Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Demandante: CAMPO ANÍBAL GÓMEZ ARDILA Demandado: JOSUÉ EFRAÍN GÓMEZ MEDINA – ALCALDE DE CONFINES (SANTANDER) PERIODO 2024-2027 Tema: Requisitos de la solicitud de suspensión provisional de los actos de elección. Trashumancia electoral.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 20 de marzo de 2024, por el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional del acto de elección del demandado como alcalde del municipio de Confines (Santander). 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Campo Aníbal Gómez Ardila, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del acto que declaró la elección del señor Josué Efraín Gómez Medina como alcalde del municipio de Confines (Santander), para el período 2024-2027, contenido en el formulario E-26 ALC de 30 de octubre de 2023, proferido por la comisión escrutadora municipal. 1.2.

Hechos El demandante narra que el señor Josué Efraín Gómez Medina fue inscrito ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como candidato a la Alcaldía de Confines (Santander) por el partido Liberal Colombiano, conforme al calendario electoral del año 2023. Informa que en el formulario E-26 consta que el demandado obtuvo 1.163 votos, mientras que él consiguió 1.104, de modo que fue declarada la elección del primero. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Manifiesta que el Consejo Nacional Electoral profirió cuatro resoluciones por las cuales dejó sin efecto la inscripción de las cédulas de un listado de ciudadanos en el censo electoral del municipio de Confines (Santander), al tiempo que ordenó su incorporación en el censo electoral que correspondía. Sostiene que varios de los ciudadanos afectados por las decisiones del CNE votaron e incidieron en el resultado final electoral.

Para demostrar lo anterior, aportó un listado de los sufragantes incluidos en las resoluciones proferidas por la referida autoridad, y otro con quienes figuran en un municipio distinto, según el ADRES y el SISBEN, gracias a la consulta de los formularios E-11 que se le permitió en la delegación departamental de Santander de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación La parte actora invoca como normas infringidas por el acto acusado, los artículos 316 de la Constitución Política, 183 de la Ley 136 de 19941, 4º de la Ley 163 de 1994, 47 y 48 de la Ley 1475 de 2011. Con este soporte jurídico, expuso algunas consideraciones sobre la trashumancia electoral y los procedimientos de inscripción y exclusión de cédulas del censo electoral de los municipios.

Argumenta que en el caso concreto se configuró la causal de nulidad por trashumancia, prevista en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, «en razón a que las personas que sufragaron sin poder hacerlo (bien fuera porque su inscripción fue revocada por el CNE o porque su lugar de residencia no es dentro del municipio y así lo comprueba el ADRES o el SISBEN) afectaron o incidieron en el resultado electoral del pasado 29 de octubre de 2023 para las elecciones de alcalde municipal». 1.4.

Solicitud de suspensión provisional En un capítulo de la demanda, el actor solicita esta medida cautelar, con fundamento en los artículos 238 de la Constitución Política, 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011. Luego de discurrir sobre las generalidades de esta figura, asegura que «claramente el número de personas trashumantes que sufragaron en el proceso de elección territorial incidió en el resultado electoral comportando por se (sic) la causal descrita en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011».

Agrega que la posesión del demandado generaría un desgaste a la administración y a la jurisdicción. 1 Norma derogada por la Ley 617 de 2000. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5.

Intervenciones durante el traslado de la petición cautelar 1.5.1. Por intermedio de apoderada judicial, el alcalde demandado solicitó que se declare improcedente la medida cautelar, ante la necesidad de realizar una adecuada ponderación y análisis de razonabilidad de la controversia. Señaló que la parte accionante se limita a enunciar un compendio de normas y exponer algunas posturas del Consejo de Estado sobre la trashumancia electoral.

Resaltó que el único argumento que sustenta la suspensión provisional es el desgaste que su posesión podría causar a la administración y a la justicia y precisó que se encuentra en ejercicio del cargo. También acusó la petición de una vaguedad argumentativa y probatoria que impide determinar algún tipo de infracción a las normas que rigen el proceso electoral, sobre todo por la presunción de legalidad del acto impugnado. 1.5.2.

La apoderada del Consejo Nacional Electoral solicitó negar la petición cautelar, por considerar que su solicitante no suministró la carga argumentativa mínima ni sustentó un perjuicio irremediable o la necesidad de un pronunciamiento inmediato del juez. Así mismo, transcribió las normas pertinentes a la trashumancia electoral, el procedimiento de inscripción y exclusión de cédulas, de las que destacó que el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio del Interior, estableció algunos mecanismos para facilitar los controles que corresponden al CNE en esta materia.

Seguidamente, sin profundizar en motivos concretos, sostuvo que el CNE procedió como era su deber constitucional y legal a contrastar la información suministrada por trashumancia en el municipio de Confines (Santander), «por haberse acreditado sumariamente la no residencia de algunos ciudadanos». Explicó que la autoridad expidió para estos casos las resoluciones i) 5826 de 2 de agosto de 2023, ii) 8726 de 8 de septiembre de 2023 y iii) 11476 de 27 de septiembre de 2023, que dejaron sin efectos las inscripciones para votar de los ciudadanos allí relacionados.

Concluyó que los argumentos del demandante parten de una indebida interpretación, que no desarrolla. 1.6. El auto apelado Mediante auto de 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del alcalde municipal de Confines. Para respaldar su decisión, el tribunal hizo referencia a las resoluciones por las cuales el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la inscripción irregular de cédulas frente a algunos ciudadanos en dicho municipio.

Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Seguidamente, consideró que en esta etapa procesal no era posible concluir que se configuró la trashumancia electoral ni afirmar que los resultados de la elección del demandado fueron consecuencia de la votación de presuntos trashumantes, «pues de las resoluciones allegadas esto no se desprende».

Aclaró que la única forma de saber si dichos ciudadanos ejercieron su derecho al voto en esas elecciones es examinar los formularios E-11. Así mismo, explicó que «para incurrir en trashumancia electoral y que esta tenga la potencialidad de afectar la legalidad del acto, se debe demostrar que el ciudadano no es residente del municipio donde ejerce su derecho al voto y/o no cuenten con arraigo, entendido el arraigo no solamente como la residencia, pues de existir interés en el municipio se puede tener asiento regular, ejercer su profesión u oficio o en su defecto tener negocios». 1.7.

Recurso de apelación El apoderado del demandado se opuso a las conclusiones del tribunal sobre la prueba de la trashumancia en este caso. Al respecto, afirmó haber probado que el CNE excluyó las cédulas de ciudadanos que efectivamente votaron en las elecciones para alcalde. Subrayó su solicitud como «prueba trasladada» de los formularios E-11, los cuales, si bien pudo consultar en la delegación de Santander de la Registraduría Nacional del Estado Civil, no se le suministró copia, y advirtió que no se le puede obligar a lo imposible. 1.8.

Trámite del recurso La magistrada ponente en el tribunal concedió el recurso de apelación, por estimarlo interpuesto y sustentado dentro del plazo legal. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de marzo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2, literal h)2, 277, inciso final3 y 152, numeral 7, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y 2 Artículo 125.

De la expedición de providencias. (Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3 Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de lo Contencioso Administrativo4, así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2.

Oportunidad del recurso de apelación En el caso bajo estudio, se advierte que el auto recurrido se profirió el 20 de marzo de 2024 y fue notificado por estado el 21 del mismo mes y año5, luego, los dos (2) días establecidos en el artículo 244.3 del CPACA corrieron durante el 22 y el 26 de marzo de 2024 y el recurso de alzada se presentó el 22 del citado mes y año, por lo que se constata que se formuló oportunamente. 2.2.

Cuestiones previas Consultado el expediente digital remitido por el tribunal de instancia, se observan dos aspectos que merecen mención por parte de la Sala, aunque no le impiden resolver el recurso de apelación del caso concreto. En primer lugar, se tiene que consultada la trazabilidad del proceso en primera instancia, se observa que en el mismo se profirió sentencia anticipada el 3 de mayo de 2024, en la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Sin embargo, contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación cuya oportunidad y procedencia aún no han sido objeto de pronunciamiento por el magistrado sustanciador.

Lo anterior, se advierte con el fin de dar claridad en punto a que esta instancia aún tiene competencia para decidir el recurso de apelación interpuesto, la cual tan solo se vería limitada en el caso de que la referida sentencia no hubiere sido apelada (Art. 323 del CGP – incisos último y penúltimo), sucediendo en este caso el supuesto contrario, esto es, que fue objeto de impugnación. En segundo lugar, se observa que el tribunal resolvió sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar en providencias separadas, contrario a lo previsto de forma especial para el proceso electoral en el inciso final del artículo 277 del CPACA.

Por lo mismo, el proceso ha avanzado hasta el punto que se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes, mediante auto de 15 de abril de 2024. en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 4 Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso (…) de los alcaldes municipales y distritales ( ). 5 Las actuaciones de primera instancia pueden ser consultadas en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=68001233300020230086 1006800123 o Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Esta Sección se ha pronunciado sobre esta particularidad en numerosas ocasiones6, instando a los tribunales a adelantar la actuación en la forma en que lo establece la ley procesal.

En consecuencia, se exhortará al Tribunal Administrativo de Santander a proceder de la manera indicada, al momento de admitir las demandas electorales con medidas cautelares. Hechas las precisiones anteriores, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación contra la decisión de negar la suspensión provisional del acto acusado. 2.3.

Presupuestos de procedencia de la suspensión provisional de los actos de elección popular El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Estas tipologías admiten cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 37, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que las personas tienen derecho, no solo a acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino también a que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Particularmente, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: 6 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 18 de abril de 2024, Rad. 13001-23-33- 000-2024-00004-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. 7 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…). Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…).

Al respecto, esta Corporación ha destacado que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior fuera ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sección, en providencia de 12 de diciembre de 20198, indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado9 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley, la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según el artículo 229 ibidem10. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate. 9 Nota del original: Benavides, José (2013).

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia, pg. 496. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, Rad. 11001-03-27-000-2013- 00014-00 (20066), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Así mismo, aunque este presupuesto puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe aclararse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

Finalmente, es importante precisar que en el contencioso electoral debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se aducen como infringidas en la demanda o en escrito separado, según lo dispone el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo del mismo estatuto procesal.

Significa lo anterior que resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que el decreto de esta medida bien pueda fundarse en las razones invocadas, tanto en la demanda, como en el acápite de normas violadas del escrito contentivo de la medida11, siempre que coincidan en su sustento12. 2.4. Generalidades de la trashumancia electoral Las causales de nulidad electoral recogen las irregularidades que de forma particular preocupan al legislador como fuente de ilegalidad de los actos de elección popular.

Son hipótesis que responden a las malas prácticas que se han podido constatar o prever como perjudiciales para la verdad de los resultados y de la transparencia de las votaciones. Una de las situaciones previstas en el artículo 275 del CPACA es la trashumancia electoral (numeral 7), que ocurre cuando los electores no residen en la respectiva circunscripción, salvo en elecciones nacionales.

Esta regulación tiene su génesis en el artículo 316 de la Constitución Política, que restringe las elecciones de autoridades locales a los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. En concordancia, el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 dispone que la residencia electoral será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral, lugar que, a su vez, declara bajo la gravedad de juramento el ciudadano. Esta norma también advierte sobre el procedimiento breve y sumario a cargo del Consejo Nacional Electoral, con el fin de dejar sin efecto la inscripción de un ciudadano para votar, cuando se compruebe «que el inscrito no reside en el respectivo municipio». 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33- 000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Sobre la debida correspondencia entre el fundamento de la demanda y de la petición cautelar, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de mayo de 2024, Rad. 47001-23-33-000-2023-00268- 01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 25 de abril de 2024, Rad. 11001-03-28-000-2024-00086- 00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adicionalmente, el Decreto 1294 de 2015, que modificó el Decreto 1066 de 2014, único reglamentario del sector administrativo del interior, estableció mecanismos para hacer efectivo y oportuno el control del CNE sobre la inscripción de cédulas de ciudadanía y combatir la trashumancia electoral.

A su turno, el CNE reguló algunos aspectos de la actuación administrativa, mediante la Resolución 2857 de 2018. La jurisprudencia especializada de esta Sección13 ha estudiado la trashumancia como un fenómeno lesivo del carácter libre del voto, pues tiene origen normalmente en el constreñimiento de un tercero para que un ciudadano, a cambio de alguna contraprestación o dádiva, apoye un candidato de un municipio distinto al suyo, lo que le supone, además de votar, inscribir previamente su cédula en ese lugar.

También se ha señalado que la finalidad de la trashumancia «es evitar que en los comicios locales participen personas ajenas [ ] toda vez que influyen en las decisiones que deban adoptarse a nivel político - administrativo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales»14. Como causal de nulidad especial, permite que estas controversias se ventilen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con o sin pronunciamiento previo del CNE.

De acuerdo con esta Sección, la prosperidad de la censura está sujeta a demostrar «(i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él; (ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección [y la] incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de votos nulos»15.

En particular, el debate probatorio en estos casos gira en torno al lugar donde el votante tiene arraigo, por razones de habitación, ejercicio de profesión u oficio, posibilidades que se acreditan a través de diversos medios de prueba, principalmente el cruce del censo electoral del respectivo municipio, con las bases de datos oficiales sobre el lugar donde la persona recibe los servicios de salud o es beneficiaria de programas sociales.

Por ejemplo, este cruce se puede hacer con el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), el de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), el Registro Único que lleva la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas 13 Sobre las características de la trashumancia, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de noviembre de 2021, Rad. 76001-23-33-000-2019-01203-01, MP.

Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 14 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2018-00049-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 23 de febrero de 2017, Rad. 68001-23-33-000-2016-00076-02, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021, Rad. 44001-23-40-000-2020- 00004-01, MP.

Rocío Araújo Oñate. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, Rad. 11001-03-28-000- 2020-00013-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (UARIV), el registro mercantil de las cámaras de comercio, entre otras bases de datos que informen sobre el domicilio de las personas.

Así mismo, para demostrar la incidencia, es indispensable acudir a los formularios E- 11 utilizados en las mesas de votación identificadas en la demanda, pues se trata de los documentos electorales donde consta el registro de los ciudadanos que acudieron a votar en cada mesa. Por las características comentadas, es válido afirmar que, en sede judicial, la comprobación de la trashumancia requiere de un material probatorio sólido, que haya atravesado por un estudio minucioso del verdadero lugar de residencia del ciudadano y del municipio donde votó, a partir de diferentes fuentes de información. Finalmente, es importante mencionar que la ley penal también castiga esta conducta, mediante el delito de fraude en inscripción de cédulas, precisamente por lograr que personas habilitadas para votar inscriban su cédula de ciudadanía en una localidad, un municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en un certamen democrático16.

Sobre estas nociones esenciales de la trashumancia, prosigue la Sala a estudiar la petición cautelar del caso concreto. 2.5. El caso concreto Con base en los antecedentes que recogen las intervenciones de los sujetos procesales y las consideraciones del auto apelado, puede afirmarse que la petición de suspensión provisional del acto acusado radica, en suma, en la infracción de las normas que regulan la trashumancia electoral, por la votación de ciudadanos que no residen en el municipio de Confines (Santander), que incide en el resultado de la elección. Para demostrar su dicho, la parte actora tabuló los nombres de los ciudadanos a quienes el Consejo Nacional Electoral excluyó del censo electoral de dicho municipio y otros que considera trashumantes históricos, según los datos que consultó en el SISBEN y la ADRES.

En cuanto a la prueba de que votaron en las elecciones del 29 de octubre de 2023, el demandante subraya que pidió que se requiriera a la Registraduría Nacional del Estado Civil los formularios E-11 correspondientes. Precisó que a él solo se le permitió consultarlos en la delegación de Santander, debido a que contienen datos sensibles. 16 Código Penal, artículo 389, modificado por la Ley 1864 de 2017.

Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El tribunal de instancia negó la suspensión provisional por considerar que las resoluciones del CNE, por medio de las cuales se dejaron sin efecto las inscripciones de las cédulas de algunos ciudadanos del municipio de Confines, no son prueba suficiente en este momento procesal de que hubo trashumancia ni de su incidencia en la elección del caso concreto.

En oposición a esta lectura, el demandante insiste en que deben pedirse los mencionados documentos electorales. Ante este panorama, la Sala observa que, efectivamente, en el proceso hacen falta los formularios E-11 que permitan constatar si las personas informadas en la demanda votaron en los referidos comicios. Por lo tanto, constituyen una prueba fundamental para el estudio del cargo de trashumancia. Sin embargo, no es posible decretarla en este momento, como lo pide el demandante, teniendo en cuenta que el artículo 231 del CPACA sujeta la procedencia de la suspensión provisional a la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas o las pruebas allegadas con la solicitud.

A estas se pueden sumar las que aporten el demandado y las autoridades vinculadas durante el traslado de la solicitud, como lo ha reconocido la jurisprudencia17. Pero más allá de ese material de convicción, ninguna norma permite al juez decretar alguna prueba para decidir, pues justamente se trata de una medida transitoria e inmediata, que perdería su razón de ser con un despliegue probatorio en una etapa precaria del proceso.

Adicionalmente, es relevante señalar que, tratándose de la apelación contra autos, como ocurre en este caso, el numeral 4 del artículo 244 del código citado dispone que el recurso se decide de plano por parte del superior, lo que cierra la posibilidad de efectuar actuaciones o adoptar decisiones distintas al fondo de la alzada. Sumado a lo anterior, esta clase de procesos por causales objetivas, como lo es la trashumancia electoral, por lo general requiere del análisis y cotejo minucioso de, en ocasiones, grandes cantidades de documentos y formularios, con el apoyo de programas informáticos que permitan determinar si ocurrió o no la irregularidad en determinada zona, puesto y mesa, para luego establecer su incidencia en el resultado declarado en el acto demandado.

Es por ello que en una controversia de contornos como la presente, difícilmente podrá surgir la infracción normativa propuesta, a la primera ocasión en que se contrasta el acto de elección con los documentos que lo soportan; por el contrario, usualmente será necesario avanzar hasta la respectiva fase procesal, escuchar a las partes y examinar la información recaudada durante el periodo probatorio. 17 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de marzo de 2023, Rad. 11001-03- 28-000-2022-00271-00, MP.

Rocío Araújo Oñate. Demandante: Campo Aníbal Gómez Ardila Demandado: Josué Efraín Gómez Medina Radicado: 68001-23-33-000-2023-00861-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que la decisión del tribunal, de negar la medida cautelar solicitada por la parte actora, se aviene al marco jurídico que la regula y responde a la naturaleza de los cargos formulados contra la elección acusada.

En consecuencia, se confirmará el auto apelado, con el exhorto anunciado sobre la admisión de la demanda electoral con petición cautelar, según el inciso final del artículo 277 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de marzo de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Josué Efraín Gómez Medina como alcalde del municipio de Confines (Santander), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

TERCERO: EXHORTAR al Tribunal Administrativo de Santander a proceder según el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, al momento de resolver sobre la admisión de las demandas electorales con medidas cautelares.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx