CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: MAIRA ALEJANDRA PÉREZ JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS, NAVES O AERONAVES / colisión entre motocarro y motocicleta / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMITIR CONTROLAR ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR TERCEROS – niega – ausencia de prueba de la omisión endilgada a la Administración – CAUSALIDAD ADECUADA – el daño se produjo como consecuencia del actuar de un tercero y de la propia víctima.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2022, por medio del cual la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones formuladas en contra de la entidad territorial demandada. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de julio de 2013 se presentó un accidente de tránsito en el municipio de Malambo, incidente en el cual la motocicleta de placas EAK-72C, en la que transitaba como parrillero Gustavo Alberto Lemus Herrera, fue “arrollada” por dos “motocarros que invadieron su carril, y que estaban haciendo piques de velocidad”.
Como consecuencia de lo anterior, dicho señor falleció ese mismo día. Los familiares de la víctima solicitaron la declaratoria de responsabilidad del municipio de Malambo porque, a su juicio, lo determinante en la producción del resultado lesivo fue la omisión en que incurrió ese ente territorial en “el deber legal del control, regulación y seguridad del transporte y tránsito de motocarros”.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 2 II.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 En escrito presentado el 24 de septiembre de 20152, Maira Alejandra Pérez Jiménez, en nombre propio y en representación de su hija menor Gabriela Lemus Pérez; Jenis Esther Herrera Gallardo, en nombre propio y en representación de su hija menor Yusdarys Helena Lemus Herrera; Abel Gustavo Lemus Estrada, en nombre propio y en representación de su hija menor Yuleidis Helena Lemus Ospino;
Jesica Elena Lemus Herrera, Jennifer Lemus Barrios, Abel Gustavo Lemus Barrios, Dora María Herrera Gallardo, Octavio Herrera Gallardo, Alfonso Rafael Lemus Estrada, José del Carmen Lemus Estrada, Rafael Enrique Lemus Estrada y Luz Marina Lemus Estrada3, por conducto de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del municipio de Malambo, con el propósito de que se le declare patrimonialmente responsable por los daños a ellos ocasionados por la muerte de Gustavo Alberto Lemus Herrera, como consecuencia de un accidente de tránsito que se presentó el 29 de julio de 2013.
Por lo anterior, en la demanda se solicitó que se condenara a la entidad territorial demandada a pagar las siguientes sumas: 1 Folio 1 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 2 Demanda que obra a folios 1 a 18 del documento “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.
Se transcriben, a continuación, las pretensiones solicitadas en el escrito inicial (de forma literal, incluso con posibles errores: 1. Que se declare) administrativamente, patrimonialmente, y solidariamente responsable a el citado demandado MUNICIPIO DE MALAMBO - ATLÁNTICO, por los perjuicios causados a los demandantes, MAIRA ALEJANDRA PEREZ JIMENEZ (Esposa) - y en representación de su hija menor de edad GABRIELA LEMUS PEREZ, - JENIS ESTHER HERRERA GALLARDO (Madre) y en representación de su hija menor de edad YUSDARIS HELENA LEMUS HERRERA - GUSTAVO LEMUS ESTRADA (Padre) y en representación de su hija menor de edad YULEIDYS ELENA LEMUS ESTRADAJESICA ELENA LEMUS HERRERA - JENNIFER LEMUS BARRIOS - ABEL GUSTAVO LEMUS BARRIOS (Hermanos)- DORA MARIA HERRERA GALLARDO - OCTAVIO HERRERA GALLARDO - ALFONSO RAFAEL LEMUS ESTRADA - JOSE DEL CARMEN LEMUS ESTRADA - RAFAEL ENRIQUE LEMUS ESTRADA - LUZ MARINA LEMUS ESTRADA (Tíos) respectivamente por la muerte precoz de su ESPOSO - PADRE HIJO- HERMANO Y SOBRINO GUSTAVO ALBERTO LEMUS HERRERA, - por la FALLA EN_EL SERVICIO ante el deber legal del Control - Regulación y Seguridad del Transporte y Transito en el Municipio de MALAMBO, que trajo consigo la invasión de transporte público de pasajeros ilegal en motocarros en esa ciudad, y consecuencialmente la muerte accidentada y desafortunada del causante; ya que se omitió igualmente el cumplimiento de las normas de tránsito y transporte, conforme a lo establecido en la Ley 769 de 2002 en su artículo 7, inciso 1° - la Ley 1310 de 2009 en su artículo 7” inciso 1° y 3° - la Ley 1310 de 2009 en su artículo 4 inciso 2° - y especialmente al artículo 3 del decreto N° 4125 de 2008; 2.Condenar a los demandados MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLANTICO) por los daños generados como consecuencia de la PERDIDA DE OPORTUNIDAD, MATERIALES, PSICOLÓGICAS Y MORALES causados a los señores (…). 3 Poderes que obran de folios 19 a 30 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 3 i) Por concepto de perjuicios morales, el monto de $64’435.000 en favor de la cónyuge, padres, hija y hermanos de la víctima directa del daño4; por otra parte, se reclamó la suma de $32’217.500 para cada uno de los tíos de Gustavo Alberto Lemus Herrera5. ii) Por concepto de lucro cesante, la suma de $701’022.575, pues, según se expuso, la víctima directa del daño devengaba mensualmente $1’158.715, por cuenta de su trabajo como supervisor de la empresa de vigilancia privada Seracis Ltda., además de que tenía 23,6 años al momento de su fallecimiento y un promedio de vida de 70,20 años. 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró que el 29 de julio del 2013, aproximadamente a las 14:37 horas, la motocicleta de placas EAK-72C, en la que transitaba Gustavo Alberto Lemus Herrera como parrillero, fue “arrollada” por dos “motocarros que invadieron su carril, y que estaban haciendo piques de velocidad”. Como consecuencia de ese suceso, Gustavo Alberto Lemus Herrera fue trasladado al hospital de Malambo, lugar en el que murió a las 15:00 horas de ese mismo día, por las múltiples lesiones que sufrió. Se afirmó que el Ministerio de Transporte reglamentó el servicio público de transporte en motocarro, a través del Decreto 4125 de 29 de octubre de 2008, únicamente en municipios con poblaciones con menos de 50.000 habitantes, lo que no resultaba aplicable para Malambo, que contaba “con 101.280 habitantes según censo de población del 2005, y que en la actualidad, al momento de la presentación de esta acción, supera[ba] los 160.000 habitantes”.
Se dijo que “ante la falta de control, regulación y seguridad del tránsito y transporte” de las autoridades públicas del municipio de Malambo, por no darle estricto cumplimiento al Decreto 4125 del 29 de octubre del 2008, ocurrió una “invasión de los motocarros”, lo que puso en peligro la seguridad y la vida de los ciudadanos. 4 En favor de Maira Alejandra Pérez Jiménez, Gabriela Lemus Pérez, Jenis Esther Herrera Gallardo, Yusdarys Helena Lemus Herrera, Abel Gustavo Lemus Estrada, Yuleidis Helena Lemus Ospino, Jesica Elena Lemus Herrera y Jennifer Lemus Barrios. 5 En favor de Abel Gustavo Lemus Barrios, Dora María Herrera Gallardo, Octavio Herrera Gallardo, Alfonso Rafael Lemus Estrada, José del Carmen Lemus Estrada, Rafael Enrique Lemus Estrada y Luz Marina Lemus Estrada.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 4 En definitiva, se dijo que el municipio de Malambo era el llamado a responder por los perjuicios causados a los familiares de la víctima, con fundamento en el régimen de falla del servicio por la omisión “de hacer cumplir las normas de transporte y tránsito para la vigilancia y control de los vehículos motocarros” lo que, a juicio de los demandantes, “trajo consigo la invasión del transporte público de pasajeros en motocarros y consecuencialmente la muerte accidentada del señor Gustavo Lemus Herrera.”. 3.
Trámite procesal en primera instancia 3.1. La demanda6 fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto del 9 de junio de 20177, providencia debidamente notificada a la entidad territorial demandada y al Ministerio Público8. 3.2. En el escrito de contestación el municipio de Malambo9 se limitó a oponerse a la demanda “por ausencia de fundamento jurídico, ya que los hechos que present[ó] (…) ocurrieron al margen de las normas que invoca el accionante como conculcadas”; además, aseguró que las pretensiones “carec[ían] del rigor de los supuestos fácticos de la norma que consagra[ba] el efecto jurídico que ellas persiguen”. 3.4.
El 19 de junio de 2019 se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la que el Tribunal procedió a fijar el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)10: De acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación, el litigio va dirigido a determinar si hay lugar a declarar administrativa, patrimonial y solidariamente al municipio de Malambo por los perjuicios de orden material, moral, psicológica causados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor Gustavo 6 Primero, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad rechazó la demanda por “falta de competencia, en razón de la jurisdicción”, a través de auto del 17 de mayo de 2017, en el que ordenó remitirla a la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Barranquilla.
Después, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Barranquilla declaró la falta de competencia por razón de la cuantía, por medio del auto del 3 de octubre de 2016 y ordenó remitir el expediente a la “Oficina Judicial, a fin que fuese repartido entre los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico”. Folios 86, 90 y 91 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 7 Folios 94 y 95 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 8 Folios 96 y 97 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 9 Folios 106 a 108 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 10 Folios 143 a 147 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 5 Lemus Herrera por la pérdida de oportunidad y falla en el servicio ante el deber legal del control, regulación y seguridad del transporte y tránsito en ese municipio, que trajo consigo la invasión del transporte público de pasajeros en motocarros y consecuencialmente la muerte accidentada del señor Gustavo Lemus Herrera.
Lo anterior fue puesto a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su aceptación. Posteriormente, se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por las partes. 3.5. La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 15 y el 29 de agosto de 201911, diligencia en la que se recibió la declaración de Rosina de la Hoz Solano, el interrogatorio de parte de Maira Alejandra Pérez Jiménez y se requirió a la Fiscalía General de la Nación para que allegara unos documentos -que fueron decretados en la audiencia inicial-.
Esos documentos fueron allegados y, a través de auto del 23 de febrero de 2021, se les corrió traslado a las partes12. El 4 de marzo de 2012, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público13.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia La Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 13 de junio de 2022, negó las pretensiones formuladas en contra de la entidad territorial demandada14, con fundamento en que la parte actora no acreditó “el incumplimiento de los deberes funcionales de la administración en relación con la falta de vigilancia en el cumplimiento de los requisitos de circulación del motocarro de placas QIM-75A”, que fue el vehículo que colisionó con Gustavo Alberto Lemus Herrera. 11 Folios 167 a 170 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 12 Documento denominado “ED_005INCORPORAPRUEB(.pdf) Nro Actua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 13 Documento denominado “ED_008ALEGATOS20191(.pdf) NroA ctua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 14 Documento denominado “ED_0011C6EXPEDIENTE2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 6 Explicó que, aunque sí se acreditó que el 29 de julio de 2013 ocurrió un accidente de tránsito, por cuenta de una colisión entre el motocarro de placas QIM-75A y la motocicleta en la que transitaba Gustavo Alberto Lemus Herrera, no se aportó al proceso el croquis de la policía o de alguna autoridad de tránsito “conforme al cual se p[udiera] determinar algún tipo de responsabilidad por incumplimiento de normas de tránsito y circulación respecto a alguna de las partes involucradas” y que, por esa razón, “no e[ra] procedente determinar algún tipo de responsabilidad extracontractual en cabeza de alguna de las partes intervinientes en [eso]s hechos”.
El a quo puso de presente que de las diligencias e informes de las autoridades de tránsito del municipio de Malambo se extraía poca información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la colisión de la motocicleta en la que se transportaba Gustavo Alberto Lemus Herrera. Concluyó que “sería imposible efectuar un juicio de imputación material por omisión a la administración” porque “no exist[ía] prueba en el expediente de la defraudación de tales expectativas por parte de la Administración del municipio de Malambo”.
Para finalizar, determinó que “la parte demandada y demandante no actuaron con mala fe, como tampoco incurrieron en conductas temerarias ni dilatorias”, razón por la cual no condenó en costas en primera instancia. 5. Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación15, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia. La parte recurrente alegó que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta que el municipio de Malambo hizo caso omiso al artículo 3 del Decreto 4125 del 29 de octubre de 2008, según el cual el servicio público de transporte podía prestarse en motocarros solo en los municipios del territorio nacional con población inferior a 50.000 habitantes, a través de empresas o cooperativas legalmente constituidas y habilitadas.
Dijo que esa norma no aplicaba en Malambo “por tener esta ciudad (4° en población a nivel departamental,) más de 150.000 habitantes al momento del siniestro”. A todo lo anterior agregó que el alcalde era el representante legal de ese 15 Ver documento denominado “4_080012333000201601290011EXPEDIENTEDIGI20221108120434_TCDescargaTotalItem13313 0857139025847”, que obra en índice 2 de Samai.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 7 ente territorial y, además, según el artículo 3 de la Ley 1383 de 2010, la primera autoridad de tránsito, después del Ministerio de Transporte. Por otra parte, resaltó que el municipio de Malambo “legisló a favor del gremio del motocarrismo”, porque expidió una serie de decretos a través de los que “prácticamente se legalizó el transporte público urbano de pasajeros en motocarros”.
Aseguró que en esos decretos -sin especificar cuáles- se abordaron temas como: “prohibición nocturna y de acompañante, estacionamientos prohibidos, capacidad de carga, elementos de seguridad, corredores y sectores prohibidos, pico y placa, día sin moto, que incluye a los motocarros, censo o aforo, entrego el manejo del motocarrismo a la cooperativas de transporte en motocarros”.
Dijo que el municipio demandado infringió la Ley 769 del 2002 al no verificar la capacidad transportadora antes de proceder a “legalizar el motocarrismo”, sin tener en cuenta que no contaba con una secretaría y/o instituto de tránsito y que solo tenía “tres reguladores” para controlar los “mas de 2.000 motocarros” que circulaban en este municipio.
Advirtió que en el escenario del accidente existía una cancha de futbol y una zona escolar, razones por las cuales “el municipio debía colocar una valla de control de velocidad de 30 kilómetros por hora”. Para finalizar, en el último de los apartes del escrito de apelación aseguró que fue la “omisión, descontrol, falta de regulación y seguridad en el transporte ilegal del motocarrismo lo que causó un daño y detrimento patrimonial a los demandantes”, afirmación que encontraba sustento en las pruebas documentales y en la testimonial de Rosina de la Hoz Solano. III.
CONSIDERACIONES 1. Ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa En el presente asunto se reclamó la indemnización de los perjuicios que se les habrían ocasionado a los demandantes por la muerte de Gustavo Alberto Lemus Herrera, quien falleció el 29 de julio de 2013, como consecuencia de las lesiones ocasionadas en un accidente de tránsito que se presentó en una de las vías del municipio de Malambo.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 8 En ese sentido, el término de caducidad comenzó a correr desde el 30 de julio de 201316, de modo que, en principio, el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 30 de julio de 2015; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de julio de 2015, cuando faltaban 2 días para que venciera el término de caducidad, momento en el cual se suspendió el mismo hasta el 24 de septiembre de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, debido a que ese día la Procuraduría expidió la constancia de que no se presentó acuerdo conciliatorio18.
De conformidad con lo anterior, como la demanda se presentó el mismo 24 de septiembre de 201519, es forzoso concluir que resultó oportuna. 2. Alcance del recurso de apelación 2.1. De entrada, es importante precisar que los actores, en su recurso de apelación, explicaron que en el escenario del accidente de tránsito existía una “cancha de futbol” y una “zona escolar”, razones por las cuales “el municipio [demandado] debía colocar una valla de control de velocidad de 30 kilómetros por hora”.
A pie de página se transcriben algunos fragmentos de la demanda, consignados en el acápite denominado “falla por omisión del municipio de Malambo”20, que permiten 16 Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 164 del CPACA, el medio de control de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. 17 Artículo 21.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 18 De conformidad con la constancia, fechada el 24 de septiembre de 2015, expedida por el Procurador 117 Judicial II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, que obra a folio 85 del cuaderno de primera instancia. 19 Folio 1 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 20 A continuación se trascribe lo consignado en el acápite denominado “falla por omisión del municipio de Malambo” de forma textual (incluso con posibles errores): “En virtud de lo expuesto, el daño antijurídico resulta atribuible al MUNICIPIO DE MALAMBO, con fundamento en la omisión legal de hacer cumplir las normas de transporte y tránsito para la vigilancia y control de los vehículos motocarros, en especial a la desatención de las normas de policía contenida en el decreto mencionado, que prohibían a los rodantes informales y todo el del municipio de Malambo.
Al no darle estricto cumplimiento las autoridades públicas al Decreto 4125 de 29 de octubre de 2008 de Ministerio de Transporte, es incuestionable que el daño sufrido por el fallecimiento en accidente de tránsito por el señor Gustavo Alberto Lemus Herrera, fue causado por una falla del servicio por parte de la administración, al no protegerla en su integridad física, incumpliendo de esta forma los deberes fundamentales consagrados en la carta política, como la seguridad pública Si una entidad pública del Estado incumplió un mandato de proteger los derechos ciudadanos resulta lógico que implicaría para ella una serie de obligaciones con relación las victimas de ese detrimento;
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 9 advertir que la parte actora solicitó que se condenara a esa entidad territorial a pagar los perjuicios ocasionados “con fundamento en la omisión legal de hacer cumplir las normas de transporte y tránsito para la vigilancia y control de los vehículos motocarros”.
En ningún aparte de la demanda se alegó una falla del servicio por ausencia de señalización en la vía que fue escenario del accidente de tránsito. Entonces, aunque los demandantes aseguraron en su recurso de apelación que la zona en la que ocurrió el accidente era escolar y que, pese a ello, no existía una señal de tránsito que indicara que la velocidad no podía sobrepasar los 30 kilómetros por hora, es claro que, con este argumento, pretenden adicionar la demanda.
En efecto, como lo ha explicado esta Subsección, los jueces carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda, pues la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”21, en la medida en que se sorprendería a la contraparte con cargos que nunca tuvo la posibilidad de rebatir o de controvertir a lo largo del proceso.
Lo anterior también se predica respecto de las partes del litigio, quienes con posterioridad a las oportunidades previstas para el efecto no pueden modificar ni agregar aspectos a la controversia que se propone22, de ahí que el recurso de apelación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen su demanda, pues con ello sorprenderían a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no se tuvo la oportunidad de defenderse23.
En definitiva, es claro que el recurso de apelación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen su demanda, pues con ello sorprenderían a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no se tuvo la oportunidad de defenderse y esto lo que pretende hacer la parte recurrente, cuando pone de presente que se configuró una falla del municipio -también- por ausencia de señalización en una de sus vías.
Esta falta o falla cometidas por la persona de derecho público, municipio de malambo debe ser reparadas a favor de mis asistidos, porque los agentes de la administración no procedieron como era su deber hacerlo (…) Basta aceptar que la invasión del motocarrismo en Malabo se debió a falta de control, regulación y seguridad del transporte público ilegal del motocarrismo (…)”. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357.
C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. C.P. María Adriana Marín; del 13 de agosto de 2020, exp. 59791 y del 20 de noviembre de 2020, exp. 64865. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 50728.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 65589. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 10 2.2.
La Subsección procederá a resolver el caso concreto, no sin antes aclarar que la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto como juez de segunda instancia no es plena, sino que se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por el apoderado de la parte actora en contra de la decisión adoptada en primera instancia24.
En primera instancia el a quo consideró que el municipio de Malambo no acreditó “el incumplimiento de los deberes funcionales de la administración en relación con la falta de vigilancia en el cumplimiento de los requisitos de circulación del motocarro de placas QIM-75A”, que fue el vehículo que colisionó con Gustavo Alberto Lemus Herrera.
Entonces, a juicio del Tribunal, no se acreditó la falla del servicio alegada por los actores y fue con ese argumento que negó las pretensiones de la demanda. La parte actora manifestó su inconformidad a través de su recurso de apelación, en el que aseguró que sí acreditó la falla en servicio que alegó en la demanda. Para respaldar su afirmación empleó dos argumentos: Primero, que el a quo no tuvo en cuenta que el municipio de Malambo permitió la prestación del servicio público de transporte en motocarros, pese a que contaba, para la época del accidente, con una población superior a 50.000 habitantes, vulnerando así el artículo 3 del Decreto 4125 del 29 de octubre de 2008; que lo anterior fue permitido por el alcalde, la primera autoridad del tránsito, después del Ministerio de Transporte.
Segundo, que el municipio de Malambo “legisló a favor del gremio del motocarrismo”, expidiendo una serie de decretos, en los cuales “prácticamente se legalizó el transporte público urbano de pasajeros en motocarros”, pese a que no contaba con una secretaría y/o instituto de tránsito y solo tenía “tres reguladores” para controlar los “mas de 2.000 motocarros” que circulaban.
Para finalizar, aseguró que lo que causó el accidente de tránsito en el que falleció la víctima fue la “omisión, descontrol, falta de regulación y seguridad en el transporte ilegal del motocarrismo”, lo que encontraba sustento en las pruebas documentales y en el testimonio de Rosina de la Hoz Solano. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 11 3. Hechos probados Le corresponde a la Sala examinar los medios de convicción relacionados con el objeto de la apelación que, en debida forma, se recaudaron en el proceso25. 3.1.
Se encuentra acreditado, con el documento denominado “informe de hechos” del 30 de julio de 2013, elaborado por un patrullero de la Policía Metropolitana de Barranquilla y dirigido al tránsito municipal, que el 29 de julio de 2013 en el municipio de Malambo - Atlántico, exactamente en la calle 11B con carrera 5 sur, se produjo un accidente de tránsito que consistió en una colisión entre la motocicleta de placas EAK-72C, en la que se transportaban Gustavo Alberto Lemus Herrera y Jairo Charris Polo y el motocarro de placas QIM-75A, que era conducido por Elkin Camargo Rudas26. 25 Los medios de convicción que se relacionan a continuación obran en el documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 26 Se transcribe el contenido del documento denominado “informe de hechos” del 30 de julio de 2013 de forma literal, incluso con posibles errores: El día 29 de julio del 2013, siendo las 15:40 horas, nos encontrábamos realizando labores de patrullaje en el sector de bellavista, cuando fuimos informados por el comandante de Guardia de la estación Malambo, que en la calle 11B con Carrera 5 sur había un accidente de tránsito.
HECHOS Al dirigirnos a la Calle 11B Con Cra 5 Sur, barrio Mi Ranchito, la comunidad nos informa sobre la ocurrencia de un accidente de tránsito entre un motocarro y una motocicleta, se pudo observar un lago hemático, y que los vehículos involucrados no se encontraban en el lugar del accidente, según versiones de la comunidad una moto fue levantada por personas desconocida y asegurada a una cuadra de donde ocurrieron los hechos y que el conductor del motocarro auxilio a las personas que venían en la moto para trasladarlos al hospital de Malambo con el fin de que se le prestara los primeros auxilios.
Según las informaciones que nos daba la comunidad llegamos hasta la casa en donde se encontraba la motocicleta de placas EAK-72C, en donde se movilizaban los heridos, esta motocicleta fue traslada a la Estación de Policía Malambo y entregada al señor ARNALDO RAMIREZ, funcionario de Tránsito Municipal. Procedimos a trasladarnos al hospital de Malambo para verificar el estado de los lesionados y al llegar nos informaron que el señor GUSTAVO ALBERTO LEMUS HERRERA identificado con número de cédula No 1.042.432.843 expedida en Soledad, conductor de la motocicletas de placas EAK-72C había fallecido y el señor JAIRO CHARRIS POLO identificado con la cédula de ciudadanía No 72.313.243 parrillero de la misma fue trasladado a la clínica CAMPBELL de Barranquilla, allí se encontraban el conductor del motocarro de placas QIM-75A el cual fue identificado como ELKIN CAMARGO RUDAS, cédula de ciudadanía No 72.054.928 expedida en Malambo, residente en la carrera 5sur No 11B1-03.
Según informaciones de la comunidad el motocarro de placas QIM-75A, de color blanco con amarillo de marca SIGMA conducida por ELKIN CAMARGO RUDAS, venia por el carril derecho de la Cra 5 Sur entre calle 11B CON LA 11B 5, haciendo piques a altas velocidades con otro motocarro el cual venía ocupando el carril contrario en esos momento venia la motocicleta de placas EAK-72C, donde se movilizaba el occiso, quien al ver que venían las dos motocarros ocupando ambos carriles freno la motocicleta, esta acción hizo que la misma se deslizara sobre el pavimento chocando con el motocarro de placas QIM-75A, es de anotar en el Hospital de Malambo, se presentó el señor JESUS ALFONSO CHICA MORENO, quien manifestó ser el conductor del motocarro que venía haciendo pique con ELKIN CAMARGO, y ocupando el carril contrario, el cual fue identificado mediante cédula de ciudadanía No. 1042348081, residente en la calle 11 Bsur No. 4Sur-54 barrio Mi Ranchita (Malambo).
Es de informar que el señor ELKIN CAMARGO RUDAS y el señor JESUS ALFONSO CHICA MORENO, fueron presentados a la Dra ROSA EUGENIA MACIAS DIAZ, Fiscal 13 Seccional de Barranquilla, quien manifestó que los señores antes mencionados no podían ser judicializados por que no existía flagrancia. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 12 De acuerdo con lo que se consignó en ese documento, lo que informó “la comunidad” en relación con el accidente de tránsito fue lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): [E]l motocarro de placas QIM-75A, de color blanco con amarillo de marca SIGMA conducida por ELKIN CAMARGO RUDAS, venia por el carril derecho de la Cra 5 Sur entre calle 11B CON LA 11B 5, haciendo piques a altas velocidades con otro motocarro el cual venía ocupando el carril contrario en esos momento venia la motocicleta de placas EAK-72C, donde se movilizaba el occiso, quien al ver que venían las dos motocarros ocupando ambos carriles freno la motocicleta, esta acción hizo que la misma se deslizara sobre el pavimento chocando con el motocarro de placas QIM-75A, es de anotar en el Hospital de Malambo, se presentó el señor JESUS ALFONSO CHICA MORENO, quien manifestó ser el conductor del motocarro que venía haciendo pique con ELKIN CAMARGO, y ocupando el carril contrario, el cual fue identificado mediante cédula de ciudadanía No. 1042348081, residente en la calle 11 Bsur No. 4Sur-54 barrio Mi Ranchita (Malambo). 3.2.
Con esa misma información obra otro documento denominado “informe de hechos”, del 30 de julio de 2013, elaborado por un agente de tránsito con funciones judiciales con dirección a la Seccional de Barranquilla de la Fiscalía General de la Nación27. Conocieron del caso PATRULLA C-10-36-14 conformado por los patrulleros JUAN SANJUANELO CABALLERO y el suscrito.
Atentamente. Patrullero, DIAZ VERGARA FREDY 27 Se transcribe el contenido del documento denominado “informe de hechos” del 30 de julio de 2013 de forma literal, incluso con posibles errores: Por medio del presente, me dirijo a usted., para enviarle un Informe de accidente de tránsito ocurrido en la urbanización Bellavista de Malambo:
HECHOS Siendo las 4:30 se tuvo conocimiento de un Accidente de tránsito ocurrido en la urbanización de bellavista en la calle 11B con Carrera 5 SUR, el cual las personas involucradas en dicho accidente se trasladaron inmediatamente en uno de los vehículos involucrados (motocarro) al hospital local de Malambo, para prestarle atención médica a la persona que había resultado lesionada en este accidente, y quien minutos después falleció en el mismo hospital, de estos hechos conoció primero la Policía Nacional local de Malambo quien me informo délos hechos, de ahí. Salí de inmediato para el hospital de Malambo para recopilar información de lo que había sucedido, encontrándome que el conductor de la motocicleta involucrada había fallecido y el parrillero lo habían trasladado a la clínica CAMPBELL de Barranquilla, de ahí me dirigí al lugar de los hechos ya que no se realizó croquis porque los vehículos no se encontraban en el lugar del occidente, procedí a tomar fotografías del lugar donde ocurrieron los hechos, luego me dirigí al hospital para identificar los vehículos, en donde encontré la motocarro involucrada en dicho occidente, de inmediato las traslade junto con la motocicleta involucrada en estos hechos que se encontraba en la estación de policía de malambo y traslade ambos vehículos al parqueadero de tránsito ubicada en la calle 12 con carrera ID Barrio el Carmen de malambo, las personas involucradas las identifico plenamente el cuadrante quien conoció del caso el cual la relaciona en el informe policial que se anexa al mismo, cabe anotar que al hospital de malambo se presentó un testigo que manifestó que conducía una motocarro y que venía detrás de lo motocarro involucrada de nombre JESUS ALFONSO CHICA MORENO identificado con la cédula de ciudadanía No 1.042.348.081 expedida en Sabanagrande, resiente en la calle 11BSUR No 4SUR -54 Barrio Bellavista de malambo y que manifiesta haber visto cómo ocurrieron los hechos.
Notas: Los vehículos en mención quedan a su disposición, y se encuentran ubicados en el parqueadero antes relacionado. Anexos: bosquejo fotográfico del lugar del hecho, fotografía del posible lugar de impacto de la víctima con el motocarro, fotocopia de cédulas de los involucrados, licencia de tránsito de los vehículos, seguro obligatorio de la motocicleta, licencia de conducción del conductor de la motocarro.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 13 3.3. Como consecuencia del accidente, Gustavo Alberto Lemus Herrera ingresó inconsciente a urgencias del Hospital Local de Malambo, a las 15:50 horas del 29 de julio de 2013, y falleció minutos después, a las 16:00 horas de ese mismo día, según su historia clínica.
Fue aportado a este proceso su registro civil de defunción, el número 06401391 y la certificación de necropsia número 2013CPN0000000003567, realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La muerte de Gustavo Alberto Lemus Herrera en el accidente de tránsito del 29 de julio de 2013 fue documentada en los periódicos “Quiubo” y “Zona cero”, de los que fueron allegadas algunas de sus páginas. 3.4.
La Fiscalía General de la Nación inició una investigación bajo radicación 080016001055201306082 por el “homicidio culposo” en “accidente tránsito”, en el que figura como víctima Gustavo Alberto Lemus Herrera. De las actuaciones adelantadas por la Fiscalía para esclarecer los hechos obran las siguientes: 3.4.1. El 29 de julio de 2013 se adelantó una inspección técnica al cuerpo sin vida de Gustavo Alberto Lemus Herrera por parte de la Policía Judicial.
Ese mismo día se realizó el “informe de investigador de campo”, que tenía por objeto fijar fotográficamente los signos de violencia y rasgos morfológicos del occiso. 3.4.2. Ese mismo 29 de julio de 2013 un funcionario de la Policía Judicial diligenció el formulario denominado “actuación del primer respondiente FPJ-4”. En la casilla denominada “información obtenida sobre los hechos” se lee lo siguiente: “[s]egún la información de la comunidad el motocarro de pacas QIH-75A venía por el carril derecho de la cra. 5 sur entre calle 11B con calle 11B5 haciendo piques a alta velocidad con otro motocarro, el cual venía ocupando el carril contrario, en esos momentos venia la motocicleta de placas EAK-72C donde se movilizaba el occiso quien al ver que venían los 2 motocarros ocupando los 2 carriles frenó la motocicleta en seco”. 3.4.3.
Maira Alejandra Pérez Jiménez rindió una entrevista ante funcionarios de la Policía Judicial. Su versión quedó consignada en el formato “Entrevista - FPJ 14”, del que se resalta lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 14 (…) a eso de las 5 pm me llamaron que gustavo se accidentó en la motocicleta en la calle 11B carrera 55 barrio bellavista, y había fallecido, (…) en el hospital estaba el señor Jesús Chica Moreno quien fue el que trasladó al hospital a mi esposo y lo accidentó, tengo conocimiento porque él mismo me manifestó que él venia compitiendo con otro motocarro y que el conductor del otro motocarro se llamaba Elkin Camargo Rudas.
El señor Jairo Charris me dice que él iba con mi esposo de parrillero, iban los motocarros compitiendo los cuales le cerraron la vía y produjeron que mi esposo perdiera el equilibrio y se golpeara con la parte baja del motocarro, el cual le produjo una herida en la cabeza. 3.4.4. El 1° de octubre de 2013, y a través de un oficio, el agente de tránsito Arnaldo Ramírez emitió un concepto técnico del estado de funcionamiento de la motocicleta de placas EAK-72C, en el que concluyó: “LUCES Y FRENOS EN BUEN ESTADO Y MECANICOS EN BUEN ESTADO, CON LINEA DE RODAMIENTO”; además, señaló que esa motocicleta presentó daños en el “protector de farola frontal con abolladuras, protector de piernas, retrovisor izquierdo”. 3.5.
En el proceso de reparación directa se recaudó el testimonio de Rocina Esmeralda de la Hoz Solano, quien aseguró que frecuentaba el municipio de Malambo porque vendía productos por catálogo. Narró que el día de los hechos se encontraba en Malambo, aproximadamente a las 14:30 horas y que cuando iba atravesando una calle -sin especificar cuál- venían dos motocarros a alta velocidad ocupando ambos carriles, que avanzó una cuadra y observó a una persona tendida en el suelo y que “los mismos de los motocarros lo estaban recogiendo y se fueron a llevárselo a un hospital”.
Aclaró que no observó el momento exacto en el que ocurrió el accidente de tránsito y que no conocía a la víctima; que “unas amigas” que vivían allá le comentaron que la persona accidentada que observó había fallecido. Aclaró que “el comentario era que [la víctima] iba en una moto con un señor, que él iba en la parte de atrás, voló y cayó al pavimento” y que “los mismos que lo estaban recogiendo eran los que lo habían atropellado”.
Para finalizar, dijo que la “practica de los piques” era frecuente en el municipio de Malambo. 3.6. Por último, Maira Alejandra Pérez Jiménez rindió interrogatorio de parte, en el que especificó que a ella le “contaron” sobre los hechos objeto de la demanda, porque “no estuv[o] presente cuando [Gustavo Lemus Herrera] sufrió el accidente”.
Advirtió que le informaron que dos motocarros venían compitiendo, uno de ellos invadiendo el carril por el que transitaba su cónyuge, lo que produjo la colisión. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 15 En la diligencia, el apoderado de la parte demandada advirtió que varios documentos coincidían en indicar que Gustavo Lemus Herrera no venía de parrillero sino de conductor, y le preguntó sobre qué tenía que decir al respecto.
Frente a este interrogante, Maira Alejandra Pérez Jiménez dijo que “de pronto” Gustavo Lemus Herrera aparecía como conductor porque era propietario de la motocicleta, pero que para el momento del accidente iba de parrillero, tanto así que fue él el que resultó más afectado con el choque. 4. Análisis del caso concreto La Sala procede a analizar el objeto de la apelación, no sin antes precisar que el daño por el cual se reclama,la muerte de Gustavo Alberto Lemus Herrera como consecuencia de un accidente de tránsito, se encontró acreditado en primera instancia y no fue objeto de discusión. Para resolver el caso resulta determinante reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la demanda.
A partir de lo probado en el proceso, el siniestro del 29 de julio de 2013 consistió en que Gustavo Alberto Lemus Herrera y otra persona transitaban por la calle 11B con carrera 5 sur de Malambo, en la motocicleta de placas EAK-72C, cuando colisionaron con el motocarro de placas QIM-75ª, que era conducido por Elkin Camargo Rudas. Si bien no se elaboró un informe policial de accidente de tránsito, sí obran en el expediente dos documentos denominados “informe de hechos”, fechados el 30 de julio de 2013, y elaborados, respectivamente, por un patrullero de la Policía Metropolitana de Barranquilla y por un agente de tránsito con funciones judiciales.
Según esos documentos, lo que informó la “comunidad” frente a este suceso fue que el motocarro de placas QIM-75A se encontraba haciendo “piques a alta velocidad” con otro motocarro, que venía “ocupando el carril contrario” y que, en ese momento, “venía la motocicleta de placas EAK-72C, donde se movilizaba el occiso, quien al ver que venían las dos motocarros ocupando ambos carriles frenó la motocicleta [y] esta acción hizo que la misma se deslizara sobre el pavimento chocando con el motocarro de placas QIM-75A".
También se consignó, en esos informes, que: i) las personas involucradas en el accidente de tránsito mencionado se trasladaron inmediatamente al Hospital Local de Malambo “en uno de los vehículos involucrados (motocarro), para prestarle Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 16 atención médica a la persona que había resultado lesionada en este accidente, quien minutos después falleció“; ii) que en ese hospital se presentó Jesús Alfonso Chica Moreno y manifestó que era el conductor del otro motocarro, el que venía haciendo “piques” con Elkin Camargo Rudas; iii) que Elkin Camargo Rudas y Jesús Alfonso Chica Moreno fueron presentados ante la Fiscal 13 Seccional de Barranquilla, funcionaria que manifestó que “no podían ser judicializados por que no existía flagrancia” y iv) que no se realizó croquis “porque los vehículos no se encontraban” cuando las autoridades competentes llegaron al lugar en el que ocurrió el accidente.
Esa información coincide, además, con lo consignado en el documento denominado “actuación del primer respondiente FPJ-4”, diligenciado el 29 de julio de 2013 por un funcionario de la Policía Nacional y con la entrevista que rindió Maira Alejandra Pérez Jiménez, en la que aseguró que en el hospital al que fue trasladado la víctima se encontraba Jesús Chica Moreno y que “él mismo [le] manifestó que venía compitiendo con otro motocarro y que el conductor del otro motocarro se llamaba Elkin Camargo Rudas”.
Por último, de la declaración que rindió Rocina Esmeralda de la Hoz Solano debe decirse que, aunque no fue testigo presencial de los hechos, porque ella misma reconoció que no presenció el momento en que ocurrió el siniestro, sí fue clara en indicar que el día de los hechos observó a dos motocarros transitar a alta velocidad ocupando ambos carriles, que, acto seguido, avanzó una cuadra y vio a una persona tendida en el suelo y que los conductores de los motocarros “lo estaban recogiendo y se fueron a llevárselo a un hospital”, además, que lo que le informaron las personas que estaban en ese lugar fue que “los mismos que lo estaban recogiendo [a la víctima] eran los que lo habían atropellado”. 4.1.
Reconstruidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la demanda, la Sala advierte que la parte actora pretende endilgarle responsabilidad al municipio de Malambo, por una falla del servicio y que sus argumentos parten de la base de que el municipio de Malambo debió identificar que el día de los hechos dos motocarros -los conducidos por Elkin Camargo Rudas y Jesús Alfonso Chica Moreno- transitaban por las vías de Malambo, y proceder a detenerlos e inmovilizarlos, porque, según dijo, su tránsito estaba prohibido según el Decreto 4125 de 2008 del 29 de octubre de 2008.
También se dijo que el municipio expidió una serie de decretos a través de los que “legalizó” este transporte Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 17 público “ilegal”, pese a que contaba con “tres reguladores” de tránsito para inspeccionar, vigilar y controlar a “más de 2.000 motocarros”.
La Subsección advierte, de entrada, que la parte actora no acreditó la falla que le atribuyó a la Administración y que hizo uso de varias afirmaciones que no cuentan con ningún tipo de respaldo probatorio, tal como se expondrá a continuación: 4.1.1. En primer lugar, la parte recurrente aseguró que el municipio de Malambo permitió la prestación del servicio público en motocarros, pese a que contaba, para la época del accidente, con una población superior a 50.000 habitantes, vulnerando así el artículo 3 del Decreto 4125 de 2008.
Es importante poner de presente que a través de ese decreto28, el entonces presidente de la República reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor mixto en motocarro29 y que en su artículo 3° se dispuso lo siguiente (se transcribe de forma textual, incluidos posibles errores):
ARTÍCULO 3. - POBLACIÓN.- En los municipios del territorio nacional con población total Inferior a 50.000 habitantes, a partir de la vigencia del presente decreto el servicio público de transporte mixto veredal podrá prestarse en motocarros a través de empresas o cooperativas legalmente constituidas y habilitadas en el municipio correspondiente que tengan por objeto único el transporte, en les cuales los propietarios del parque automotor de motocarros sean dueños del cien por ciento (100%) de la empresa.
PARÁGRAFO. - El servicio público de transporte en motocarro se autorizará para el radio de acción municipal. Excepcionalmente, cuando la prestación del servicio de transporte sea insuficiente o precaria en zonas de operación conformadas por varios municipios del territorio nacional con población total inferior a 50.000 habitantes, el Ministerio de Transporte podrá autorizar la prestación del servicio público de transporte en motocarro, en las condiciones y mediante el mismo procedimiento previsto en el presente decreto.
La lectura de los apartes transcritos permite concluir que, aunque para la época de los hechos el “servicio público de transporte mixto veredal” podía prestarse en motocarro únicamente en los municipios del territorio nacional con una población 28 “Por medio del cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor mixto en motocarro”; decreto que obra a folios 67 a 75 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 29 Según la Ley 769 de 2002, vigente para la época de los hechos, la definición de “motocarro” es la siguiente: “vehículo automotor de tres ruedas con estabilidad propia con componentes mecánicos de motocicleta, para el transporte de personas o mercancías con capacidad útil hasta 770 kilogramos”.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 18 inferir a 50.000 habitantes, sí existía una habilitación legal para la prestación del servicio público de transporte en este tipo de vehículos en el “radio de acción municipal”, según se especificó en el parágrafo del artículo transcrito.
Aclarado lo anterior, lo que se conoce del accidente de tránsito, tal como se especificó en el inicio de este acápite, es que ocurrió en “la urbanización de bellavista en la calle 11B con Carrera 5 SUR” de Malambo; además, que según informó la comunidad, los motocarros conducidos por Elkin Camargo Rudas y Jesús Alfonso Chica Moreno se encontraban haciendo “piques de velocidad”, y no prestando ningún servicio de transporte.
De lo anterior, esta Subsección tendría que concluir que ni siquiera se probó que el motocarro de placas QIH-75A, que colisionó con la motocicleta en la que transitaba la víctima, se encontraba, para ese momento, prestando un servicio público de transporte, mucho menos que tuviera la categoría de “transporte mixto veredal”, que era el que contaba con una limitación legal relacionada con la población total municipal, consagrada en el artículo 3 del Decreto 4125 de 2008.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la parte actora, en su demanda, se limitó a asegurar que el municipio de Malambo, Atlántico, contaba “con 101.280 habitantes según censo de población del 2005, y que, en la actualidad, al momento de la presentación de esta acción, supera[ba] los 160.000 habitantes”, sin aportar ni solicitar ninguna prueba para respaldar su afirmación. En el recurso de apelación se limitó a repetir este argumento, sin tener en cuenta que no obra en este proceso ningún medio de convicción que le permitiera a la Sala establecer cuál era la población total de Malambo para la época del accidente de tránsito -29 de julio de 2013-. 4.1.2.
En segundo lugar, en el recurso de apelación se hizo referencia a una “serie de decretos” expedidos por el municipio de Malambo, a través de los cuales, supuestamente, legalizó “el servicio público ilegal de transporte de pasajeros en vehículos tipo motocarros”. Aunque en la apelación no se especificaron cuáles eran esos decretos, en el hecho número 14 de la demanda se lee lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 14) El demandado municipio de Malambo (Atlántico) con las normas y medidas tomadas solo ha legalizado este servicio público ilegal de transporte de Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 19 pasajeros en vehículos tipo motocarros, como lo son los decretos 047 de 2012 – 0174 de 2012 – 047 de 13 de febrero de 2012 – 0226 de julio de 2012 – 024 del 2013 – 0214 del 2013 y 0280 de 2013.
Al respecto, debe decirse que no es cierto que el transporte de pasajeros en motocarros era un “servicio público ilegal” porque, como ya se precisó con anterioridad, fue reglamentado a través del Decreto 4125 de 2008. Adicionalmente, por medio del Decreto 002181 de 29 de mayo de 200930, expedido por el Ministerio del Transporte, se establecieron los requisitos técnicos generales a los que estaba sometido este tipo transporte terrestre automotor mixto para su tránsito31.
Adicionalmente, la parte actora no aportó a este proceso de reparación directa los decretos anteriormente transcritos, pese a que eran actos administrativos proferidos por una autoridad del orden municipal, en una clara inobservancia de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso, que dispone: “[e]l texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte (…)”.
Otro de los argumentos consignados en el recurso de apelación fue que el municipio de Malambo, para la época los hechos, solo contaba con tres “reguladores y/o agentes de tránsito, que hicieran cumplir los mencionados decretos, para sancionar e inmovilizar (…) más de 2.000 motocarros” y, como las demás afirmaciones, tampoco cuenta con ningún tipo de respaldo probatorio. 4.2.
No le asiste razón al apelante cuando asegura que lo que causó el accidente fue la “omisión, descontrol, falta de regulación y seguridad en el transporte ilegal del motocarrismo lo que causó un daño y detrimento patrimonial a los demandantes”. Los medios probatorios aportados a este proceso, valorados en conjunto, que permiten reconstruir el accidente de tránsito del 29 de julio de 2013, son determinantes en señalar que Jairo Charris Polo y Elkin Camargo Rudas fueron los conductores de los vehículos tipo motocarro involucrados en el accidente, y que, para el momento de los hechos, se encontraban haciendo “piques” a altas 30 “Por medio del cual se establece las características y especificaciones técnicas de los vehículos de clase motocarro” y dicta otras disposiciones; decreto que obra a folio 76 a 80 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai. 31 Folios 67 a 75 del documento denominado “ED_001EXP20161290M(.pdf) NroAc tua 2” del expediente digital, que obra en índice 2 de Samai.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 20 velocidades, uno de ellos invadiendo el carril contrario, con la terrible consecuencia de que colisionaron con la motocicleta de placas EAK-72C, en la que transitaba la víctima.
En el presente caso se logra establecer la inobservancia, por parte de Jairo Charris Polo y de Elkin Camargo Rudas, de tres normas de tránsito contenidas en la Ley 769 de 2002: del artículo 5532, que dispone que toda persona que tome parte en el tránsito, como conductor, debe comportarse de forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a los demás ciudadanos, y de los artículos 6133 y 6334, que señalan que, mientras el vehículo se encuentre en movimiento, el conductor debe abstenerse de realizar o adelantar acciones que afecten la seguridad de la conducción, respetando la integridad de los peatones.
No sobra agregar que no se evidencia que en el expediente obre alguna prueba que indique que antes del siniestro del 29 de julio de 2013 agentes de tránsito adscritos al municipio hubieran detenido a los motocarros conducidos por Elkin Camargo Rudas y por Jesús Alfonso Chica Moreno, y que hubieran permitido que continuaran su tránsito, pese a verificar que circulaban incumpliendo las normas de tránsito antes mencionadas.
También es importante destacar que las obligaciones de inspección, vigilancia y control del servicio público de transporte son de medio y no de resultado, por manera que no cualquier accidente ocurrido como consecuencia de la infracción de normas resulta atribuible a la Administración. No es materialmente posible, ni siquiera en condiciones ideales, que el Estado disponga de tantos agentes como usuarios viales existan, para que no se evidencie la mínima posibilidad de ocurrencia de accidentes en las vías del país. Así lo ha dicho esta Subsección35: Para la Sala, la asignación del legislador al órgano policial y a las demás autoridades de tránsito, es una obligación que por su magnitud es de medio y no de resultado, (…). 32 Artículo 55.
Toda persona que tome parte en el tránsito como conductor, pasajero o peatón, debe comportarse en forma que no obstaculice, perjudique o ponga en riesgo a las demás y debe conocer y cumplir las normas y señales de tránsito que le sean aplicables, así como obedecer las indicaciones que les den las autoridades de tránsito. 33 Artículo 61.
Todo conductor de un vehículo deberá abstenerse de realizar o adelantar acciones que afecten la seguridad en la conducción del vehículo automotor, mientras éste se encuentre en movimiento. 34 Artículo 63. Los conductores de vehículos deberán respetar los derechos e integridad de los peatones. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, expediente 53.957, C.P: José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 21 Aceptar una tesis contraria, implicaría entender que el Estado es responsable no solo por todos los accidentes de tránsito, sino también, mutatis mutandis, de todos los eventos adversos en el desenvolvimiento social, lo cual vaciaría y haría inútil el propósito regulatorio de las normas expedidas por el legislador, pues de nada serviría expedir códigos de conducta para organizar una sociedad, si el irrespeto de tales parámetros no sitúa las consecuencias en el infractor, sino que compromete la responsabilidad del Estado.
En ese escenario, no resulta posible exigir a las autoridades que estén atentos a todas y cada una de las situaciones que podrían ser constitutivas de alguna infracción de tránsito, más allá de ejercer los debidos controles en el marco de sus capacidades, medios razonables o herramientas, en un contexto específico. El Estado no puede destinar protecciones individuales para cada asociado, sino contar con programas y acciones tendientes a un cubrimiento general, acordes con las exigencias de la zona del país de que se trate, y que, en principio, no tendría que responder por los hechos atribuidos a terceros.
En este punto de la providencia se resalta que las actuaciones de Elkin Camargo Rudas y de Jesús Alfonso Chica Moreno, que fueron la causa única y adecuada en la producción del resultado dañoso, no se encuentran vinculadas, de ninguna manera, con el servicio estatal y que ellos tenían la obligación de garantizar la integridad de los usuarios de las vías, porque, para el momento de los hechos, se encontraban realizando una actividad altamente peligrosa, que exigía de manera necesaria e ineludible de su cuidado, prudencia y de tomas todas las medidas de precaución36.
Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, no solo porque no se acreditó una falla del servicio del municipio de Malambo, sino porque, además, las pruebas obrantes en el proceso son diáfanas en indicar que la causa del daño no provino de la falta de vigilancia a cargo del municipio demandando, sino del actuar imprudente de terceros, en este caso de los conductores de los vehículos tipo motocarro, quienes no solo transitaban a altas velocidades, haciendo “piques de velocidad”, sino, además, invadiendo el carril contrario, en una maniobra altamente peligrosa.
De manera que fue el proceder de esas personas, ajenas a la administración, lo determinante y exclusivo en la ocurrencia del accidente de tránsito y, por tanto, en 36 De la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, la postura reiterada y sostenida de esta Sección ha establecido para su configuración tres requisitos: que la actuación del tercero sea la causa eficiente y determinante del daño; que el tercero sea completamente ajeno al servicio y que sea imprevisible e irresistible a la entidad demandada.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 22 la producción del daño antijurídico, ya que sus comportamientos fueron imprudentes y negligentes al haber conducido con violación de las normas de tránsito37. 5.
Costas 5.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 18838 del CPACA y con la disposición especial del artículo 36539 del CGP, procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso la demandante. Conviene señalar que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”40. 37 Respecto de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, de manera reiterada ha manifestado lo siguiente: Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ⎯fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima⎯ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.
En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 11 de febrero del 2009.
Exp. 17.145 y del 20 de mayo del mismo año. Exp. 17.405, ambas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. 38 Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…). 39 Artículo 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto). 40 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 23 De igual manera, debe señalarse que aquellas proceden en favor de las entidades demandadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluso pese a que el municipio de Malambo no alegó de conclusión en sede de segunda instancia, pues tal hecho no desvirtúa que, en todo caso, debió ejercer una labor de vigilancia del proceso, dado que contaba con un apoderado que asumió su representación judicial41.
La liquidación de las costas de segunda instancia se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del CGP. 5.2. Fijación de agencias en derecho El Acuerdo 1887, expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda -24 de septiembre de 2015-, estableció las tarifas de agencias en derecho así: Artículo. 6º—Tarifas.
Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…). III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia (se destaca). Con fundamento en lo anterior, se fija como agencias en derecho en esta instancia, en favor del municipio de Malambo, la cifra de $14’420.250, que se liquida con base en la relación porcentual del 1% sobre las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante ($1.442’025.075).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 64401 y sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 63836.
Radicación: 08001-23-33-000-2016-01290-01 (69.139) Actor: Maira Alejandra Pérez Jiménez y otros Demandado: Municipio de Malambo Referencia: Reparación directa 24 R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, en segunda instancia, a la parte demandante, en favor del municipio de Malambo, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Para el efecto, las agencias en derecho en segunda instancia se fijan en la suma equivalente $14’420.250, en favor del municipio de Malambo.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF