11001031500020220157501 — Consejo de Estado

! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN TUTELA Radicado 27001-23-33-000-2022-01575-01 Demandante: DIEGO FERNANDO RINCÓN CORTÉS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” TEMA: Confirma decisión que negó el defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 7 de abril de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 10 de marzo de 2022, el señor Diego Fernando Rincón Cortés, a través de apoderado, instauró acción de tutela en contra del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, y juez natural”, los cuales consideró vulnerados con la expedición de la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento identificado con el radicado número 66001-23-33-000-2016-00653-01, que se interpuso en contra de la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional1. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • El! señor Diego Fernando Rincón Cortés presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos que se profirieron al interior de un proceso disciplinario en su contra, el cual culminó ! 1 En la demanda contenciosa se solicitó que se ordenara a la Policía Nacional: “i) el reintegro del demandante al servicio activo sin solución de continuidad, en el mismo grado o uno superior al que tenía al momento del retiro, con los respectivos ascensos; ii) a efectuar el pago de los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir, y que se iii) cancelaran los registros de la respectiva sanción disciplinaria.” ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, por parte de la Inspección Regional Delegada Tres (3) de la Policía Nacional.

Además, requirió que se dejara sin efectos la Resolución No. 1591 de 18 de abril de 2016, expedida por la Dirección General de la Policía, mediante la cual se ejecutó la sanción. • El 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los fallos disciplinarios en mención, al considerar “que ninguna de las pruebas para sancionar al demandante está respaldada de una prueba técnica, documental o testimonial, que demuestre de forma directa que tenía conocimiento de la actividad delictiva que ejercía su excompañero, y que ello permitiera superar las dudas planteadas y ofrecer certeza en la decisión”. • El 11 de noviembre de 2021, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el proveído en mención y dispuso la negativa de las súplicas del medio de control.

Para llegar a esa conclusión expuso que en el proceso disciplinario sí había pruebas que demostraban que el señor Rincón Cortés conocía de las actividades delictivas por parte de un exintegrante de la institución y omitió denunciarlas, lo que constituye la responsabilidad del disciplinado en la modalidad de prevaricato por omisión. • La autoridad judicial en mención llegó a tal conclusión con fundamento, entre otras pruebas, en el testimonio del señor Héctor Alfonso Marín García “alias Marín” rendido el 20 de abril de 2015, el cual identificó al señor Diego Fernando Rincón Cortés como partícipe de las siguientes conductas: “PREGUNTADO: El despacho le coloca de presente el siguiente audio número SOL948CON3406303FEC10022015CALL4948HD7F2B3 de acuerdo a lo escuchado diga con quien usted sostenía esta conversación. CONTESTO: Con el PT.

RINCON CORTES DIEGO FERNANDO íbamos hacer un hurto pero no se pudo, la participación de él era avisarnos. “PREGUNTADO: El despacho le coloca de presente el siguiente audio número SOL948CON3409589FEC10022015CALL5047Hd97d3b de acuerdo a lo escuchado diga con quien usted sostenía esta conversación. CONTESTO: Es el Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, se le da indicaciones de lo que tenían que avisar si reportaban el caso del hurto, para eso se le entregó un celular pero ese hurto no se pudo hacer”.

(Sic a toda la cita). • Asimismo, la Sala en mención hizo alusión a las transcripciones de las interceptaciones telefónicas suministradas por parte de la Fiscalía EDA Seccional Pereira, en donde, a su juicio, se desprendía que el investigado “sí conocía las actividades delictuales de su ex compañero Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN””. • La anterior decisión fue notificada por medios electrónicos el 20 de enero de 2022 y la tutela de la referencia fue radicada el 10 de marzo de 2022. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Fundamentos de la solicitud En el sub examine el accionante considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales con la sentencia de 11 de noviembre de 2021, ante la configuración de un defecto fáctico, ya que la autoridad judicial accionada “omitió caprichosamente otorgar valor probatorio a la declaración rendida el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015), tomando únicamente como fundamento lo expresado en la declaración rendida el veinte (20) de abril de dos mil quince (2015) por el ex uniformado Héctor Alfonso Marín García alias “Marín””.

Agregó que la providencia aquí cuestionada, desatendió la presunción de inocencia, ya que, al advertir dos declaraciones contradictoras, se debió resolver a favor del investigado. Sumado a que no se contaba con prueba técnica que corrobora la participación del disciplinado en la actividad ilícita. Precisó que, “contrario a lo esbozado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia objeto de la presente acción constitucional, el Estado no logró probar más allá de toda duda razonable, pese a ser este su deber, que el entonces patrullero Diego Fernando Rincón Cortés tuviese conocimiento de la actividad delictiva que ejercía su ex compañero Héctor Alfonso Marín García, alias “Marín” integrante de la banda delincuencial “los lisos”, ni que ambos sostuvieran conversaciones, menos aún que sostuvieran conversaciones con alcances delictivos, respecto a tales conversaciones sostenidas con un supuesto celular que presuntamente le entregado al patrullero Rincón para tales fines”. 1.4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “3.1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia y juez natural, vulnerados por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo, con la decisión proferida en segunda instancia el pasado once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho radicado 66001233300020160065301 y radicado interno 1436-2018 promovido por el señor Diego Fernando Rincón Cortés. 3.2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho radicado 66001233300020160065301 y radicado interno 1436-2018 promovido por el señor Diego Fernando Rincón Cortés. 3.3.

Ordenar a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, profiera una nueva decisión en la cual se valoren de forma adecuada los medios de convicción oportunamente allegados y que fueron practicados en el trámite del proceso ordinario, se apliquen y adecúen a las circunstancias fácticas puestas de manifiesto, bajo los parámetros ampliamente desarrollados y reiterados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando contempla como procedente interponer la acción de tutela contra providencia judicial por Defecto fáctico, cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.

(Negrillas del texto original). 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 15 de marzo de 2022, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar, como autoridad judicial demandada, a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado y como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó “a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, al Tribunal Administrativo de Risaralda, a la Nación - Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. 1.6.

Intervención El jefe del área jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicitó negar el mecanismo constitucional ante la inexistencia de alguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante, dado que el proceso disciplinario se adelantó de conformidad con la normatividad pertinente, donde destacó la intención del demandante de reabrir un debate que ya fue objeto de análisis por el juez natural de la causa.

Agregó que la solicitud de tutela es improcedente, “teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable (…) derivado de la determinación adoptada por la Rama Judicial y que no está en la obligación jurídica de soportar” Concluyó que “al haberle dado mayor valor probatorio a la declaración rendida por el ex uniformado Héctor Alfonso Marín García el 20 de abril de 2015 que a la del 31 de agosto de 2021, no incurrió en defecto fáctico, como ya quedó expuesto en la parte!motiva de esta providencia, en donde quedó plenamente acreditado que el señor Diego Fernando Rincón Cortés sí tenía conocimiento de las conductas delictivas desplegadas por el señor Héctor Alfonso Marín García, en donde teniendo el deber legal y constitucional de poner en conocimiento dicha situación ante las autoridades correspondientes, omitió hacerlo, por lo que en el caso sub examine, se logró desvirtuar la presunción de inocencia del actor.” 1.7.

Fallo impugnado Mediante fallo de 7 de abril de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado al considerar, luego de revisar las pruebas que valoró el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B”, que “la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor”.

Al respecto afirmó que “la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso”. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8.

Impugnación2 El accionante insistió en la vulneración a sus derechos fundamentales, para lo cual reiteró los argumentos descritos en su líbelo inicial, y enfatizó que en el proceso disciplinario no había plena prueba que desvirtuara su presunción de inocencia. Precisó que, “contrario a lo expresado por la Sección Primera del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia enjuiciada, de ninguna manera es posible predicar que el patrullero Diego Fernando Rincón Cortés sea merecedor o responsable del segundo cargo que le fue imputado bajo la forma de culpabilidad, a título de dolo”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 7 de abril de 2022 de la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la acción. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva;

(iii) la generalidades del defecto alegado y; (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. ! 2 El fallo fue notificado el 20 de abril de 2022 y la impugnación se presentó al 25 siguiente. 3 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, presunción de inocencia, y juez natural”, ante la posible configuración del defecto fáctico.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la providencia proferida y ejecutoriada de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia, porque es una providencia emitida por el Consejo de Estado, y este último mecanismo en mención solo procede contra sentencias de única y segunda instancia dictadas por los tribunales administrativos. 2.4.3.

De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 11 de noviembre de 2021 fue notificada a través de medios electrónicos el 20 de enero de 2022, mientras que la acción de tutela fue radicada el 10 de marzo de 2022, es decir, dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional. ! 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento identificado con el radicado número 66001-23-33-000- 2016-00653-01, interpuesto en contra de la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 2.5. De las generalidades del defecto alegado Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 20157 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia del defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que se: ! 7 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hechos alegados por las partes a) Identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.6.

Caso concreto Como viene de explicarse, el accionante busca que se deje sin efecto la decisión que revocó la providencia proferida en primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad identificado con el radicado número 66001- 23-33-000-2016-00653-01, para en su lugar negarlas, porque tal determinación, a su juicio, vulnera sus derechos fundamentales, ante la posible configuración del defecto fáctico.

Ahora bien, con el fin de resolver este cargo, a esta Colegiatura le resulta pertinente hacer alusión i) a las pruebas que fueron valoradas al interior del proceso contencioso, y luego, ii) a las conclusiones a las cuales llegó la autoridad judicial accionada respecto de las más relevantes. Así: “3.2 Acervo probatorio Dentro de los antecedentes administrativos (expediente disciplinario MEPER 2015- 44), contenidos en CD visible a folio 119 A del cuaderno principal, aparecen las siguientes piezas procesales: -Copia del formato del investigador de campo FP-11-J del 24 de febrero de 2015, con destino a la Fiscalía 1 Local EDA Pereira, dentro de la cual informa sobre la interceptación de la línea telefónica del señor Héctor Alfonso Marín García, integrante de la organización delincuencial denominada “Los Lisos”, quien se encargaba de comunicarse con los policiales activos que permitían los hurtos en viviendas y establecimientos de comercio, bajo la modalidad ventosa. -Copia de la hoja de vida y constancia del salario devengado por el expatrullero Diego Fernando Rincón Cortés. -Escrito de descargos presentado por el demandante a través de apoderado, donde afirma que no existen pruebas que sustenten que el patrullero tenía conocimiento de las actividades delictivas a las que se dedicaba el señor Héctor Alfonso Marín García, como integrante de la banda delincuencial denominada “los lisos”. -Declaración rendida por el señor Héctor Alfonso Marín García el día 20 de abril de 2015. -Ampliación de la declaración del integrante de la organización criminal “los lisos” señor Héctor Alfonso Marín García. -Declaraciones de los señores Jesús Orlando Libreros Morales y Juan Oliveros Benítez, quienes al interrogarlos si el demandante estuvo involucrado en la comisión de un delito, respondieron que desconocían totalmente dicha situación, ya que no hicieron parte de la banda criminal “los lisos”” (Negritas del texto original).

Ahora bien, en cuanto a las consideraciones y valoración probatoria del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” en el fallo enjuiciado, se extrae lo siguiente: ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del formato del investigador de campo FP-11-J del 24 de febrero de 2015, con destino a la Fiscalía 1 Local EDA Pereira, (…), en esta documental se relaciona seis eventos de diálogos con policiales, específicamente con el demandante, tal como sigue: N Fecha Hechos Policías involucrados 6 21 y 22/01/2015 El Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO se comunica con alias “MARÍN” con quien coordina la comisión de un hurto suministrándole un celular para comunicarse, dando indicaciones de lo que tenía que avisar si reportaban el caso del hurto.

Sin embargo, el hurto no se pudo llevar a cabo PT. RINCON CORTES DIEGO FERNANDO Jefe de Información y seguridad instalaciones CAI 20 de Julio Igualmente, de la prueba testimonial recaudada al señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, de fecha 20 de abril de 20158, es claro señalando las fechas de los hurtos, así como los nombres y apellidos de los policiales a los que sindica de haber estado involucrados con las actividades delictivas a que se dedicaba la banda “los lisos”, es así como afirma que: “PREGUNTADO: El despacho le coloca de presente el siguiente audio número SOL948CON3406303FEC10022015CALL4948HD7F2B3 de acuerdo a lo escuchado diga con quien usted sostenía esta conversación. CONTESTO: Con el PT.

No obstante, en la ampliación de la declaración rendida el 31 de agosto de 20159, indica no acordarse de nada de lo dicho, específicamente en cuanto a la identidad de los uniformados, por lo que en algunos apartes menciona que: “PREGUNTADO: Indique al despacho si el señor DIEGO FERNANDO RINCON en calidad de policía hurtó en forma directa algún establecimiento de comercio como representante de la banda los Lisos, en caso afirmativo señale con precisión los días y sitios específicos.

CONTESTO: No. (…) Al estudiar el caso, se concluye que algo ocurrió con posterioridad que motivó al declarante a olvidarse de lo dicho en su primera declaración, no obstante, ello no significa que no pueda analizarse cuál de las dos versiones es la coherente y verosímil. Observa la Sala que el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, si bien en la ampliación de la declaración rendida indica que no recuerda ciertos aspectos referente al actuar del demandante que constan en la primera deposición, la misma no desaparece del mundo jurídico lo que hace es que el operador judicial deba analizar con rigurosidad para establecer en cuál de las versiones dice la verdad. ! 8 Folios 734 al 736 de la carpeta No 3 del cd 9 Folios 1509 al 1511 de la carpeta No 7 del cd ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe examinar la Sala la declaración primigenia y la ampliación suministrada por el señor Héctor Alfonso Marín García alias “Marín”, en conjunto con las demás pruebas arrimadas al disciplinario, toda vez que el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el principio de la sana crítica, pues si bien se puede evidenciar una modificación en la versión, esto por sí mismo no invalida lo manifestado en la primera declaración. (…) No comparte la Sala, la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda, cuando indica que en el caso concreto, las conclusiones de los fallos sancionatorios distan de una correcta valoración del material probatorio, al existir confusión entre lo declarado por el integrante de la organización criminal el día 20 de abril de 2015 y la ampliación del día 31 de agosto de 2015, debiéndose resolver a favor del disciplinado las dudas que se generaron en la investigación disciplinaria.

(…) Es preciso y conciso en la declaración rendida por el señor Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN” de fecha 20 de abril de 2015, cuando después de escuchar la grabación dice refiriéndose al actor “…Es el Patrullero RINCON CORTES DIEGO FERNANDO, se le da indicaciones de lo que tenían que avisar si reportaban el caso del hurto, para eso se le entregó un celular…”.

Igualmente, se allegó por parte de la Fiscalía EDA Seccional Pereira, copia de algunas piezas procesales, donde se aprecia que los días 21 y 22 de enero de 2015 se dio una conversación entre el Patrullero Rincón Cortés Diego Fernando, donde se escucha lo siguiente: Conversación 1: RINCON: Qiubo curso MARIN: Eh casi que no le dan permiso de contestar gonorrea RINCON: Ah papi usted sabe MARIN: Ah, a dónde anda? RINCON: Aquí en el CAI MARIN: Está de información RINCON: Si MARIN: Oe y por qué los tienen a ustedes así guevon, así son de gonorreas ustedes RINCON: JJJJJ, Ah que pereza la calle guevon mejor estar de información. MARIN: Que va se pusieron a robar mucho y por eso los mandaron pal CAI RINCON: No, no yo ya no voy con eso guevon (…) MARIN: No parce yo tengo una vuelta pendiente pero no ve que necesitaba a alguno de los conocidos chino, le caigo por la mañana y hablamos ¿o qué? RINCON: Si cáigame, si aquí eso por teléfono MARIN: Si, yo mañana, yo mañana le caigo allá personalmente y hablamos, hágale RINCON: Bueno, está bien pues MARIN: Yo le llego por allá a visitarlo, ¿quién está de comandante de CAI? RINCON: Un Subintendente VILLAMIZAR MARIN: Bien o mal RINCON: No, ese man es jodido guevon MARIN: Ah no pero esos jodidos son los que más ligero se caen y solitos, no ve a DURAN como está de pintado RINCON: Pero mucho cuidado marica oyó MARIN: No le pare bolas a eso mijo que eso nos vamos a morir, todo bien, mañana hablamos pues, hágale RINCON: Todo bien, todo bien. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conversación 2 RINCON: Señor MARIN: Qiubo señor ¿ya está? RINCON: Ya MARIN: Ah, listo entonces yo ya cuando esté por ahí yo le aviso entonces, listo, para que esté pendiente del aparato RINCON: Listo, eh listo, me marca al otro MARIN: Si yo le marco al otro, téngalo en vibrador, no lo tenga en tono pa que los otros chinos, y manténgalo pendiente, pendiente, ahorita, ahorita lo van a llamar, el amiguito mío, lo llama a ese a usted oyó, el que va a esperar la gente RINCON: Bueno, eh y a qué número, a qué número marca MARIN: No, no me marca a mí y ahorita le dan otro numerito pa’ que, pa’ que hable directamente con el muchacho que va a estar adentro en la fiesta, listo RINCON: Bueno, hágale, listo MARIN: Bueno hágale.

Conversación 3 (…) MARIN: Parce vea es que yo tengo el chinito de acá del CAI sí o no RINCON: Si MARIN: Él me dice que, que el pedazo de allá no lo tiene el, no tiene gente en la noche sí o no? RINCON: Si MARIN: Entonces él me dice a mí, yo le estoy diciendo que cuando toca pues el que, el que va y atiende el caso y él me dice marica es ese chino que atiende ese caso pa allá no se puede tocar RINCON: Si MARIN: Que porque es un Subintendente recién llegado, recién graduado y usted sabe que esos son muy sapos RINCON: Si, no, déjelo sano entonces MARIN: Oiga no, párele bolas loca, entonces yo, él me dice a mí que Él me dice, si usted quiere marica, usted sabe que yo los puedo mover desde acá, si me entiende me dice yo los puedo, yo los puedo mover desde acá, los puedo mover pa casos, no es si no estar pendiente del radio acá RINCON: Si MARIN: Nos sirve también su radio y el chino, el chino es cursito mío y todo, el chino es bien RINCON: Bueno hágale pues MARIN: entonces lo cogemos entonces RINCON: Si guevon MARIN: Bueno papi hágale pues.

Con lo transcrito en la parte pertinente se desprende que el investigado sí conocía las actividades delictuales de su ex compañero Héctor Alfonso Marín García alias “MARIN”. En ese orden ideas, luego de analizar la decisión controvertida, esta Sección considera, tal y como lo expuso el a quo constitucional, que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí estudió ambas declaraciones del señor Héctor Alfonso Marín García, pero, de un análisis integral de todas las pruebas, concluyó que el señor Diego Fernando Rincón Cortés sí tenía conocimiento de la actividad delictiva del primero en mención. Donde, además de los testimonios en mención, se tuvo en cuenta, i) el formato del investigador de campo FP-11-J del 24 de febrero de 2015, y ii) las interceptaciones de la Fiscalía EDA Seccional Pereira.

Ahora bien, frente al argumento consistente en que ante la contradicción del señor Marín García se debía aplicar la presunción de inocencia del señor Rincón Cortés, ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Sala se aparta de tal consideración, ya que esa no fue la única prueba que se valoró, además de que se considera razonada la conclusión a la que llegó la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto que “al realizar el trabajo analítico de comparación, se pudo determinar que fue en la primera intervención donde dijo la verdad”, porque: i) “el mismo Héctor Alfonso Marín García alias “Marín lo identificó como su interlocutor;” y ii) “si bien el actor no participó en ningún hurto ni directa o indirectamente si (sic) conocía a ciencia cierta de conformidad con la interceptación de las comunicaciones del actuar delictivo del citado, con lo que transgredió el deber funcional al poner en peligro la labor encomendada a la Policía Nacional.” De lo anterior, se colige que, tal y como lo expuso la Sala demandada, que una segunda declaración no desvirtúa una identificación plena que se realizó frente al señor Diego Fernando Rincón Cortés de manera previa, donde cabe destacar que no solo fue el señor Marín García el que individualizó al hoy accionante, sino que también lo hizo el investigador de campo en el informe FP-11-J del 24 de febrero de 2015.

Al respecto, cabe recordar que la función del juez contencioso, al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de un fallo disciplinario, no es el de analizar el asunto como si fuera una tercera instancia, sino de establecer si se presentó una trasgresión a las normas al debido proceso, o, como se afirmó en este asunto, si configuró una indebida valoración de las pruebas practicadas que permitían concluir que el disciplinado no era culpable.

Aclarado lo anterior, se considera que el argumento de la accionada no es arbitrario o desborda su autonomía judicial, toda vez que analizó la normativa10 y la jurisprudencia aplicable a la situación del demandante11, en donde determinó que la entidad demandada sí desvirtuó la presunción de inocencia del señor Diego Fernando Rincón Cortés, al encontrar probado que este cometió el delito de prevaricato por omisión. Por todo lo anterior, los cargos que se expusieron en la solicitud de tutela no determinan la configuración de un defecto fáctico, puesto que no se le puede impedir al funcionario judicial la valoración de unas pruebas que fueron debidamente aportadas al expediente contencioso y establecer bajo las reglas de la sana lógica y dentro de su autonomía judicial, que se debía revocar la sentencia que había accedido a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas. ! 10 Al respecto, la autoridad accionada tuvo en cuenta la siguiente normatividad: artículos 218 y 218 de la Constitución Política de Colombia, Ley 734 de 2002, Ley 1015 de 2006, y artículo 414 del Código Penal.

Asimismo, hizo alusión a la normatividad que regula el error jurisdiccional así: “(…) artículo 66 de la Ley 270 de 1996, el error jurisdiccional debe ser analizado dentro de los parámetros de la autonomía funcional del juez, por lo que “[…] la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, (…)”.

En otras palabras, afirmó que el error jurisdiccional debe enmarcarse en los mismos presupuestos que la jurisprudencia definió como “vía de hecho”, figura que, a raíz de la evolución de la doctrina constitucional, dio paso a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” 11 Se citó la siguiente sentencia, que se refiere a la respecto de la subsunción típica de la conducta en la acción disciplinaria: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263/2013, MP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ! Demandante: Diego Fernando Rincón Cortés Demandado: Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Radicado: 27001-23-33-000-2022-01575-01 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De todo lo anterior, resulta evidente que, si bien la parte actora atribuyó a la autoridad judicial accionada la violación de sus derechos fundamentales por la presunta configuración del defecto fáctico, en realidad los argumentos en que sustenta su solicitud de tutela solo reflejan malestar o simple descontento con lo resuelto en la providencia atacada. 2.7.

Conclusión En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó la solicitud de tutela, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados, ni configurado el defecto fáctico alegado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de abril de 2022, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la acción constitucional de la referencia, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081