anualizado, conforme se explicará a continuación. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden territorial En primer término, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, previó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
Posteriormente, mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1.° de la citada norma les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. En el artículo 6 ibidem, se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.
De otra parte, la Ley 65 de 1946 modificó las prerrogativas sobre cesantías y en su artículo 1.º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 por su parte, determinó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.
Luego, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 reguló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y, entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1.º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado liquidarían la cesantía que de forma anual se causaran en favor de sus trabajadores o empleados.
Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional en las cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual de acuerdo con lo previsto en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial, el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.
Las anteriores normas consagran el carácter retroactivo del régimen de cesantías, sistema en el que se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio. Posteriormente, el sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantía se hizo extensivo a los servidores públicos del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996.
En el artículo 13 trazó que a partir de su publicación (31 de diciembre de 1996), las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Bajo dicho entendido, el artículo 13 ibidem reguló el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema que se aplica a los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).
La citada Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, que hizo extensivo el sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el señalado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
Para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta Ley, se señaló en el artículo 3.º el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]».
Por otro lado, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
De conformidad con las disposiciones transcritas, se tiene que el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en éste, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público.
De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: Mediante Decreto 279 del 20 de marzo de 1985 fueron designadas las funciones a la señora Estela Cuesta Garcés en el cargo de contador, dentro del Fondo Rotatorio de la campaña Camina creada por el departamento de Bolívar. (Folio 34, C3).
Con ocasión a una auditoría realizada al programa de educación de adultos que se desarrollaba en la Secretaría de Educación y Cultura departamental de Bolívar, el Departamento Administrativo de Control Interno emitió el siguiente informe: «[…] Los funcionarios administrativos Estela Cuesta Garcés y Candelaria Matos Aguilar, quienes desempeñan los cargos de profesional universitario y secretaria y fueron vinculadas al programa mediante Oficio 1423 del 13 de marzo de 1985 emanado del Despacho del señor Gobernador, y posteriormente como se observa en el Decreto 279 del 20 de marzo de 1985, a través del cual se ratifica la adscripción de funciones del Fondo Rotatorio de la Campaña “Camina”, indicando que estos funcionarios deben llenar los requisitos y funciones que el Decreto No. 272 del 18 de marzo de 1985.
Mas adelante mediante el Decreto No. 390 de abril 13 de 1987 en su artículo 5º establece que el Fondo Rotatorio de esta Campaña adopta la denominación de Fondo del Programa de Alfabetización y Pos -Alfabetización para el departamento de Bolívar. De lo anterior se advierte que los anteriores funcionarios se encuentran vinculados a este Programa desde hace aproximadamente 18 años (Ver Anexo No. 4). […] Las dos funcionarias administrativas asignadas a este Programa deben ser vinculadas directamente a la planta de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento, por tratarse de un Programa manejado por esta Secretaría, aprovechando el ajuste de la planta de cargos que autoriza el Artículo 2º del Decreto No. 457 de marzo de 2002, reglamentario de la Ley 715 de 2001. […]» (Folios 41 a 43 ibidem).
A través del Decreto 393 del 21 de julio de 2003, el gobernador del departamento de Bolívar nombró provisionalmente, por un término de cuatro meses, a la señora Estela Cuesta Garcés en el cargo de profesional universitario, código 340, grado 14 de la Secretaría de Talento Humano de la Gobernación de Bolívar, adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura del mentado ente territorial.
Lo anterior, así: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrese provisionalmente por el término de 4 meses a la señora ESTELA CUESTA GARCÉS, en el cargo de Profesional Universitario, Código 340 grado 14 de la Secretaría del Talento Humano de la Gobernación de Bolívar, adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Bolívar, de conformidad con el Decreto 342 de junio 16 de 2003.
ARTÍCULO SEGUNDO: El funcionario nombrado en el presente derecho será financiado con recursos del Sistema General de Participaciones y deberá tomar posesión de su respectivo cargo ante la Secretaría de Talento Humano, con el lleno de los requisitos legales. […]» (Folio 60 ibidem). Luego, fue expedido el Decreto 624 del 7 de noviembre de 2012 mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento provisional de la demandante, en los siguientes términos: «[…] Que el empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO(SEB), código 219 grado 16 (homologado de conformidad con el decreto 891 de 2009, a grado 16) de la Planta Global de Cargos de la Gobernación de Bolívar adscrita a la Secretaría del Talento Humano, se encuentra en vacancia definitiva, hace parte del Plan de Vacantes contenido en el Decreto No. 512 de septiembre 15 de 2005, modificado por el Decreto No. 65 de febrero 27 de 2006, reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para conformar la Oferta Pública de Empleos a Concurso y fue convocado para su provisión definitiva en la Convocatoria No. 001 de 2005. […] Que en virtud de lo anterior y en cumplimiento de las normas legales transcritas, se debe proceder a declarar insubsistente el nombramiento efectuado a ESTELA CUESTA GARCÉS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.152.850, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 219 grado 13 (homologado de conformidad al decreto 891 de 2009 a grado 16) de la Planta Global de Cargos de la Gobernación de Bolívar adscrita a la Secretaría del Talento Humano asignado a la Secretaría de Educación y Cultura y en su reemplazo nombrar en período de prueba a MARTHA PATRICIA CADENA RIVERO, identificada con la cédula de ciudadanía 63.309.597, quien ocupa el primer puesto en la lista de elegibles conformada en el artículo cuarto de la Resolución No. 2981 del 13 de septiembre de 2012, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a quien se le comprobó el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del empleo.
Por lo expuesto se DECRETA ARTÍCULO PRIMERO: Declárese insubsistente el nombramiento provisional realizado a ESTELA CUESTA GARCÉS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.152.850, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 219 grado 16, de la Planta Global de Cargos de la Gobernación de Bolívar adscrita a la Secretaría de Talento Humano asignado a la Secretaría de Educación y Cultura, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente decreto.
PARÁGRAFO: La funcionaria desvinculada en el presente artículo deberá permanecer en el cargo hasta tanto se posesione su reemplazo. […]» (Folios 61 a 64 ibidem). Por medio del Decreto 557 del 27 de noviembre de 2012 se concedió una prórroga hasta el 28 de enero de 2013 en la posesión del cargo de profesional universitario, código 219, grado 16, y en consecuencia, se autorizó la permanencia de la libelista en la aludida plaza hasta dicha calenda.
(Folios 65 a 67 ibidem). Mediante escrito del 19 de febrero de 2013, la parte activa requirió ante la autoridad demandada el reconocimiento y pago de su auxilio de cesantías, con ocasión a la declaratoria de insubsistencia de su cargo. (Folio 66, C1). La Resolución 028 del 19 de febrero de 2013 expedida por la Secretaría de Educación del ente departamental demandado, autorizó el pago de las cesantías de la demandante, así: «[…] Que el servidor(a) público(a) ESTELA CUESTA GARCES, identificado(a) con la cédula de ciudadanía No. 33.152.850 de Cartagena, solicitó la cancelación parcial de sus cesantías, por concepto DE INSUBSISTENTE SEGÚN DECRETO No. 624 de 2012, presentado (sic) la documentación requerida para lo pertinente, la cual hace parte integral de la presente resolución: Que PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS, certificó: En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar a PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS, la cancelación parcial de las cesantías parciales(sic) del (la) servidor(a) público(a) ESTELA CUESTA GARCES, identificado(a) con la cédula de ciudadanía No. 33.152.850 de Cartagena, para DE INSUBSISTENTE SEGÚN DECRETO No. 624 de 2012, por valor de $3.493.665.00. […]». (Negritas y subrayas del texto.
Folio 67 ibidem). La libelista presentó solicitud ante la Gobernación de Bolívar, el 20 de marzo de 2013, en la cual instó la liquidación de sus cesantías definitivas durante el lapso comprendido entre el 15 de marzo de 1985 y el 28 de enero de 2013, y que para el efecto fuesen tenidos en cuenta los emolumentos contemplados en el Decreto 1045 de 1978.
(Folios 68 a 71, C3). Con ocasión del anterior requerimiento, se emitió por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar, el oficio con fecha del 20 de mayo de 2013, que informó que, dado el estudio minucioso que requiere la petición de la interesada, se otorgará un plazo para dar respuesta de fondo a la misma, conforme al artículo 14 del CPACA.
(Folio 72 ibidem). La señora Cuesta Garcés radicó nuevas peticiones ante la autoridad demandada, mediante escritos del 27 de noviembre de 2013 (folios 73 a 77 ibidem), del 11 de febrero de 2014 (folios 78 a 83 ibidem) y del 12 de mayo de 2014 (folios 84 a 87 ibidem), en los cuales solicitó la liquidación del auxilio de cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo, así como el desembolso de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A través del oficio del 16 de junio de 2014, la Subsecretaría Administrativa y Financiera del departamento de Bolívar dio respuesta a la última solicitud presentada por la libelista, conforme se cita: «[…] En el presente caso, la Secretaría de Educación de Bolívar ha cumplido con su obligación de liquidar y pagar sus aportes por concepto de Seguridad Social y Prestaciones Sociales cesantías, al Fondo PORVENIR, fondo que fue escogido por usted para que recibieran y administraran esos aportes.
En cuanto al régimen de cesantías aplicable para su caso, le comunico que de conformidad con Acto Administrativo, Acta de Posesión, usted presenta afiliación en cesantías al Fondo PORVENIR, desde la fecha de su ingreso 01 de agosto de 2003, fondo de cesantías al cual se le consigna sus cesantías anualmente. Por consiguiente, la Secretaría de Educación no accede a sus pretensiones de reconocer y ordenar el pago de sus cesantías de manera retroactiva, porque no cumple con los requisitos para acceder a ella, en fundamentación a lo dicho se tiene que conforme a los certificados de tiempo de servicio, salarial y de aporte y contenida entre usted y la Secretaría Departamental oscila en el periodo mencionado con anterioridad. […] En cuanto al requerimiento de la cancelación de los aportes al SGSS, le comunico que hemos procedido a solicitar a Colpensiones (Radicado 2014-4607971 de junio 12 de 2014) el cálculo actuarial para el período comprendido entre el 01 de junio de 1995 hasta el 30 de julio de 2013.
Cabe anotar que el período comprendido entre el 15 de marzo de 1985 y el 30 de junio de 1995 será asumido por el Departamento de Bolívar a través del respectivo bono pensional. […]» (Folios 89 a 92 ibidem). Inconforme con ello, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior decisión administrativa. (Folios 105 a 116 ibidem).
En consecuencia, se emitió el oficio del 9 de julio de 2014, por medio del cual el líder de la Unidad Administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar resolvió: «[…] Antes del pronunciamiento de fondo, se manifiesta que no se procede a revocar la postura adiada en el oficio con fecha de 16 de junio de la presente anualidad por las siguientes consideraciones: En efectos de dar trámite a lo referente de la vinculación de la señora ESTELA CUESTA GARCES, se verificó a través de los medios informáticos con los que cuenta la entidad, detallándose que la vinculación de la señora CUESTA GARCES legítimamente estaba vinculada al ente departamental a partir de 01 de agosto de 2003.
Como segundo punto, se le manifestó que por conceptos de Cesantías, estas han sido liquidadas y pagadas al fondo PORVENIR, fondo que fue escogido por su poderdante para su administración. En una de sus posturas, cuestiono la competencia asumida por la Secretaria de Educación para dar respuesta a las peticiones de sus poderdantes, por lo que se le manifiesta sin dilaciones, el ente se limitó a responder con fundamentos en la vinculación dada entre su apadrinada y la Secretaria de Educación, dándole los fundamentos jurídicos, aportando las certificaciones de rigor, y basándose en la estrictamente vinculación existida legalmente.
En el caso particular a la vinculación adiada por su representada, siempre fue claro que es competencia de la Gobernación de Bolívar, definir el régimen prestacional al cual tendría derecho durante el periodo 1985 al año 2003. También es claro que en unos de sus líneas, manifiesta lo contradictorio de solicitar la cancelación de prestaciones sociales- cesantías retroactivas, a un ente en el cual solo figura vinculación a partir del 01 de agosto del año 2003, periodo en el cual se cumplió con las obligaciones propias de aportes a seguridad social, y el pago de las prestaciones sociales de acuerdo al régimen prestacional anualizado.
No se puede hablar de omisión por parte de la Secretaria de Educación, cuando es claro el término de la relación laboral, en la cual se dio bajo los parámetros legales, y realizando los aportes correspondientes derivados de la relación laboral. En relación al punto de las cesantías generadas en el periodo 1985 al año 2003, corresponde al Departamento definir el vínculo contractual por ende el régimen prestacional de su apadrinada.
Por consiguiente, La Secretaría de Educación no revocara la decisión tomada teniendo en cuenta los considerandos del oficio del 16 de Junio de 2014, y los esbozados en la presente. […]» (Folios 117 a 120 ibidem). Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del cual se desprende que la demandante estuvo vinculada a la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar, desde el 1.º de agosto de 2003 y hasta el 27 de enero de 2013.
Asimismo, se indicó que su régimen de pensiones fue el de carácter nacional y el de cesantías el anualizado. (Folios 102 a 104 ibidem). Certificación suscrita por la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar, el 29 de noviembre de 2012 (folio 122 ibidem), en la cual se informó que la señora Cuesta Garcés devengó durante el mes de marzo de 1985 al 30 de julio de 2003, las siguientes asignaciones salariales, las cuales se citarán a continuación a modo de ilustración: Certificado de información laboral el cual da cuenta que la libelista laboró al servicio de la Secretaría de Educación del ente territorial demandado, en el cargo de profesional universitario, entre el 15 de marzo de 1985 y el 27 de enero de 2013.
(Folio 123 ibidem). Certificado emitido por Porvenir S.A. del cual se desprende que a la demandante le fueron consignadas sus cesantías en dicho fondo, de manera anual desde el 18 de febrero de 2004 al 20 de febrero de 2013. (Folios 129 a 131 ibidem). Constancia suscrita por la oficina de atención al ciudadano de la entidad demandada, el 14 de marzo de 2017, en la cual se indicó que la señora Cuesta Garcés tuvo una vinculación de provisionalidad con la Secretaría de Educación del departamento, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, empleo el cual era financiado por el Sistema General de Participaciones; se informó que ocupó la plaza en mención desde el 15 de marzo de 1985 al 27 de enero de 2013.
(Folio 355, C2). De esta forma, de las pruebas relacionadas en precedencia es dable colegir que la señora Estela Cuesta Garcés (i) laboró para el departamento de Bolívar desde el 15 de marzo de 1985, en el cargo de contadora; (ii) fue nombrada en la planta global del ente territorial en la plaza de profesional universitario, código 340, grado 14, a partir del 1.º de agosto de 2003 y;
(iii) se afilió en el régimen de cesantías desde el 18 de febrero de 2004 a la administradora de fondos Porvenir S.A. Sea lo primero determinar el régimen de cesantías que le resulta aplicable a la demandante, respecto de lo cual se evidencia que su vinculación a la entidad territorial demandada data del 15 de marzo de 1985, fecha para la cual el esquema vigente era el retroactivo regido por la Ley 6ª de 1945, sin que obre prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas.
Pues bien, el artículo 2.º del citado Decreto 1582 ejusdem preceptuó que para que los servidores públicos territoriales puedan afiliarse a un fondo de cesantías y acogerse al nuevo régimen anualizado, debían cumplirse las siguientes exigencias: La suscripción de un convenio entre la entidad territorial y el fondo de cesantías para efectos de administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos de ese nivel que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, y;
La coexistencia de la información y publicidad entre los tres sujetos (ente, fondo y afiliado) para efectos de poner en conocimiento el traslado. Por consiguiente, si bien los documentos allegados al plenario demuestran que la libelista se afilió a un fondo de cesantías privado el día 18 de febrero de 2004, ese solo hecho no conlleva el cambio del régimen retroactivo al anualizado, pues como se expuso líneas atrás, el Decreto 1582 de 1998, en su artículo 2.º previó la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías administraran en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad.
En ese orden, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado del servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso de la demandante, es preciso que le manifieste expresamente a la administración dicha determinación; de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en el caso sub judice.
Una vez examinado el expediente, se evidencia que no existe prueba alguna que dé certeza de que la empleada haya manifestado voluntariamente a la administración su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que haya adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, además, el mencionado decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, por cuanto esta es una actuación voluntaria del servidor.
Es por ello que, toda vez que en el plenario quedó demostrado que la señora Cuesta Garcés se vinculó al servicio del departamento de Bolívar desde el 15 de marzo de 1985 y, a pesar de haberse afiliado a un fondo de cesantías privado en el año 2004, como lo es Porvenir S.A., no perdió el régimen retroactivo de cesantías que la cobijaba por ser empleada del nivel territorial antes del 30 de diciembre de 1996, fecha en que entró en vigor la Ley 344 de 1996.
Bajo la anterior intelección, para esta Sala de Decisión no hay duda sobre la falta de cumplimiento de las previsiones legales para la configuración del cambio de régimen y, en consecuencia, es evidente a la luz de lo expuesto que la liquidación de las cesantías de la parte activa debía calcularse bajo la modalidad de retroactividad, desde el 15 de marzo de 1985 cuando se vinculó con el departamento de Bolívar.
En gracia de discusión, de cara a los argumentos impugnativos de la autoridad demandada, es pertinente aclarar que, si bien la demandante fue nombrada en provisionalidad a partir del 1.º de agosto de 2003 en la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento de Bolívar, ello obedeció a una recomendación efectuada por parte del Departamento Administrativo de Control Interno perteneciente a dicho ente territorial, al haber notado, en el desarrollo de una auditoría, sendas inconsistencias respecto a la vinculación de la señora Cuesta Garcés con la administración; situación anterior la cual no muta la naturaleza de su nombramiento inicial (15 de marzo de 1985) en el cargo de contadora, conforme se constata con el Decreto 279 del 20 de marzo de 1985 suscrito por el gobernador departamental.
Lo anterior justamente porque de los elementos de convicción aportados es posible afirmar que desde el 15 de marzo de 1985 la demandante inició la prestación de sus servicios en el departamento de Bolívar, cuando aquella fue nombrada mediante decreto administrativo en el Fondo Rotatorio de la campaña denominada «Camina», perteneciente a la Secretaría de Educación del ente territorial.
Aunado el hecho que según la certificación emitida por la entidad demandada el 22 de noviembre de 2012, se verifican los sendos pagos por concepto de asignación mensual que la administración desembolsó a favor de la señora Cuesta Garcés desde el 15 de marzo de 1985 y hasta el año 2003, lo cual es muestra de que la demandante sí hizo parte de la planta de personal del departamento desde la fecha que predica y desempeñó sus funciones al servicio de la entidad, por lo que se impone la observancia de la misma a fin de determinar el régimen de cesantías que la cobija.
Por otra parte, es pertinente hacer mención a la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, el cual se constituye como una porción de los ingresos del trabajador o pensionado con el fin de destinarlo a la financiación de sus necesidades básicas mientras permanece cesante y en segundo lugar para satisfacer otros requerimientos necesarios en materia de vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede efectuar retiros parciales antes de culminar su relación laboral.
En suma, este derecho encuentra su materialización en las diferentes acreencias laborales y prestacionales que se deriven de la relación laboral. Por los anteriores razonamientos, la Subsección estima que el desconocer el derecho de la demandante consistente en que sus cesantías sean liquidadas bajo el régimen retroactivo, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones complementarias, implicaría un apartamiento de las normas y jurisprudencia aplicable a situaciones como la del caso de marras, pues en ningún momento la servidora manifestó su voluntad de trasladarse de régimen y, pese de que así haya acontecido con ocasión al nombramiento en provisionalidad efectuado mediante Decreto 393 del 21 de julio de 2003, tal contexto no trajo como consecuencia la variación de su situación jurídica prestacional frente a la forma en cómo debe calcularse su auxilio de cesantías.
La anterior postura ha sido sostenida por parte de esta Sección Segunda en asuntos similares al presente, en los cuales se ha desarrollado la materia del régimen retroactivo de cesantías de empleados públicos del orden territorial, a quienes les es viable el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías cuando, habiéndose afiliado a un fondo privado, no existe manifestación expresa del consentimiento para dicho cambio.
En estos términos, conforme a las consideraciones expuestas ut supra, al juzgador de primera instancia le asiste razón al haber accedido al pedimento de la parte activa tendiente a la liquidación de su auxilio de cesantías con retroactividad, en observancia de los aportes realizados desde el 15 de marzo de 1985, por cuanto esta vinculación con el departamento de Bolívar se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, lo cual le permite conservar el esquema retroactivo para el reconocimiento de la aludida prestación. En conclusión: es diáfano que, al menos hasta este punto de lo debatido en la litis, los actos administrativos enjuiciados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse, dada la inobservancia de las prerrogativas que constituyen el marco jurídico de la decisión, tales como la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones complementarias que regularon el régimen retroactivo de las cesantías de los servidores públicos del orden territorial; como es el caso de la señora Estela Cuesta Garcés, quien logró demostrar que el departamento de Bolívar liquidó de manera incompleta y con un régimen diferente su auxilio prestacional, al no incluir en dicho cálculo los aportes efectuados desde el 15 de marzo de 1985 cuando se vinculó al servicio de la autoridad demandada en el cargo de contadora y de forma retroactiva.
Segundo problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora de que trata la Ley 244 de 1995 en el pago de las cesantías definitivas de la demandante? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre una diferencia en el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en los artículos 1.° y 2.° ibidem.
Sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos. El parágrafo del artículo 2.º de dicha norma previó la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» Por su parte, fue expedida la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, y en ese sentido, en sus artículos 4.º y 5.º trazó el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 4.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Resaltado intencional). De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el desembolso.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación el 18 de julio de 2018 vindicó que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «[…] 100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original). Bajo estos términos, es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria.
De otra parte, esta Sección Segunda ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es el inoportuno desembolso de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. Al respecto se ha pronunciado en el siguiente sentido: «[…] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala).
Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 2020, cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y su intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» En ese orden, resulta plausible concluir que: i) es el vencimiento de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para la causación de la sanción moratoria; y ii) la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es el pago inoportuno de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.
En el caso que nos ocupa, se encuentra que lo pretendido por la demandante es el reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, al haberse generado a su favor una diferencia de sumas como consecuencia de la incorrecta liquidación de su auxilio definitivo. Pues bien, tal como quedó desatado en el primer cuestionamiento, es cierto que le asiste el derecho a la señora Estela Cuesta Garcés de que la autoridad demandada efectúe bajo el régimen retroactivo un nuevo cálculo de la prestación aludida con la inclusión de los aportes realizados desde el 15 de marzo de 1985 cuando se vinculó inicialmente al servicio de la administración. No obstante lo anterior, tal como se expuso líneas atrás, la finalidad del legislador con la sanción aludida, fue delimitar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social conlleve a la autoridad judicial a imponer dicha multa frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley.
Pues bien, en cuanto a la naturaleza de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, la Subsección ha precisado la procedencia de esta aun cuando las cesantías del empleado del orden territorial se hubieren causado bajo el régimen de retroactividad, pero siempre que se haya configurado una tardanza por parte de la entidad empleadora en el pago de las mismas en los términos previstos por la ley.
Al respecto: «[…] Para efecto de analizar si quienes están amparados por el régimen de retroactividad de cesantías, pueden pretender el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el artículo 13 de la Ley 244 de 1995, es necesario citar el enunciado de la aludida ley, que es del siguiente tenor: «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones».
Lo anterior implica que las determinaciones adoptadas en la ley aludida no distingue regímenes de cesantías, pues están destinadas a fijar términos oportunos para el pago de las cesantías de «los servidores públicos». Lo anterior encuentra respaldo en la exposición de motivos de la norma en cita, en el que se invocó lo siguiente: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.
(Resalta la Sala). De la cita que antecede, se advierte que el propósito del legislador fue evitar el «tortuoso» y desgastante trámite para el pago de las cesantías y evitar que, en ello, se generaran demoras que afectaban al empleado, máxime cuando no se hacía ningún reconocimiento adicional a este, como consecuencia de esa tardanza. Con base en lo expuesto, la Sala entiende que la fijación de términos perentorios para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías y para el pago real y material de la prestación, tuvo el propósito de exigir al empleador un actuar oportuno, so pena de sancionar su tardanza. […]».
(Negritas conforme a la transcripción y subrayas de la Sala). En virtud de lo expuesto, es diáfano que el interés del legislador fue propender a que la administración no desatendiera los términos perentorios para el reconocimiento de las cesantías definitivas e imponer una penalidad, en caso de que se configurara demora en su pago. Es así como esta sanción moratoria no procede cuando lo que se presenta es una diferencia entre lo reconocido por cesantías definitivas y lo que no se abonó debidamente dada la inaplicación de la modalidad de liquidación de las mismas, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se deberá pagar las diferencias por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.
Por consiguiente, contrario a lo resuelto por el tribunal de primera instancia, a la demandante no le asiste el derecho de que el departamento de Bolívar pague en su favor un día de salario por cada día de retardo, sanción contenida en la Ley 244 de 1995, por cuanto dicha mora no se configura bajo el supuesto de unas diferencias causadas con ocasión de una reliquidación de la prestación. Aunado el hecho que en el plenario no se demostró, ni mucho menos fue objeto de controversia, el lapso que transcurrió entre la expedición de la Resolución 028 del 19 de febrero de 2013 que autorizó el pago de las cesantías de la libelista y el desembolso efectivo de las mismas.
En suma, se impone revocar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó a la autoridad demandada al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, lo cual resulta de improcedente en el caso de marras por las razones expuestas anteriormente. En conclusión: no se causó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago incompleto de las cesantías definitivas respecto al periodo laborado desde marzo de 1985 hasta agosto de 2003, habida cuenta que las diferencias de sumas surgidas de unos años de cesantías no incluidos en la liquidación de la prestación, no fue previsto como un evento para la procedencia del reconocimiento de la multa en mención. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se revocará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia del 30 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 01, que ordenó el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el abono de sus cesantías definitivas, desde el 9 de julio de 2013 y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia, habida cuenta de que prosperan de manera parcial los argumentos del recurso de alzada interpuesto por el departamento de Bolívar; se confirmará en todo lo demás el fallo impugnado.
De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en razón a que se revocará parcialmente la decisión impugnada al haber prosperado de manera parcial los argumentos del recurso de apelación interpuesto por esta, según el numeral 5 del artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia del 30 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 01, que ordenó el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el abono de sus cesantías definitivas, desde el 9 de julio de 2013 y hasta la fecha de ejecutoria de la providencia. En su lugar, Se niega la pretensión consistente en el pago de la sanción moratoria, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Ester Cuesta Garcés contra el departamento de Bolívar.
Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente