CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) [acumulado 25000-23-25-000-2005-09861-01 (696-2011)1] Demandante: José Ariolfo Ortiz Amado Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) Tema: Reconocimiento y reliquidación de pensión de jubilación de excongresista Actuación: Decide solicitud de aclaración de sentencia Procede la Sala a decidir la petición formulada por el señor José Ariolfo Ortiz Amado, en el sentido de aclarar la sentencia de 7 de abril de 2022 dictada por esta Corporación, que confirmó los fallos de 25 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2010 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsecciones B y A, respectivamente), mediante los cuales, en su orden, se negó y se accedió parcialmente a las súplicas de las demandas dentro de los procesos acumulados del epígrafe.

CONSIDERACIONES A través del artículo 285 del Código General del (CGP)2, aplicable por remisión expresa del artículo 2673 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el legislador reguló lo relativo a la aclaración de providencias judiciales, así: La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. 1 En el que actúan como actor Fonprecón y en calidad de accionado el señor José Arioldo Ortiz Amado. 2 El artículo 267 del Código Contencioso Administrativo (CCA) remite al otrora Código de Procedimiento Civil (CPC), empero, el Código General del Proceso entró en vigor para la jurisdicción de lo contencioso-administrativo desde el 1º. de enero de 2014, de conformidad con el pronunciamiento unificado realizado en sala plena de esta Corporación el 25 de junio de 2014 dentro del expediente 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ), interno 49.299, C. P. Enrique Gil Botero. 3 «En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 2 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. En los términos de la precitada disposición, la aclaración de sentencia resulta procedente cuando en su parte decisoria se consignen frases o conceptos que generen verdaderos motivos de duda o que, incluidos en su motivación, incidan en ella.

En el presente caso, en la providencia cuya aclaración se solicita, la Sala confirmó las sentencias de primera instancia dictadas con anterioridad a que los procesos fueren acumulados en esta Corporación. Cabe recordar que en el proceso 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) [en adelante proceso 541-2008], el a quo, con fallo de 25 de octubre de 2007, negó las pretensiones de la acción (sin condena en costas), al considerar que «[…] a pesar [de] que la entidad le reconoció la pensión teniendo en cuenta el régimen de transición de los congresistas, esto no era procedente según el criterio que [esta] […] Corporación ha tenido respecto al tema, por cuanto al 1º de abril de 1994 el [d]octor Ortiz Amado no tenía la calidad de [r]epresentante a la Cámara o [s]enador […]; no obstante […] no hará ningún pronunciamiento al respecto, por cuanto el acto [a]dministrativo que le reconoció la pensión, no se encuentra debatido dentro de este proceso».

Por su parte, en el expediente 25000-23-25-000-2005-09861-01 (696-2011) [en adelante proceso 696-2011], el Tribunal de instancia, en sentencia de 10 de diciembre de 2010, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al precisar que, en aplicación de lo previsto en la Ley 71 de 1988 y sus disposiciones reglamentarias, se evidencia que el señor José Ariolfo Ortiz Amado «[…] tan solo cotizó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República por tres (3) meses, que fue lo que duró su vinculación como [r]epresentante a la Cámara, por tanto a pesar de ser dicho Fondo la última entidad de previsión a la que realizó sus aportes, no lo hizo por más de 6 años, razón por la cual no es […] [ese] fondo quien tenía la responsabilidad legal de tal reconocimiento, sino el Instituto de Seguros Sociales, a quien le cotizó durante casi 18 años; pero como [el] demanda[nte] no reprocha la titularidad 3 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón de la obligación pensional sino el régimen que se aplicó, habrá de ser est[e] quien contin[úe] cubriendo la pensión […]».

En atención a las precitadas providencias, el señor Ortiz Amado interpuso recursos de apelación en cada uno de esos procesos, con el argumento de que, por un lado, sí le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en el entendido de que compareció a sesiones extraordinarias en el Congreso de la República, lo que daría lugar a un incremento en sus ingresos mensuales y, por ende, una variación para el cálculo de tal prestación; y, por otro, si llegara a considerarse la aplicación de la Ley 71 de 1988, «[…] lo procedente sería liquidar [la] pensión conforme al artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, esto es, el 75% del salario base de liquidación del último año […]», y no el promedio de los últimos 10, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que aquel Decreto, a pesar de haber sido derogado por el Decreto 1474 de 1997, era la norma en vigor cuando «se consolidó su situación pensional».

Al respecto, se destaca que la decisión adoptada por esta Corporación se enmarcó en la competencia atribuida con ocasión de las mencionadas alzadas, esto es, en virtud de lo previsto en el artículo 328 del CGP4, por lo que esta subsección se pronunció en la sentencia de segunda instancia, así: En principio, se advierte que el señor José Ariolfo Ortiz Amado nació el 4 de diciembre de 1937 y laboró desde el 1º. de enero de 1967, por lo que si bien es cierto que para el 1º de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) cumplía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, también lo es que para esa fecha no tenía la condición de congresista puesto que el 15 de diciembre de 1998 tomó posesión de ese empleo, con lo que estaba amparado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, mas no por el especial previsto en el Decreto 1359 de 1993.

En efecto, el denominado régimen especial de congresistas le es aplicable a aquellos que hubiesen tenido tal condición entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º. de abril de 1994, lo que no ocurre con el señor 4 «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 4 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón Ortiz Amado, quien, como ya se indicó, asumió ese empleo el 15 de diciembre de 1998, por lo que al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 no tenía siquiera la expectativa legítima frente a aquel régimen pensional.

A manera de corolario de lo anterior, es dable advertir que las normas en materia pensional no pueden interpretarse de manera aislada y sesgada, sino que deben sincronizarse con los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincidido en que el régimen especial de congresistas se trata de una prerrogativa de protección de expectativa pensional a aquellas personas que en determinado período contaban con certeza de adquirir ese estatus.

No obstante, se insiste, el señor Ortiz Amado no se encuentra dentro de ese grupo de personas, razón por la que no puede aplicársele ese régimen, tal como él lo pretende. Sumado a lo anterior, de acuerdo con la precitada sentencia C-258 de 2013, el régimen de los congresistas está encaminado a garantizar las expectativas legítimas de los que prestaron sus servicios en la mencionada calidad con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, máxime cuando la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997 […], declaró la exequibilidad de la expresión «al cual se encuentren afiliados», contenida en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] […] Por consiguiente, no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor José Ariolfo Ortiz Amado con fundamento en el régimen especial contemplado en el artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, puesto que en virtud del derrotero jurisprudencial en la materia, en particular las reglas de unificación contenidas en la providencia CE-SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 2020, referida en el marco jurídico de este fallo, al no haber estado afiliado con anterioridad al 1° de abril de 1994 a ese régimen (pues su investidura la asumió el 15 de diciembre de 1998), no le es aplicable.

En tal sentido, tampoco resulta viable la pretendida reliquidación de la prestación conforme a las normas del régimen especial de congresistas. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación encuentra como acertada la decisión del Tribunal de instancia contenida en la 5 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón sentencia de 10 de diciembre de 2010 (proceso 696-2011), referente a que el señor Ortiz Amado tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que su situación se enmarca en las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988, puesto que colmó los requisitos de 60 años de edad y 20 de cotizaciones al ISS y en una o varias entidades de previsión social del sector público.

Frente a esta situación, en la alzada del proceso 696-2011, dicho señor solo discute lo atañedero al IBL que le fuere aplicable a su pensión, de lo que se tiene como alejada de la realidad su afirmación de que el Decreto 2709 de 1994 era el que estaba en vigor cuando se «consolidó su situación pensional», pues tal consolidación se dio cuando alcanzó la totalidad de los requisitos para acceder a esa prestación, esto es, al cumplir 60 años de edad (4 de diciembre de 1997), por cuanto los 20 de cotizaciones los obtuvo el 29 de agosto de 1996 […]; mientras que tal Decreto 2709 de 1994 mantuvo vigor hasta el 29 de mayo de 1997, al ser derogado por el Decreto 1474 de 1997.

Sin embargo, no puede olvidarse que las reglas sobre el IBL aplicables son las contenidas en los artículos 21 y 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993, según el caso, de acuerdo con las cuales, en virtud del principio de favorabilidad, la respectiva entidad de previsión social, cuando liquide la pensión deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, habida cuenta de que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. De igual modo, según se desarrolló en el marco jurídico de este fallo, en lo que se refiere a los factores que deben tenerse en cuenta para ese cálculo, se advierte que deben ser aquellos respecto de los que se efectuaron aportes al sistema integral de seguridad social […].

En consecuencia, esta Sala encuentra que los argumentos en que se fundan los recursos de apelación impetrados por el señor José Ariolfo Ortiz Amado carecen de soporte jurídico y fáctico que lleve a la decisión de revocar las sentencias impugnadas y concederle una pensión de jubilación en virtud del régimen especial de congresistas previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1993, pues, principalmente, la condición de representante a la Cámara la adquirió el 15 de diciembre de 1998, momento para el que, según 6 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón el derrotero jurisprudencial expuesto, no resulta aplicable tal normativa.

Por su parte, el fundamento de la solicitud de aclaración del fallo de segunda instancia formulada por el demandado consiste en que: […] la sentencia C 258 de 2013, es del 7 de mayo de 2013, y conforme a lo prescrito en el artículo 45 de la [L]ey 270 de 1993, Ley Estatutaria de la Administración de [J]usticia, artículo 45, sob[r]e las reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de [c]onstitucionalidad, tiene efectos hacia el futuro, a menos [de] que la [C]orte resuelva lo contrario.

En este proceso la situación pensional de mi poderdante se consolidó en el año 1997 cuando cumplió los 60 años, como expresamente lo acepta la sentencia del pasado mes de abril, por ello se le reconoció pensión mediante Resolución No. 749 de agosto de 2022 [sic] que se declara parcialmente nula. En virtud de lo anterior, es evidente que ofrece serios motivos de duda, que se aplique de manera retroactiva una sentencia del año 2013 a una situación consolidada del año 1997.

No se menciona nada en la sentencia objeto de aclaración, el principio de favorabilidad, al que alude el artículo 53 de la Constitución Política, aspecto señalado de manera reiterada en los recursos de apelación. Por consiguiente, es menester hacer la aclaración, para determinar la retroactividad de la sentencia C 258 de 2013 [sic] a situaciones ya consolidadas y si ya no existe el precitado principio de favorabilidad del artículo 53 de la [C]arta Política a las situaciones laborales en particular las pensionales.

Como puede observarse, examinada la sentencia de 7 de abril de 2022, se advierte que la decisión allí contenida correspondió precisamente al desarrollo de los puntos expuestos en los recursos de apelación, con lo que este alto Tribunal atendió las previsiones procesales en la materia (referidas en precedencia), sin generar algún tipo de decisión extra o ultra petita.

Dicho en otros términos, esta Sala dio aplicación a la sentencia C-258 de 2013, dictada por la Corte Constitucional, que comporta el derrotero constitucional acerca del asunto debatido, sin que se evidencie desconocimiento de principios como el de favorabilidad, según lo alegado en la solicitud de aclaración. Sin perjuicio de ello, se precisa que la mencionada sentencia C-258 de 2013 sirve de fundamento para establecer las limitaciones máximas de las cuantías pensionales, al determinar que «[…] para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, 7 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente. [Por tanto,] en ausencia de norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de pensiones, conforme a la cual las pensiones sí están sujetas [a] tope y, ese tope es 25 smlmv.

Para la Sala, ese criterio razonable debe tomarse en consideración en esta oportunidad con miras a eliminar los obstáculos que la inexistencia de topes en el régimen derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 genera», en particular cuando se trata de personas que tuvieron la condición de congresistas. Amén de lo expuesto, desde 1976 la legislación nacional ha fijado valores máximos para el pago de mesadas pensionales, prescripciones que resultan aplicables a los regímenes especiales, siempre y cuando estos no prevean límites más benéficos que los de la normativa general vigente, pues, de lo contrario, ha de acudirse al precepto más favorable al pensionado.

Por consiguiente, a las pensiones reconocidas tras la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992, es decir, después del 18 de mayo del mismo año, les es aplicable el tope consignado en la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 35 de esta última. Asimismo, las mesadas que superen la barrera de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes estatuida por la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, y el Acto legislativo 1 de 2005, deben ser reajustadas a partir del 31 de julio de 2013, por disposición de la Corte Constitucional, sin importar la fecha de causación del derecho, como lo afirmó esta subsección en providencia de 18 de septiembre de 20145 y en fallo de 5 de agosto de 20216.

En tales condiciones, se negará la solicitud de aclaración de sentencia, habida cuenta de que de los fundamentos en que está soportada, esta subsección no observa que en su parte decisoria se hayan consignado frases o conceptos que generen verdaderos motivos de duda o que, incluidos en su motivación, influyan en ella, sino que se dio aplicación a las normas que regulan la materia y a los derroteros jurisprudenciales que la han desarrollado, sin que se haya desconocido principios constitucionales, como el de favorabilidad, alegado por el señor Ortiz Amado. 5 Acción de tutela 25000-23-41-000-2013-02708-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve: «[…] Ahora bien, y dado que la sentencia C-258 de 2013, al definir las reglas constitucionales de las pensiones que se rigen por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, decidió para ese régimen, y exclusivamente para él, que tales pensiones debieron tener siempre el tope máximo legal, ordenó reajustar directamente tales pensiones, “a partir del 1° de julio de 2013”, sin importar la fecha de su causación, es decir, para las pensiones de ese régimen, que se hayan causado antes o después del 31 de julio de 2010». 6 Expediente 25000-23-42-000-2015-01777-01 (2808-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Radicación 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) Expedientes acumulados 25000-23-25-000-2005-08694-01 (541-2008) y 25000-23-25-000-2005-09861-01 Acciones de nulidad y restablecimiento del derecho José Ariolfo Ortiz Amado contra Fonprecón En consecuencia, se DISPONE: 1º.

Niégase la solicitud de aclaración de la sentencia de 7 de abril de 2022 dictada por esta Corporación, que confirmó los fallos de 25 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2010 proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsecciones B y A, respectivamente), mediante los cuales, en su orden, se negó y se accedió parcialmente a las súplicas de las demandas dentro de los procesos acumulados, conforme a lo indicado en la motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, por secretaría de la sección, dese cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de 7 de abril de 2022.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS