Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Demandantes: ELSIRA ORDÓÑEZ, GERARDO GENTIL SAMBONI MUÑOZ, JAIR ALEXANDER SAMBONI ORDÓÑEZ, YONER JERSEY SAMBONI ORDÓÑEZ, EIBER ANDRÉS SAMBONI ORDÓÑEZ Y YINER FABIAN SAMBONI ORDÓÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa con el fin de obtener el pago de perjuicios por muerte de soldado conscripto. Defectos sustantivo y fáctico. Inobservancia del requisito general de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Elsira Ordóñez y los señores Gerardo Gentil Samboni Muñoz, Jair Alexander Samboni Ordóñez, Yoner Jersey Samboni Ordóñez, Eiber Andrés Samboni Ordóñez y Yiner Fabian Samboni Ordóñez, quienes actúan en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que piden el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con la sentencia de 15 de febrero de 2024, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa con radicado No. 19001-33-33-009-2017-00442-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes relataron que el 28 de julio de 2015, el joven Dairon Alexi Samboní Ordóñez y dos compañeros se presentaron al batallón José Hilario López en Popayán para resolver su situación militar. Afirmaron que el 19 de septiembre de 2015 se encontró el cuerpo del joven Dairon Alexi Samboní Ordóñez en las orillas del río Honda, pero su plena identificación se generó el 14 de diciembre de 2015 debido a su avanzado estado de descomposición. Sostuvieron que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado por el fallecimiento de su familiar, quien murió cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicaron que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán en sentencia de 28 de septiembre de 2022, declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda, en tanto el daño fue por una acción deliberada de la víctima, quien puso en peligro su vida al intentar escapar de las instalaciones del batallón José Hilario López cruzando el río Cauca, además que el Ejército Nacional no tenía conocimiento de la intención del joven Samboní Ordóñez, lo que a su vez constituye un hecho ajeno a la actividad propia de la entidad demandada.

Finalmente, manifestaron que contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de 15 de febrero de 2024 la confirmó íntegramente, al considerar que fue la decisión del familiar de los accionantes de tomar la ruta fluvial para huir, lo cual resultó imprudente y detonó el daño. Adicionalmente, condenó en costas en la segunda instancia. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca con la sentencia de 15 de febrero de 2024, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, tendientes al pago de los perjuicios causados por el fallecimiento del joven Dairon Alexi Samboní Ordóñez.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no se aplicaron correctamente las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado relacionadas con la culpa exclusiva de la víctima. Sostuvo que para declarar cualquier eximente de responsabilidad, ya sea la fuerza mayor, el hecho fortuito o el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, ha de estudiarse que concurran los tres elementos para su configuración, es decir, la irresistibilidad, la imprevisibilidad y la exterioridad.

Agregó que tratándose del eximente denominado culpa exclusiva de la víctima, se debe tener en cuenta que su participación en la producción del daño sea categórica, esto es, determinante, pues si la entidad demandada pudo de alguna manera predecir o evitar el daño, en este caso se configuraría la concausa o concurrencia de culpas. Indicó que no se encuentran demostrados todos los elementos que dan lugar a configurarse el eximente de la culpa exclusiva de la víctima, porque no se ha demostrado la imprevisibilidad ni la irresistibilidad en la que se encontraba el Ejército Nacional para evitar el hecho dañoso.

Señaló que es de conocimiento de los directivos de la institución el hecho de que el servicio militar obligatorio no es acogido con gusto por muchos de los jóvenes que son convocados, de ahí que se preste por su obligatoriedad y no voluntariamente. Por consiguiente, muchos seguramente idearan planes de escapatoria con el fin de evitar su prestación, por ende, consideró que el Ejército Nacional no se encuentra ante un hecho impredecible, pues dada la experiencia de la institución está dentro de su conocimiento y saber que estos hechos puedan ocurrir, aun cuando ninguno de los conscriptos llamados a prestar el servicio militar obligatorio entere de sus planes de escapatoria a sus superiores.

Resaltó que fue irresistible el hecho de que la víctima se diera a la huida, porque está dentro de sus funciones, facultades y posibilidades el ejercer vigilancia dentro Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de sus contornos, en especial sobre la zona del río como posible canal de acceso a la institución, más aun teniendo en cuenta que el Ejército Nacional se encuentra en una situación de garante frente a quienes son llamados a prestar el servicio militar obligatorio y se encuentran dentro de sus instalaciones, razón por la cual tienen la obligación de tomar todas las medidas necesarias con el objeto de asegurar su guarda y custodia.

Aseguró que dentro del proceso disciplinario adelantado por el Ejército Nacional obran los testimonios de varios soldados, quienes manifestaron que escucharon a Dairon Alexi Samboni y su compañero decir que no les gustaba la vida militar y por lo tanto planeaban escapar. En especial, el testimonio del soldado Diego Cerón Zuñiga, quien indicó haber acompañado a los jóvenes hasta el río, llevando a cabo su plan de escape, los cuales “consideramos que dichos testimonios no deben ser tenidos en cuenta, pues al momento de recepcionarse no nos hicieron parte, ni tampoco fueron puestos en nuestro conocimiento como familia de las víctimas a fin de ejercer la contradicción, tampoco sus dichos fueron ratificados dentro del proceso administrativo, más aún si se tiene en cuenta su condición de militares conscriptos que le deben obediencia a sus superiores y que están en situación de inferioridad y subordinación”.

De otra parte, mencionó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas, pues la versión de los hechos presenta inconsistencias y escapa a la lógica y sana crítica. Se refirió a lo declarado por las señoras Luz Adriana Riascos Melendez y Leidy Bibiana Chavaco Cometa, quienes manifestaron que el joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez era una persona que anhelaba ingresar al Ejército Nacional porque le gustaba la vida militar, pues sabía de la disciplina que implicaba la vida castrense y que estaría lejos de su familia y amigos mientras se encontrara prestando el servicio.

Aún así se presentó voluntariamente al Batallón a prestar el servicio militar obligatorio para cumplir su sueño, por ello, no entendemos cómo es posible que se arrepienta y al siguiente día ideara un plan de escape, más aún, poniendo en riesgo su vida. Sostuvo que de acuerdo al testimonio del cabo primero Andrés Claret Coral Henao, el joven Samboní tenía la posibilidad de salir del batallón, toda vez que al ser desplazado no estaba obligado a prestar el servicio militar obligatorio, situación que se podía verificar en el sistema, y que incluso llamo a su madre, quien le dijo que iría en horas de la tarde al Batallón para llevarle la carta de desplazado.

Por ende, no es lógico ni razonable que una persona que tiene la posibilidad de salir en pocos momentos tome una medida desesperada de cruzar el río y atentar contra su vida, como si no tuviera más salida. Para terminar, manifestó que no se ha llegado a la verdad sobre las circunstancias en las que falleció el joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez, pues estos detalles escapan a la lógica y a la forma de su ser, así como tampoco se entiende las razones por las que el Ejército Nacional una vez se enteró de su desaparición, no informaron inmediatamente, ni escatimaron esfuerzos en ubicar su paradero preguntando en ese momento a sus compañeros.

Agregó que las veces que se dirigieron a sus instalaciones a preguntar los devolvían sin ninguna información, solo cuando comenzamos a buscarlo por el río consideraron la posibilidad de unirse a la búsqueda. 3. Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicitamos al Consejero (a) se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia No. 025 del 15 de febrero de Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2024 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante la cual se decidió confirmar la sentencia del 28 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso de acción de reparación directa promovido por GERARDO GENTIL SAMBONI Y OTROS en contra del LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, por cuanto consideramos vulnerados nuestros derechos al debido proceso y administración de justicia, ya que a nuestro juicio, el Juez de Segunda instancia incurrió en DEFECTO SUSTANTIVO O MATERIAL Y DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA, por las razones expuestas anteriormente”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 13 de agosto de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán remitió el link de acceso al medio de control de reparación directa que promovió la señora Elsira Ordóñez y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (radicado No. 19001-33-33-009-2017- 00442-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 9 de agosto de 2024, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros con interés. Igualmente, que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 245995 a 246000 de 13 de agosto de 2024 1, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cauca En escrito de 14 de agosto de 2024, el magistrado ponente se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que se utiliza como una tercera instancia. Señaló que en el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se identifica con pruebas de ADN unos restos humanos como hijo de los señores Elsira Ordóñez y Gerardo Gentil Samboni, correspondiendo en una alta probabilidad al joven Dairon Alexei, aunado al hecho de que el protocolo de necropsia informó que la causa de muerte fue violenta y sometida a investigación. Afirmó que el Oficio de 26 de octubre de 2018, expedido por la Comandancia del Distrito Militar No. 20, indicó que no existe documentación respecto de la incorporación del señor Dairon Alexei Samboni Ordóñez al Ejército Nacional.

Mencionó que de las declaraciones se evidenció que los soldados notaron la presencia del familiar de los accionantes y que tomaron la decisión de evadirse del Ejército Nacional. Indicó que de acuerdo con el estudio y análisis efectuado en la providencia, se puede afirmar que no existe ninguna “vía de hecho” que conculque derechos fundamentales, en razón a que la misma se ajustó a los precedentes normativos y 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: chavesasociados.chaves@gmail.com, stadmcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co; agencia@defensajuridica.gov.co, ceoju@buzonejercito.mil.co; sac@buzonejercito.mil.co, jadmin09ppn@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin09ppn@notificacionesrj.gov.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 jurisprudenciales que allí se encuentran contenidos, con valoración plena y racional de los elementos de prueba aportados por las partes. Destacó que, atendiendo que la parte actora alega que se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, anotó que la sentencia discutida se basó en las normas del rango legal y constitucional que fungen como premisa mayor del razonamiento que el Tribunal Administrativo del Cauca llevó a cabo para determinar, con base en la prueba testimonial, que el daño demandado se produjo a raíz de un comportamiento negligente de la propia víctima, quien elucubró artificios para saltar la custodia militar y trazar ruta a través del río Cauca, exponiéndose a sí mismo bajo el riesgo de sufrir un accidente que acabara con su vida.

Agregó que el juicio llevado a cabo por el Tribunal Administrativo del Cauca partió del análisis sistemático e íntegro de todas las piezas procesales entregadas al plenario frente a las subreglas jurisprudenciales aplicables, las cuales indicaban que el juicio de imputación por el daño perseguido en cabeza del Estado no podía erigirse debido a que en la relación causal aparecía la conducta de la propia víctima como causa eficiente del daño. Por último, manifestó que los accionantes no están de acuerdo con el resultado final del proceso judicial, empero, su insatisfacción no los faculta para acudir a la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia para revivir la discusión que ya fue decidida de forma definitiva por las autoridades judiciales. 6.2.

Respuesta del Ejército Nacional En oficio de 21 de agosto de 2024, la apoderada de la entidad pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por resultar improcedentes. Afirmó que los testigos fueron coherentes en señalar que el familiar de los accionantes nunca fue objeto de intimidación o presión para prestar servicio militar obligatorio, en razón a su condición de víctima del conflicto armado.

Finalmente, señaló que no resulta procedente que los accionantes aleguen que no fue tenida en cuenta la concausa cuando dicha situación no fue objeto de discusión en el recurso de apelación, en el que la parte actora encaminó su teoría en una responsabilidad exclusiva del Ejército Nacional, sin referirse a la concurrencia de culpas, por lo que no resulta plausible que utilice este argumento para revivir el debate probatorio. 6.3.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca con la sentencia de 15 de febrero de 2024, que confirmó la decisión de primera instancia Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa en el que solicitó el pago de los perjuicios por la muerte del joven Dairon Alexei Samboni Ordóñez, vulneró a los demandantes los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al supuestamente incurrir en los defectos i) sustantivo, toda vez que no se aplicó correctamente la regla jurisprudencial del Consejo de Estado relacionada con la culpa exclusiva de la víctima y ii) fáctico, por indebida valoración de las pruebas, en concreto, la versión de los hechos que presenta inconsistencias y escapa a la lógica y sana crítica.

De manera previa, en razón a que fue alegado por el Tribunal Administrativo del Cauca y el Ejército Nacional, se constatará si la acción de tutela cumple con el requisito general de la relevancia constitucional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La señora Elsira Ordóñez y los señores Gerardo Gentil Samboni Muñoz, Jair Alexander Samboni Ordóñez, Yoner Jersey Samboni Ordóñez, Eiber Andrés Samboni Ordóñez y Yiner Fabian Samboni Ordóñez, quienes actúan en nombre propio, sostienen que el Tribunal Administrativo del Cauca con la sentencia de 15 de febrero de 2024, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al supuestamente incurrir en los defectos por i) sustantivo, toda vez que no se aplicó correctamente la regla jurisprudencial del Consejo de Estado relacionada con la culpa exclusiva de la víctima y ii) fáctico, por indebida valoración de las pruebas, en concreto, la versión de los hechos que presenta inconsistencias y escapa a la lógica y sana crítica. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que los demandantes lo que pretenden es provocar una instancia adicional para insistir en el mismo debate formulado y resuelto en el proceso ordinario. Los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado con ocasión de los perjuicios causados por la muerte del joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez, quien ingresó al caudal del río Cauca cuando intentó huir del batallón José Hilario López en Popayán, para evitar la prestación del servicio militar obligatorio.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán en sentencia de 26 de septiembre de 2022, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se evidenció que “se trató de un hecho; (i) irresistible, toda vez que fue una actuación deliberada de la víctima, quien puso en peligro inminente su vida, al pretender escapar de las instalaciones del batallón José Hilario López, atravesando el caudaloso Río Cauca.

(ii) Imprevisible porque el Ejército Nacional no tenía conocimiento de las intenciones del joven DAIRON ALEXI SAMBONI ORDÓÑEZ, de fugarse de las instalaciones del batallón, y (iii) exterior respecto de la entidad demandada, por Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 cuanto esa actuación deliberada de la víctima fue ajena a la actividad propia de la incorporación al Ejército Nacional, y en efecto, extraña a dicho proceso”.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra esa determinación, bajo el argumento de que de los testimonios de las señoras Luz Adriana Riascos Meléndez y Leidy Bibiana Chavaco Cometa, se observa que el joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez tenía el anhelo de llevar una vida militar, por consiguiente, no es normal que una persona que se presenta a prestar el servicio de manera voluntaria, al siguiente día se arrepienta al punto de poner en riesgo su vida.

Además, indicó que la responsabilidad del Ejército Nacional al no entregar al joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez en las mismas condiciones que este ingreso a prestar su servicio militar obligatorio se encuentra debidamente probada, pues faltó a su deber de custodia y vigilancia del soldado conscripto. Igualmente, señaló que en el supuesto evento en que el joven Samboni Ordóñez hubiera intentado cruzar el río Cauca evitando prestar su servicio militar obligatorio ocasionando con ello su muerte, lo que se configura es el fenómeno de la concurrencia de culpas y no la culpa exclusiva de la víctima.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 15 de febrero de 2024, confirmó la decisión del a quo y condenó en costas en esa instancia a los accionantes. En primer lugar, se refirió a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la falla del servicio en caso de muerte a conscripto y la procedencia del eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima en esos eventos.

Luego, mencionó los diferentes medios de prueba allegados al expediente ordinario, así como el informe pericial expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que mediante el ADN se pudo verificar con una alta probabilidad que el cuerpo era del joven Dairon Alexei Samboni Ordóñez. Igualmente, el informe del protocolo de necropsia sobre su cuerpo, en el que se concluyó que su muerte fue violenta.

Asimismo, relacionó el Oficio de 26 de octubre de 2018, expedido por la Comandancia del Distrito Militar No. 20, en el que se informó que no existe documento que demuestre la incorporación del joven Dairon Alexei Samboni Ordóñez al Ejército Nacional. Del igual modo, se refirió al informe del Batallón de Infantería de 13 de agosto de 2015, en el que se mencionó que la víctima estaba en proceso de incorporación cuando estos no formaron y se dio la orden de buscarlos en todo el cantón, sin poder ubicarlos.

En los mismos términos, se apreció la declaración del soldado regular Diego Cerón Zuñiga, quien informó que presenció directamente al familiar de los demandantes y cuando estos pidieron permiso para no formar para hacer una recarga este los siguió y en una tienda le dijo que “se iban a volar”, por lo que lo siguió hasta cuando se metieron al río. Posteriormente, al abordar el caso concreto, consideró que era necesario establecer si se configuró una causa extraña y si esto era determinante en la producción del daño. Sobre ese particular, expuso lo siguiente: “Estando a lo que se anuncia, encuentra la Sala plenamente demostrado que el señor DAIRON SAMBONI ORDÓÑEZ, estaba atendiendo el proceso de reclutamiento el 30 de julio de 2015.

En esa fecha y aún sin formalizar el ingreso mediante los registros documentales, el mentado señor SAMBONI ORDÓÑEZ obtuvo, bajo engaño, permiso del Cabo Primero ANDRÉS CLARED CORAL HENAO para desplazarse por fuera de la concentración de reclutamiento, petición que le fuera concedida, como el mismo señor CORAL HENAO lo reconoce: Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “a la 01:45 de la tarde aproximadamente, recibía parte de mi Primero RAMIREZ que era el encargado del puesto de mando en ese momento, estos dos jóvenes habían salido a hacer una recarga, ellos me pidieron permiso a mi, pero están al mando de mi Cabo RAMIREZ.

Entonces cuando nos disponíamos a formar frente al Comando de la Brigada, mi cabo RAMIREZ era quien daba parte de mi Primero RAMIREZ, y ahí fue cuando me di cuenta que faltaban los dos jóvenes que me habían pedido permiso…” (Fl 22 Expediente electrónico C.Ppal. 22 Contestación Batallon). Así las cosas, es evidente que el señor SAMBONI ORDÓÑEZ estaba en proceso de definición de su situación militar y, por ende, todavía no había registrado su ingreso al servicio, circunstancia que se impidió toda vez que, de conformidad con las declaraciones testimoniales vertidas en el presente asunto, el mentado señor SAMBONI ORDÓÑEZ, se alejó del sitio de concentración con intenciones de evadir el proceso de reclutamiento huyendo a través del río Cauca.

En estas condiciones, es necesario realizar una valoración de la conducta del señor SAMBONI ORDÓÑEZ, pues fue él mismo quien se puso bajo riesgo de muerte cuando decidió sumergirse en el río Cauca como ruta de huida del servicio militar obligatorio, sin considerar las consecuencias de sus propios actos. El testimonio rendido por el soldado DIEGO CERON ZUÑIGA, testigo presencial directo de los hechos, permite dar claridad a los sucesos que desembocaron en la defenestración del señor SAMBONI ORDÓÑEZ.

Según esa versión, la cual es concordante por lo manifestado por los soldados LUIS ALBERTO VASCO VASQUEZ (Fl 47 Expediente electrónico C.Ppal. 22 Contestación Batallon) y LUIS EDUARDO MOROCHO RODRIGUEZ (Fl 62 Expediente electrónico C.Ppal. 22 Contestación Batallon), los señores DAIRON ALEXIS SAMBONI y DIEGO FERNANDO RAMIREZ SANTIAGO anunciaron sus intenciones de abandonar el proceso de reclutamiento y, confiados en que podrían superar el obstáculo físico que representaba el río Cauca, se sumergieron en sus aguas con el consabido resultado mortal.

Evidentemente, como lo expuso el Juez A Quo, el daño causado nació de una conducta negligente por parte del afectado, a quien le cabe un juicio de desvalor por intentar eludir sus obligaciones legales huyendo de la custodia militar y desatando sobre sí mismo la muerte a causa de las fuerzas de la naturaleza, lo que rompe la imputación al Estado, debido a que la culpa exclusiva de la víctima es la única razón eficiente del daño, máxime si se tiene en cuenta que dentro del actuar del afectado se observa la planificación previa para elaborar artificios destinados a inducir a error a los militares encargados del proceso de reclutamiento para lograr su finalidad.

La descripción de lo ocurrido debe seguir la adecuación que la jurisprudencia exige para concluir la existencia de la culpa exclusiva de la víctima como excluyente de responsabilidad patrimonial. Los criterios de evaluación han sido descritos por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de noviembre de 2019, expediente 2008-00249-01, MP.

Marta Nubia Velásquez Rico, en los siguientes términos: (…) Para el sublite, la relación de causalidad entre el hecho y el daño se puede establecer directamente entre la conducta del señor DAIRON ALEXIS SAMBONI y su muerte, toda vez que la decisión de asumir el riesgo de sortear un río caudaloso para intentar escapar del ejército surgió por iniciativa de la víctima, quien sucumbió ante la fuerza de las aguas que pretendía superar, sin más recursos que su condición personal.

Así pues, la razón material del daño es la conducta del señor DAIRON ALEXIS SAMBONI y su decisión de tomar ruta fluvial para huir, sin considerar las consecuencias de someterse al riesgo de sufrir un accidente, todo lo cual permite concluir a la Sala que en la cadena de hechos que culminaron con la muerte del señor SAMBONI, fue su actuar imprudente la razón que detonó el daño, es decir que el perjuicio tiene una causa física o material en los actos de la propia víctima, circunstancia que se alza como causal excluyente de responsabilidad, según lo indicó el A Quo en su providencia, razón por la cual deberá confirmarse el fallo apelado”.

De lo anterior, se evidencia que el tribunal accionado evidenció que las pruebas testimoniales demostraban que la víctima, mediante engaños logró salir del batallón y que decidió arrojarse al río Cauca, con el fin de huir del proceso de reclutamiento en el Ejército Nacional, actuación que fue determinante en la generación del daño, es decir, que los perjuicios que solicitaban los demandantes tuvieron como origen el actuar imprudente del familiar fallecido. 4.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la parte demandante emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del medio de control de reparación directa, por lo que carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiados por el juez de tutela, pues son los argumentos que ahora expone ante el juez constitucional fueron objeto de análisis por el juez natural del asunto.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al respecto, se observa que el propósito de los defectos sustantivo y fáctico invocados por los accionantes es el escrito de tutela, es continuar con la misma discusión del trámite judicial ordinario, esto es, si existe responsabilidad administrativa y patrimonial del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y si es procedente acceder a los perjuicios por el fallecimiento del joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez, pretensiones que fueron negadas en ambas instancia, en razón a que se configuró el eximente de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima.

En efecto, el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, explicaron que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidenció que el daño alegado por la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación, fue como consecuencia del actuar imprudente del familiar de los demandantes, quien al querer huir del reclutamiento para prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional se arrojó a un río caudaloso, lo que conllevó su fallecimiento.

Cuestión diferente es que los accionantes, al no estar de acuerdo con la apreciación que hizo la autoridad judicial accionada, presentara la solicitud de amparo constitucional bajo la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En efecto, la parte accionante expone que el tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, para lo cual insistió en los mismos argumentos que se ventilaron ante el juez especializado del asunto, relacionados con la responsabilidad del Ejército Nacional por la muerte de su familiar, que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima o, que en su defecto, se hubiera podido declarar la concurrencia de culpas, argumentos que fueron resueltos por el juez natural del asunto en dos instancias, al punto que evidenciaron que de las pruebas testimoniales se concluía que fue el actuar de la víctima lo determinante en la generación del daño que se alega, lo que evidencia la intención, se insiste, de acudir a la acción de tutela a la manera de una instancia adicional.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 8, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04118-00 Actora: Elsira Ordóñez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”. Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate legal y litigioso relacionado con la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por el fallecimiento del joven Dairon Alexi Samboni Ordóñez.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Elsira Ordóñez y los señores Gerardo Gentil Samboni Muñoz, Jair Alexander Samboni Ordóñez, Yoner Jersey Samboni Ordóñez, Eiber Andrés Samboni Ordóñez y Yiner Fabian Samboni Ordóñez, quienes actúan en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones aquí expuestas.

Segundo.- RECONÓCESE personería a la abogada Adalí Yulieth Ojeda Rodríguez, como apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con el poder aportado en medio magnético. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN