Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-2333-000-2012-00178-01 Actor: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tesis: No están viciadas de nulidad las resoluciones acusadas proferidas por la DIAN, mediante las cuales se ordenó el decomiso de una mercancía con fundamento en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 6 de junio de 20131, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de 1 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 362 la 368 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” 2 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 69 la 85 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Ley 1437 de 2011, en contra de la DIAN, en la cual formuló las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “Solicito al Honorable Tribunal se sirva: 1. Declarar la nulidad de la Resolución Nº 0435 de febrero 10 de 2012 emitida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, que confirma la Resolución Nº 3444 de octubre 24 de 2011 emitida por la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, por medio de la cual se ordena el decomiso de una mercancía. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 3444 de octubre 24 de 2011 emitida por la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, por medio de la cual se ordena el decomiso de una mercancía propiedad de la sociedad TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S. Como consecuencia de las declaratorias anteriores, se ordene el restablecimiento del derecho de mi representada de la siguiente manera: 1.

Se declare que la sociedad TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S. no incurrió en ninguna infracción a la legislación aduanera. 2. Que no obstante haber proferido resolución ordenando el decomiso de unas mercancías, se acepte que ésta no fue expedida conforme a lo previsto por la ley. 3. Que se reconozca la procedencia del levante para la Declaración de Legalización con autoadhesivo Nº 07005300177624 del 6 de octubre de 2011. 4.

Que todos los actos que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en desarrollo de lo dispuesto en las resoluciones cuya nulidad se demanda, queden sin efecto como consecuencia de la declaratoria de nulidad. 5. Que se ordene la devolución de las mercancías ilegalmente decomisadas a mi representado, o en su defecto que se restituya en dinero el valor de dichas mercancías, con el reconocimiento de indexación e intereses a que haya lugar, de conformidad con las variaciones y tasas certificadas por las entidades competentes.” 1.1.2 Hechos 1.1.2.1.

La sociedad demandante adquirió de su proveedor ELLOISE INTERNATIONAL CORP. 18.884 unidades de fuentes de poder marca UNITEC COMPUTERS, Referencia ATX-750W, al amparo de la factura comercial núm. U-201 de junio 24 de 2011, con un valor de Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 US$14.374.60, la cual fue despachada desde el puerto de Chiwan con destino al puerto de Cartagena (Colombia) al amparo del documento de transporte núm. ZSN0133997 de junio 14 de 2011. 1.1.2.2.

La anterior mercancía llegó al puerto de Cartagena, donde se le asignó el manifiesto de Carga núm. 116575002439095 del 16 de julio de 2011 y despachada en 1582 cartones, dentro del Contenedor identificado TGHU8837599, y posteriormente se presentó ante la Administración Especial de Aduanas de Cartagena la respectiva declaración de importación, a la cual le correspondió el número de aceptación 482011000278367 y el autoadhesivo número 23830015650670 del 4 de agosto de 2011.

La mercancía se identificó como “FUENTE DE PODER PARA PC MARCA UNITEC COMPUTER REF-ATX-750W (18884 UNIDADES) PO. CHINA”. 1.1.2.3. La anterior declaración de importación obtuvo levante automático bajo el número 482011000246935 del 5 de agosto de 2011; por lo tanto, la mercancía fue despachada a la ciudad de Medellín, dentro del mismo contenedor con que había salido del origen, identificado con el núm. TGHU8837599. 1.1.2.4.

Encontrándose la mercancía en tránsito, fue objeto de aprehensión por parte de la Policía Fiscal y Aduanera el día 19 de agosto de 2011, indicándose en el Acta de Aprehensión como fundamento para la medida el hecho de “no presentar documentos soporte que acrediten su legal ingreso al territorio aduanero nacional”, amparándose en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

En dicho procedimiento se adujo que existía un error en la referencia de éstas, pues dicha referencia no era ATX-750W sino ATX-600W. 1.1.2.4. La parte actora presentó objeción a la aprehensión; no obstante, las mismas no fueron de recibo por parte de la DIAN y, en consecuencia, Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se expidió la Resolución 3444 de 2011, por medio de la cual se ordenó el decomiso de la mercancía con fundamento exclusivamente en la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685. 1.1.2.5.

La parte actora presentó memorial mediante el cual interpuso recurso de reconsideración en contra de la anterior resolución y se solicitaron una serie de pruebas tendientes a demostrar que las mercancías habían sido presentadas a la aduana al momento de su introducción al territorio nacional, las cuales fueron negadas mediante Auto núm. 3001 del 20 de diciembre de 2011, por considerarse inconducentes, improcedentes e innecesarias. 1.1.2.8.

Mediante Resolución núm. 0435 de 10 de febrero de 2012, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante en contra del anterior acto, en el sentido de confirmarlo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: los artículos 2, 228, 232, 471 y literal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Fundamentó el concepto de la violación a partir de los siguientes cargos:

1.1.3.1. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO 2685 DE 1999 La demandante afirmó que se vulneró el principio de justicia en materia aduanera, por cuanto los funcionarios aduaneros cuentan con atribuciones y deberes que deben cumplir en relación con las facultades de fiscalización y control garantizando la veracidad de la legal introducción y salida de mercancías y comprobando cuales no cumplen con las normas aduaneras.

Por lo tanto, en su consideración la DIAN, al expedir las resoluciones acusadas, había vulnerado dicho principio en Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 razón a que la mercancía decomisada se encontraba perfectamente individualizada con la información consignada en la respectiva Declaración de Importación, habiéndose incurrido simplemente en un error parcial en cuanto a su referencia, situación con fundamento en la cual la autoridad aduanera toma la mercancía no solo como no amparada por ninguna declaración, sino también como no presentada, negando el derecho a subsanar el error mediante la presentación de una declaración de legalización. Concluyó señalando que la autoridad aduanera asimiló una mercancía supuestamente descrita de manera imperfecta con una mercancía que no se encontraba amparada en una declaración de importación, violando el debido proceso de la parte actora.

1.1.3.2. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 228 DEL DECRETO 2685 DE 1999 Afirmó que, a pesar de que se había cometido un error parcial en relación con la descripción de la mercancía en la respectiva declaración de importación, los aquí demandantes procedieron a tramitar una declaración de importación tipo legalización, al amparo del artículo 228 del Estatuto Aduanero, pagando el 50% del valor en aduana de la mercancía, de conformidad con el artículo 231 Ibidem.

No obstante, la DIAN no otorgó el levante de la mercancía, como consta en el Auto y Acta de Inspección núm. 1-90-245-452-1516 del 20 de octubre de 2011, bajo el argumento de que la mercancía no había sido presentada. De otra parte, reiteró que la mercancía se encontraba descrita e individualizada en la respectiva declaración de importación, en la cual se consignaron la totalidad de los datos que la identifican e individualizan, como cantidad, nombre comercial, marca, país de origen y referencia, habiéndose incurrido simplemente en un error parcial en la descripción Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la mercancía, consistente en haber consignado la referencia ATX- 750W en lugar de la referencia ATX-600W, error realizado por parte del proveedor.

1.1.3.3. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 232 DEL DECRETO 2685 DE 1999 La demandante explicó que, de la documentación obrante en el expediente, se podía advertir que, a pesar de la existencia de un error cometido en cuanto a la descripción de la mercancía al momento de su nacionalización, no existía duda que la mercancía aprehendida efectivamente había sido presentada a la autoridad aduanera al momento de su llegada a territorio aduanero nacional, de lo cual daba cuenta el hecho de que el respectivo documento de transporte haya recibido el número de manifiesto.

1.1.3.4. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 471 DEL DECRETO 2685 DE 1999 La parte actora manifestó que había existido violación al debido proceso por parte de la DIAN al haber negado las pruebas solicitadas mediante Auto núm. 3001 del 20 de diciembre de 2011, por considerarse inconducentes, improcedentes e innecesarias, sin detenerse a examinar que ellas iban dirigidas a demostrar que la mercancía había sido presentada a la autoridad aduanera con el fin de que se permitiera su legalización, y no a demostrar su legal importación. Concluyó señalando que la DIAN dejó de apreciar que, tal como consta en el Acta de Hechos núm. 190-201-249-5817 del 9 de agosto de 2011, al momento de su retención la mercancía estaba siendo transportada dentro del Contenedor TGHU8837599, mismo en el cual arribó a territorio Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aduanero nacional y el cual fue sometido a los respectivos trámites de nacionalización.

1.1.3.4. VIOLACIÓN AL LITERAL 1.6 DEL ARTÍCULO 502 DEL DECRETO 2685 DE 1999 Argumentó la parte actora que no es cierto que la mercancía no se encontrara amparada por ningún documento que acreditara su legal importación, puesto que la mercancía fue nacionalizada con la Declaración de Importación con número de aceptación 482011000278367 y autoadhesivo número 23830015650670 del 4 de agosto de 2011, junto con sus documentos soporte, entre los cuales figuran el documento de transporte núm. ZSN0133997 de junio 14 de 2011, la factura comercial núm. U-201 de junio 24 de 2011 y la Declaración Andina del Valor en Formulario núm. 560706601854 4.

Explicó que la mercancía estaba descrita e individualizada en la respectiva declaración de importación, en la cual se consignaron la totalidad de los datos que identifican e individualizan la mercancía, como nombre comercial, marca, país de origen y referencia, habiéndose incurrido simplemente en un error parcial en dicha descripción, consistente en haber consignado la referencia ATX-750W en lugar de la referencia ATX- 600W, error generado en un mal despacho por parte del proveedor.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda fue admitida a través de auto de 18 de septiembre de 2012 y se ordenó su notificación a la DIAN, al Procurador Administrativo Delegado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.

La DIAN3 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que la descripción de la mercancía contenida en la declaración de importación número 23830015650670 del 4 de agosto de 2011 difiere de aquella correspondiente a la mercancía decomisada, relacionada tanto en el acta de aprehensión número 1900 1605 POLFA del 19 de agosto de 2011 como en el DIIAM en cuanto a la referencia de la mercancía, toda vez que la declaración alude a ATX 750W, mientras la mercancía decomisada corresponde a la referencia ATX 600W.

Explicó que de las pruebas obrantes en el expediente no se trató́, en ningún momento, de un mal despacho por parte del proveedor, sino que efectivamente este último despachó dicha mercancía a nombre de la sociedad demandante, por cuanto existe una lista de precios que el mismo proveedor en el exterior dirigió́ a TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S, donde aparecen como ítems 13 y 14, fuentes de poder de las referencias ATX 600W y ATX 750W; por tal razón, es claro que el proveedor despachó efectivamente la mercancía que fue posteriormente objeto de decomiso, sin que fuera posible hablar de error alguno en su despacho.

De otra parte, en lo relacionado con la denegación de las pruebas solicitadas por la sociedad demandante en sede administrativa, explicó que la decisión de denegar la práctica de las pruebas solicitadas se basó en que en un proceso de definición de la situación jurídica de una mercancía es la declaración de importación la única prueba idónea a efectos de acreditar la legal introducción de las mercancías de origen extranjero al Territorio Aduanero Nacional. 2.3.

La audiencia inicial y de alegaciones y juzgamiento4 3 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 104 la 117 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” 4 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 289 la 294 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial el 18 de abril de 2013 a la cual asistieron las partes demandante y demandada, así como la representante del Ministerio Público.

Agotadas las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, el despacho fijó el litigio en el siguiente sentido: “La Sala deberá determinar si en la aprehensión y posterior decomiso de mercancía realizado a la sociedad TECNOLOGÍA GAMO Y CIA S.A.S. por parte de la DIAN se realizó con observancia las normas establecidas para ello y teniendo en cuenta la documentación aportada la sociedad demandante al momento de su ingreso” Seguidamente se surtieron las etapas de intento de conciliación, se decidió sobre las solicitudes probatorias de las partes, y ordenó presentación de los alegatos de conclusión por escrito a las partes dentro de los diez (10) días siguientes. 2.4.

De los alegatos de conclusión 2.4.1 La parte actora5 presentó escrito de alegatos de conclusión, mediante el cual insistió en los argumentos planteados en el escrito de la demanda. 2.4.1 La DIAN6 presentó escrito de alegatos de conclusión, mediante el cual insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda. 5 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 333 la 336 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” 6 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 338 la 342 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión se expusieron las siguientes consideraciones: Frente al problema jurídico el Tribunal señaló que, de acuerdo con el material probatorio recaudado, se podía advertir que existía una diferencia entre la mercancía decomisada y la documentación que se presentó para demostrar su legal ingreso al país en lo relacionado con la referencia de los artículos al indicarse en toda la documentación que las fuentes de poder eran de referencia ATX750W, pero al momento de realizarse la correspondiente inspección física de los productos por la DIAN se encontró que corresponden a fuentes de poder de referencia ATX 600W, circunstancia que es aceptada tanto por la parte demandante, así como por la demandada, en el escrito de demanda, contestación y alegaciones allegadas.

Señaló que dentro del trámite adelantado por la DIAN, la parte actora no logró acreditar el legal ingreso de la mercancía al territorio nacional y, por lo tanto, era procedente la negativa por parte de la entidad demandada para la legalización, puesto que el artículo 228 del Decreto 2685 de 1999 exige la presentación de la mercancía ante la Aduana en el momento de su importación, la cual no ocurrió; y, en suma, se advirtió que las mercancías que fueron aprehendidas y luego decomisadas no son las mismas que se pretendieron nacionalizar, teniendo en cuenta lo registrado en la Declaración de Importación y la documentación que la soporta, con el Documento Único de Aprehensión e Ingreso de Mercancías.

De otra parte señaló que, frente al argumento del demandante respecto de que la mercancía decomisada estaba siendo trasladada en el mismo Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 contenedor en el cual ingresó al país y que era mercancía legalizada en el puerto de Cartagena, señaló el tribunal que de dicha afirmación no existía prueba en el expediente, y que, en suma, al no haber existido una inspección de la mercancía por parte de la DIAN al momento de su importación, no se podía tener certeza por parte de las autoridades de que se trataba de la mercancía a que hacía alusión los documentos aportados por la parte demandante.

Por último, consideró el tribunal que dentro de la mercancía decomisada se encontraba una con la referencia ATX-500W, frente a la cual no existe oposición por parte de la actora y en esa medida no fue objeto de pronunciamiento dentro del proceso judicial. Concluyó el tribunal negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante, ordenando el pago de agencias en derecho.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la actora interpuso oportunamente recurso de apelación7 contra la sentencia de 6 de junio de 2013 en el que solicitó que se revoque la decisión adoptada, con sustento en los siguientes planteamientos: Afirmó que el Tribunal no apreció debidamente que las resoluciones demandadas se encontraban falsamente motivadas, puesto que le dio un trato a la mercancía importada por la actora como si nunca hubiera sido declarada ante la autoridad aduanera, lo cual no se ajustaba a la realidad, en atención a que de la documentación aportada se lograba acreditar que las mismas fueron oportunamente declaradas, contando con una descripción clara y amparadas en las respectivas declaraciones de 7 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 362 la 366 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 importación, puesto que lo único que había ocurrido era un simple error parcial al consignar la referencia de la mercancía, tal como lo certificó el proveedor de las mismas.

Insistió en señalar que el error parcial fue subsanado válidamente mediante la presentación de una declaración de legalización, sin que existieran motivos para que dicha legalización no obtuviera levante por parte de la autoridad aduanera. De otra parte, recalcó que la mercancía objeto de debate fue despachada en un contenedor cerrado y sellado con un precinto, el cual fue sometidó a los trámites legales de importación y control de la autoridad aduanera, cancelando los tributos correspondientes y obteniendo el respectivo levante, y que al momento del procedimiento realizado por la DIAN la mercancía encontrada coincidía en sus cantidades, y la única diferencia era la referencia del producto.

Concluyó señalando que en el proceso administrativo la DIAN negó la práctica de pruebas de manera injustificada, no obstante, se contaba con certificaciones del proveedor que demostraban el error tanto documental como físico cometido al momento del despacho de la mercancía, por lo que no podía existir duda de que la mercancía aprehendida era la misma que se había presentado ante la Aduana.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Tras ser repartido entre los despachos de la Sección Primera, el recurso fue admitido a través de proveído de 8 de julio de 20148. 8 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 6 la 7 del archivo denominado “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 APELACIÓN SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5.2.

Mediante auto de 11 de septiembre de 20189 el despacho sustanciador de la Sección Primera corrió traslado a las partes por el término de diez días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. En dicha etapa se obtuvo lo siguiente: 5.2.1. La parte demandante no presentó alegatos, de conformidad con la constancia secretarial del 29 de octubre de 201810. 5.2.2.

La DIAN11 presentó escrito de alegatos en el que, además de reiterar los planteamientos de la contestación de la demanda, planteó que en la factura de venta núm. U201 del 24 de junio de 2011, expedida por el vendedor en el exterior de la mercancía, se describe que el objeto de venta fue fuente de poder marca Unitec Computers de referencia ATX 750W, y los documentos anexos como la lista de precios que el proveedor le remitió al demandante aparecen dos (2) clases de mercancías de importación, fuentes de poder ATX750W y ATX600W, y en esa medida, la mercancía aprehendida (ATX600W) no estaba amparada en la declaración de importación del 4 de agosto de 2011, por no existir coincidencia en la referencia de la mercancía consignada en la declaración de importación (ATX750W).

Señaló que compartía las consideraciones expuestas por el tribunal que señalaban que las mercancías aprehendidas y posteriormente decomisadas no fueron las mismas que se pretendieron nacionalizar a través de la declaración de importación núm. 23830015650670 del 4 de agosto de 2011, al no coincidir la referencia de la mercancía declarada con la aprehendida; igualmente, tampoco coinciden con las descritas en la documentación soporte y las relacionadas en el acta de Aprehensión e 9 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 136 la 137 del archivo denominado “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 APELACIÓN SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” 10 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – página 157 del archivo denominado “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 APELACIÓN SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” 11 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 143 la 145 del archivo denominado “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 APELACIÓN SENTENCIA(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ingreso de Mercancías.

Por lo tanto, solicitó que se confirmara la sentencia apelada. 5.2.3. El Ministerio Público no emitió pronunciamiento. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos administrativos acusados 6.2.1. Resolución 1-90-238-419-3444 de 201112. Por medio de la cual la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín ordenó el decomiso de la mercancía importada por la demandante, aprehendida mediante acta núm. 1900-1605 POLFA de 19 de agosto de 2011, avaluada en la suma de $416.069.388, tras concluir que se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 6.2.2.

Resolución 1-90-201-236-408-0435 de 12 de febrero de 2012. Mediante la cual la Jefe de la División de Gestión Jurídica Aduanera resolvió el recurso de reconsideración formulado por la demandante en contra del anterior acto, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. 6.3. Planteamiento jurídico 12 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 9 la 21 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Para resolver el recurso de apelación presentado por la DIAN, la Sala advierte que se discuten cuatro (4) aspectos.

El primero, que con la documentación aportada se podía evidenciar que la mercancía aprehendida si fue declarada y estaba amparada en las respectivas declaraciones de importación, puesto que solo había existido un error parcial al consignar la referencia de la mercancía, tal como lo certificó el proveedor de las mismas. El segundo, que el anterior error había sido subsanado con la presentación de una declaración de legalización. El tercero, que la mercancía decomisada se encontraba en el mismo contenedor que había ingresado al país. El cuarto, que la DIAN no debió negar las pruebas solicitadas en el trámite administrativo.

Respecto del primer punto y segundo, el apelante fue insistente en explicar que, si bien el error parcial en la descripción de la mercancía podía implicar eventualmente su aprehensión, no podía negarse que la misma efectivamente había sido presentada a la Aduana al momento de su introducción al territorio aduanero nacional, por lo que su legalización resultaba procedente.

En cuanto al tercero, el apelante señaló que la mercancía que fue despachada desde su origen en un contenedor cerrado y sellado con un precinto siendo la misma que fue presentada a la aduana al momento de su introducción al territorio aduanero nacional, obteniendo número de manifiesto y cumpliendo así todos los trámites legales de importación, evidenciando que había sido un simple error en la descripción de la mercancía. En cuanto al cuarto, adujo que las pruebas solicitadas trataban de demostrar con mayor claridad que sí era la misma mercancía despachada por el proveedor y la decomisada por la DIAN, y al haberse negado se le vulneró el debido proceso.

Los cargos presentados se pasarán a resolver en el orden propuesto. Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 6.3.1. En primer lugar, el apelante considera que el hecho de existir un error en la descripción de la mercancía en las declaraciones de importación no tenía la virtualidad suficiente para que se considerara como no presentada, en atención que era la misma que había ingresado al territorio nacional.

Para resolver lo anterior es necesario realizar un recuento del material probatorio obrante en el expediente, así: • Recuento del procedimiento administrativo y pruebas a) Mediante oficio núm. 190201249-1175 del 23 de agosto de 2011, el Jefe de la División de Gestión Control Operativo remite a la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, el Acta de Aprehensión núm. 1900-1605 POLFA del 19 de agosto de 2011, con sus respectivos soportes: “Al momento de la inspección de la mercancía se verificó la siguiente documentación: Declaración de Importación número 23830015650670 del 2011/08/04, en la cual figura como importador la sociedad TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S. con NIT 900.172.390-1(folio 5).

Declaración Andina del Valor N° 560706601854-4 (folio 6). Factura Comercial N° U 201 del 24/06/2011, expedida por ELOISSE INTERNATIONAL CORP del 24/06/2011, a nombre de la sociedad TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S. con NIT 900.172.390-1, en la que se relaciona mercancía consistente en "Fuentes de poder Marca "UNITEC COMPUTERS"REFATX- 750 W" (folios 7-8).

Es preciso indicar que posteriormente se allego copia de la Factura N° U-2O1 DE 24/06/2011, pero en esta se describe la mercancía: "Fuente de poder Marca "UNITEC COMPUTERS" " REF. ATX-600W" Dado lo anterior los funcionarios comisionados concluyen que la declaración de importación no ampara la mercancía en litigio, razón por la cual se aprehendió dicha mercancía”13 13 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 9 y 10 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 b) La empresa demandante presentó objeción al decomiso señalando que la mercancía estaba soportada en la declaración de importación y que además la misma se encontraba individualizada en la declaración de importación presentada con: Nombre comercial, marca, país de origen y referencia. c) La DIAN, mediante la resolución 1-90-238-419-3444 de 2011, ordenó el decomiso de la mercancía aduciendo lo siguiente: “al analizar la Declaración de Importación número 23830015650670 del 2011/08/04, misma que fue certificada en los sistemas informáticos de la entidad, encuentra este Despacho que la misma no ampara la mercancía en litigio, toda vez que se presentan diferencia en elementos esenciales para su descripción como son la referencia y la marca: Observando el cuadro anterior se aprecia la diferencia que se presenta en elementos esenciales para su descripción como son la marca y la referencia. Por lo anterior, este Despacho no comparte lo argumentado por el Dr. LACOSTE, quien en su escrito de objeción, dice que la mercancía no se debió aprehender por los funcionarios comisionados, dado que se encuentra amparada en la declaración de importación número 23830015650670 del 2011/08/04 del importador TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S. con NIT 900.172.390-1, toda vez que la descripción no coincide; como se explica en el cuadro anterior; en el ítem 1 del DIIAM, la fuente de poder tiene como modelo"ATX-600W" y en la declaración de importación se describe como referencia:"ATX750" Por lo tanto la mercancía descrita en el ítem 1 del DIIAM no es la misma que se encuentra en la precitada declaración de importación. En cuanto a la mercancía descrita en el ítem 2 del DIIAM: " MARCA SEGÚN ART. SAFETY MODEL: ATXP4 500W ", no se encuentra descrita en la mencionada declaración de importación. Por lo tanto es necesario reiterar que la declaración de importación allegada al proceso, no es el documento idóneo con el cual se pretende amparar la mercancía en litigio.”14 14 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 14 y 15 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 d) Contra la anterior decisión el demandante presentó recurso de reconsideración, en el cual insistió en manifestar que la mercancía si había sido presentada con la declaración de importación que obraba en el expediente y, en suma, solicitó las siguientes pruebas: “1.

Que se oficie a la Agencia de Aduanas Dinámica S.A Nivel 1, ubicada en la Carrera 71 N° 63 —40 de la ciudad de Bogotá́, para que remita con destino al expediente copia certificada de los documentos entregados a la empresa de transporte COORDINADORA MERCANTIL para el despacho de la mercancía transportada al amparo de la guía N° 00623033091. 2.

Que se oficie a la empresa de transporte COODINADORA MERCANTIL ubicada en la Calle 30 A N° 53 —16 de la ciudad de Medellín, para que remita con destino al expediente copia certificada de los documentos recibidos para el transporte de la mercancía transportada al amparo de la guía N° 00623033091, indicando si dicha mercancía se transportó́ como carga suelta o en contenedor, especificando el número del contenedor respectivo y de sus sellos o precintos. 3.

Que se oficie a la empresa ELOISE INTERNATIONAL CORP., ubicada en la 7220 NW 36 ST. SUITE 510 (Código 33166) de la ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos, para que certifique las características de las mercancías vendidas a TECNOLOGÍA GAMO con la factura comercial N° U-201 de junio 24 de 2011, así como las ZSN0133997 de junio 14 de 2011. 4.

Que se reciba una declaración al señor CARLOS FERNANDO SUAREZ, funcionario de la División de Gestión Operativo de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín identificado con C.0 1.110.451.770, para que señale cuál era el número de contenedor en que se transportaba la mercancía aprehendida mediante Acta de Aprehensión N° 1605POLFA de agosto 19 de 2011 y cuál era el número de los sellos y/o precintos encontrados en dicho contenedor. 5.

Que se reciba una declaración a la señora HILDA ARBOLEDA, funcionaria de la División de Gestión Operativo de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín identificada con C.0 32.107.572, para que señale cuál era el número de contenedor en que se transportaba la mercancía aprehendida mediante Acta de Aprehensión N° 1605POLFA de agosto 19 de 2011 y cuál era el número de los sellos y/o precintos encontrados en dicho contenedor.”15 e) La DIAN, mediante la resolución 1-90-238-419-3001 de 2011, denegó la práctica de las anteriores pruebas con base en lo siguiente: Frente a las tres primeras señaló que: “Este Despacho las considera inconducentes, improcedentes e innecesarias, toda vez que dichos medios de pruebas no dan al traste con la decisión de decomiso de la mercancía, que es precisamente la decisión adoptada por la entidad en la instancia 15 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – páginas 22 y 23 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 precedente en virtud del proceso de definición de situación jurídica.

Realizar dichas pruebas no representa un aporte nuevo al proceso, pues vale la pena anotar que de conformidad con el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, las mercancías que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deben estar amparadas por uno de los siguientes documentos: Declaración de Régimen Aduanero, Planilla de Envío o, Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este Decreto; documentos éstos que serán valorados junto con los documentos soportes, para determinar no sólo la presentación de la mercancía, sino también que la misma se encuentra declarada a la autoridad aduanera.”16 Frente a las dos restantes, expuso que: “Este Despacho debe poner de presente que ambas son consideradas como inconducentes, improcedentes e innecesarias, ya que en el proceso administrativo de definición de situación jurídica de mercancías, los testimonios no son los medio de prueba idóneos para demostrar que la mercancías se encuentra legal en el territorio aduanero nacional, pues no conducen a desvirtuar la causal de decomiso contenida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, y determinar si efectivamente si la mercancía aprehendida y posteriormente decomisa se encuentra legalmente presentada y declarada ante la autoridad aduanera; pues de conformidad con el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, las mercancías que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deben estar amparadas por uno de los siguientes documentos: Declaración de Régimen Aduanero, Planilla de Envío o, Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este Decreto".17 16 Página 24 ibidem 17 Página 25 ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 f) Posteriormente la DIAN, mediante la resolución 1-90-201-236-408- 0435 de 2012, resolvió el recurso de reconsideración confirmando la resolución de decomiso bajo los siguientes argumentos: “(…) la diferencia entre la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada, contra la descrita en la declaración de importación no obedece a un simple error parcial en la descripción de la mercancía como manifiesta el apoderado, ello obedece a que los documento aportados, esto es la declaración de importación N° 23830015650670 del 04 de agosto de 2011 y sus documentos soportes, simplemente describen una mercancía diferente a la de marras; razón por la cual se valoró́ la factura de compra en el exterior U-201, arrimada por el apoderado de la causa con ocasión al documento de objeción a la aprehensión, la cual obra a folio 36 del presente expediente, documento que funge como soporte de la aludida Declaración de Importación, encontrando que en esta se describe la siguiente mercancía: "FUENTE DE PODER, MARCA UNITEC COMPUTERS, REFERENCIA SEGÚN ATX- 750W" Entonces bien, claro es para este Despacho que el proveedor en el exterior ELOISSE INTERNTIONAL CORP. despachó y facturó la mercancía consistente en fuentes de poder de la referencia ATX-750W, y es precisamente esa mercancía y no otra la que debió́ declararse.

Ahora, si ello obedeció́ a un error de despacho como lo manifiesta el apoderado, el importador a través de la Agencia de Aduanas, tenía la posibilidad de preinspeccionar la mercancía antes de iniciar el proceso de nacionalización, y así́ pudo haber detectado el "supuesto error", situación que no acaeció́ en el presente caso, y por ende no podrá́ pretender que la entidad asuma que la mercancía descrita en la Declaración de Importación N° 23830015650670 del 04 de agosto de 2011, sea la misma que fue objeto de aprehensión y posterior decomiso en el municipio de Girardota - Antioquia.

(…) Ahora bien, el apoderado manifiesta que la mercancía fue aprehendida cuando era transportada desde el puerto de Cartagena una vez obtenido el levante y en el mismo contenedor en que había sido embarcada en origen, y que ello da la certeza de que la mercancía sí fue presentada a la autoridad aduanera, al respecto, este Despacho debe ponerle de presente que, aunado a lo anterior, la mercancía fue inmovilizada en el municipio de Girardota —Antioquia, tal como consta en el Acta de Hechos N° 5817 del 09 de octubre de 2011; y sobre la cual la autoridad aduanera no ha tenido control pues se desconoce cuándo ingresó al territorio aduanero nacional; adicionalmente, el usuario no ha probado haya sido objeto de presentación a la autoridad; por lo que no puede afirmase como se pretende, que exista certeza de su presentación, como se pretende en el memorial del recurso.

Así las cosas, al no tenerse certeza de que la mercancía de marras fue presentada ante la aduana al momento de su ingreso al territorio aduanero nacional, no es procedente su legalización, a la luz del artículo 228 del Decreto 2685 de 1999 (…) Por su parte, es importante poner de presente que la legal introducción de la mercancía aprehendida y decomisada al territorio nacional aduanero, no puede inferirse del análisis integral, pues del análisis de los documentos soportes de las declaraciones de Importación aportadas por el recurrente, no es posible verificar elementos descriptivos diferentes a los establecidos en la declaración misma, es Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 decir los documentos soportes no aportan ningún elemento nuevo que permitan indicar al fallador que la mercancía aprehendida corresponda a la mercancía amparada en la declaración aportada.

Es del caso anotar que para que proceda la legalización de una mercancía es necesario que se cumplan con los requisitos establecidos y se realicen su oportunidad legal. Una vez se presenta la declaración de legalización, con el respectivo levante por parte de la División de Gestión de la Operación Aduanera, la División competente según la instancia del proceso, si considera que la mercancía se encuentra amparada, no tiene más posibilidades jurídicas que proceder a ordenar la entrega, pero sin que medie tal documento, no tiene alternativa distinta que proceder a decidir de fondo, de acuerdo a lo hallado en el expediente. 18” Bajo la perspectiva expuesta se procederá a resolver el primer cargo planteado en el recurso de alzada. 6.3.1.1.

Como quedó antes visto, mediante los actos acusados se dispuso por parte de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida incursa en la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que señala: “(…) 1.6 <Numeral modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión(…)” En consecuencia, de lo anterior, en el presente caso se puede advertir claramente que la mercancía de procedencia extranjera aprehendida no se encontraba amparada en documento aduanero idóneo que demostrara su legal introducción al territorio aduanero nacional y que su soporte documental no identificaba de manera plena la mercancía aprehendida, lo que constituye ciertamente causal para su decomiso, en los términos de la norma transcrita. 18 Páginas 44 a 47 ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Por lo anterior, es importante detallar cual fue el análisis de las pruebas realizado por la DIAN, que motivó a la entidad para declarar que la mercancía aprehendida efectivamente no coincidía con las declaraciones de importación allegadas por el demandante, de la siguiente manera: a) Factura U-21 de fecha 24/06/201119, donde se evidencia lo siguiente De la anterior factura se puede advertir que en la misma se relaciona una mercancía identificada como "FUENTE DE PODER, MARCA UNITEC COMPUTERS, REFERENCIA SEGÚN ATX-750W" 19 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – página 51 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 b) Cotización de fuentes y torres de fecha 5/8/201120, donde se evidencia lo siguiente De la anterior cotización se puede extraer que la misma se hizo para las fuentes de poder con referencia ATX-600W y ATX-750W c) Declaración de importación núm. 23830015650670 del 04 de agosto de 201121, donde se evidencia lo siguiente: 20 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – página 54 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” 21 Página 48 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 De la anterior declaración de importación se puede advertir que en la misma se relacionan la Factura U-21 de fecha 24/06/2011 y en descripción de la mercancía se indica: "DO.

CTG17210711-O—6911 FUENTE DE PODER PARA PC MARCA UNITEC COMPUTER REF.ATX- 750W.(18884u1) PO.CHINA" d) Declaración Andina del Valor núm. 560706601854-4 del 04 de agosto de 201122, donde se evidencia lo siguiente: 22 Página 52 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 De la anterior declaración se puede evidenciar que la referencia de la mercancía es ATX-750W. e) Certificación del proveedor de fecha 7 de septiembre de 201123, donde se evidencia lo siguiente: “En calidad de gerente comercial de Eloisse international Corp con FEI No 651029806, me permito informar y gratificar la negociación que hemos realizado con la compañía de Tecnología Gamo y Cia SAS con Nit. 900.172.390-1, en fecha de 18 de mayo de 2011 se envió la cotización correspondiente a una solicitud para la negociación entre las dos empresas, posteriormente se recibió confirmación del pedido según las siguientes condiciones: 1. que la compra para sostener esta negociación corresponde a un contenedor de 40 (…) de 18.000 unidades. 2.

Que la mercancía correspondia a la muestra aceptada por el comprador y que corresponde con la cantidad. 3. Que el valor unitario de la fuente de poder marca UNITEC COMPUTERS REF ATX-750W aceptado por el comprador de USD 0.65 por unidad debía 23 Página 52 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 ser cancelada con un anticipo antes de iniciar el proceso de producción y el saldo antes de salir del puerto de la ciudad Shenzhen China. 4.

Los fletes y gastos de exportación serán cubiertos por el comprador a nuestra consolidadora en Shenzhen China.”24 De las pruebas hasta aquí relacionadas se puede advertir claramente que la mercancía importada correspondía a fuentes de poder identificadas con la referencia ATX-750W. Teniendo claro lo anterior se procedió a verificar lo establecido en el acta de hechos25 del 19 de agosto de 2011, en el cual se dejó constancia de que la mercancía encontrada al momento de la diligencia correspondía a fuentes de poder para pc marca Unitec computers Ref ATX-600W, las cuales no coincidían con las fuentes de poder descritas en los documentos soporte de la importación, puesto que en estos se relacionaban fuentes de poder para pc marca Unitec computers Ref ATX-750.

De igual manera, se procedió a verificar lo consignado en el acta de aprehensión 1900-1605 Polfa 0834 del 19 de agosto de 201126, en la cual se evidencia que la mercancía aprehendida corresponde a fuentes de poder para pc marca Unitec computers Ref ATX-600W, como se puede verificar de la siguiente imagen: 24 Página 204 Ibidem 25 Página 158 Ibidem 26 Páginas 168 a 169 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Es importante señalar que los anteriores hechos no fueron desvirtuados por la parte demandante ni ante la administración ni ahora en el proceso contencioso administrativo, puesto que el actor no logra acreditar ni probar por qué no son ciertas las afirmaciones de la entidad demandada.

En este punto es importante señalar que con la demanda se aportó la siguiente certificación del proveedor de fecha 25 de abril de 2012: “Hacemos constar que por error involuntario nuestra compañía ELLOISE INTERNATIONAL CORP. con domicilio principal en la ciudad de Miami, Florida de Estados Unidos, despachó a Colombia a la empresa TECNOLOGIA GAMO Y CIA S.A.S con Nit 900.172.390-1, la mercancía con la siguiente descripción: FUENTES DE PODER MARCA UNITEC REFERENCIA ATX-750W, en un empaque cuya descripción relacionaba la REFERENCIA ATX-600W.

Inicialmente se despachaban fuentes de poder con referencia ATX-600 W, el cambio en la negociación a referencia ATX-750W había sido solicitado con anterioridad por el comprador y por error de nuestra compañía no se hizo el cambio respectivo en el empaque y por tanto en dicha referencia. El despacho está soportado con la factura comercial U-201 de junio 24 de 2011 y número de documento de transporte ZSNO133997 de junio 14 de 2011.

Es de aclarar además, que las características físicas de ambas fuentes de poder son iguales y que no tienen ningún tipo de diferencia en sus especificaciones internas, sus componentes o su funcionamiento. El único error en el que nuestra compañía Elloisse International Corp. incurrió́, fue la omisión del cambio del empaque y por tanto de su referencia. Lamentamos el error cometido por nuestra empresa y los inconvenientes ocasionados por el mismo.”27 De la anterior certificación se puede evidenciar que el proveedor manifiesta haber cometido un error al momento de despachar la mercancía; no obstante, la Sala considera que lo manifestado en dicha certificación no desvirtúa lo argumentado y acreditado por la DIAN en los actos acusados, por lo siguiente, i) no se hace referencia a la certificación del fecha 7 de septiembre de 2011, en la cual se establecía claramente que la referencia de las fuentes de poder era la ATX-750W, ii) no se allegan soportes de la supuesta solicitud del comprador del cambio de referencia, iii) no hace referencia a la factura U-201 de junio 24 de 2011, 27 Página 66 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 que fue presentada al momento del procedimiento realizado por la DIAN, en la que figura como referencia de las fuentes de poder era la ATX-750W, ni indica si la factura aportada tuvo alguna modificación, iv) tampoco justifica el supuesto empaque de fuentes de poder con referencia ATX- 750W, en cajas que se describían con la referencia ATX-600W.

Por lo tanto, la certificación examinada no le da certeza a la Sala de la ocurrencia de un error involuntario al momento del despacho de la mercancía. En ese orden, luego del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, es evidente que la mercancía decomisada no corresponde a la consignada en la declaración de importación ni con los soportes de la misma, así como tampoco coincide con la primera certificación expedida por la empresa proveedora; por lo tanto, no se encuentra prueba alguna que permitiera evidenciar que hubiera existido un error al momento de describir e identificar la mercancía que se iba importar, tal y como lo concluyó de manera acertada el Tribunal en la sentencia apelada.

De conformidad con lo anterior, la mercancía de origen extranjero se debe individualizar y especificar, pues, como se explicó supra, no es suficiente solamente la declaración de importación y la factura para determinar la legalidad de la mercancía, en atención a que se debe demostrar que los documentos presentados correspondan de manera directa y veraz con la mercancía aprehendida.

Si ello no se demuestra, queda entonces acreditado que la mercancía no está amparada por la respectiva declaración de importación, que es el cargo imputado por la DIAN. Pues bien, examinados los actos acusados, así como los antecedentes administrativos de éstos, encuentra la Sala —contrario a lo afirmado por el actor— que los mismos se expidieron conforme a la normativa aplicable al caso en controversia, y que las pruebas aportadas fueron valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo procedente el decomiso ordenado en ellos, al presentarse las causales legales que dan lugar a Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 dicha medida administrativa; y, por lo tanto, este cargo no está llamado a prosperar. 6.3.2.

En segundo lugar, el apelante considera que el supuesto error en la identificación y descripción de la mercancía objeto del estudio había sido subsanado con la presentación de una declaración de legalización. Para resolver lo anterior es necesario señalar que el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 232-1.

MERCANCÍA NO DECLARADA A LA AUTORIDAD ADUANERA. < Artículo adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001. El texto es el siguiente:> Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando: a) No se encuentre amparada por una Declaración de Importación; b) No corresponda con la descripción declarada; c) En la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso. Sin perjuicio de lo previsto en los literales b) y c) del presente artículo, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía en la Declaración de Importación, la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la Declaración de Importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, y los errores u omisiones no conlleven que la Declaración de Importación pueda amparar mercancías diferentes, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar los errores u omisiones a través de la presentación de una Declaración de Legalización sin el pago de rescate.” (resaltado de la Sala) Teniendo presente lo anterior, en el presente caso es evidente que las fuentes de poder que fueron aprehendidas por la DIAN, es decir, las correspondientes a la marca Unitec computers Ref ATX-600W, no se encontraban amparados en la declaración de importación, así como Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 tampoco en ninguno de los documentos obrantes en el expediente, y por lo mismo, debe considerarse entonces que tal mercancía ni siquiera fue presentada ni declarada ante las autoridades aduaneras competentes, procediendo, en cualquier caso, su aprehensión y consecuente decomiso.

Ahora bien, si bien es cierto que es posible levantar la mercancía aprehendida a través de la aplicación de figuras tales como la legalización y/o rescate de la misma, esa figura solamente procedente en los eventos en que la mercancía haya sido previamente presentada y declarada ante la autoridad aduanera, hecho que no se encuentra evidenciado en el caso concreto, puesto que las fuentes de poder de referencia Ref ATX-600W aprehendidas, jamás fueron presentados ante la DIAN o realizado, en cuanto a ellos, el informe de inconsistencias a que se refiere el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999, a cargo del transportador, así como tampoco fueron legalmente declarados, debido a la ausencia absoluta de los documentos para soportarlos exigidos por la ley para la realización de la operación comercial.

En consecuencia, al no haber sido declarada la mercancía que pretendía legalizar la parte actora, le asistía razón a la DIAN a negar la solicitud realizada con la presentación de una declaración de legalización y por tal motivo el cargo planteado por el apelante no está llamado a prosperar. 6.3.3. En tercer lugar, el apelante señaló que la mercancía que fue despachada desde su origen en un contenedor cerrado y sellado con un precinto era la misma que fue presentada a la aduana al momento de su introducción al territorio aduanero nacional, cumpliendo así todos los trámites legales de importación, y en esa medida se evidenciaba que había sido un simple error en la descripción de la mercancía. Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Al respecto la Sala, luego de revisar el material probatorio y en especial las certificaciones de la AGENCIA DE ADUANAS DINAMICA S.A. NIVEL 128 de la empresa de transporte Coordinadora Mercantil29, se puede advertir que dichos documentos dan cuenta del trasporte de las fuentes de poder, pero en ningún momento identifican la mercancía, y en esa medida no se puede advertir que sea la misma decomisada por la DIAN.

De igual manera, no se evidencia alguna prueba que corrobore que el contenedor que fuera despachado por el proveedor extranjero no fue modificado en ningún momento, así como tampoco una constancia de cargue donde se identificara plenamente la mercancía. Por lo anterior, se encuentra acertada la conclusión del Tribunal de primera instancia al señalar que, “en cuanto a lo argumentado por la parte actora respecto a que la mercancía decomisada estaba siendo trasladada en el mismo contenedor en el cual ingresó y que daba lugar a que era mercancía legalizada en el puerto de Cartagena, observa la Sala que de ello no hay prueba en el expediente, y que además ante la no inspección de la mercancía ante la autoridad aduanera en el momento de su importación, no podía darle certeza a las autoridades de que se trataba de la mercancía a que hacía alusión los documentos aportados por la parte demandante.”30.

En ese orden, la parte actora no aportó prueba alguna que permita soportar las afirmaciones realizadas frente al cargo bajo estudio; en esa medida, el cargo planteado no está llamado a prosperar. 6.3.4. En cuarto lugar, el apelante considera que existió violación al debido proceso por parte de la DIAN al momento de negar las pruebas solicitadas en el proceso administrativo, mediante las cuales, en su 28 Página 63 Ibidem 29 Página 64 Ibidem 30 Página 354 Ibidem Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 consideración, se trataba de demostrar con mayor claridad que si era la misma mercancía despachada por el proveedor y la decomisada.

Para resolver lo anterior es necesario analizar el régimen probatorio aduanero, de la siguiente manera: Con el fin de ponderar si existió violación al derecho de contradicción y defensa del demandante, corresponde acudir al régimen probatorio en materia aduanera, en especial, dentro del marco del proceso de fiscalización y la posterior apertura de investigación aduanera.

En ese orden, se advierte que el artículo 471 del Decreto 2685 de 1999 determina con claridad absoluta que en la actuación administrativa aduanera se permiten todos los medios de prueba, de la siguiente manera: “ART. 471. —Pruebas en la investigación aduanera. Para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del estatuto tributario” (resaltado de la Sala).

Como se observa, la norma citada permite tanto a la DIAN como al administrado objeto de investigación o fiscalización aduanera, contar con cualquier medio de prueba a efectos de acreditar sus pretensiones. En el caso sub examine se observa que la DIAN utilizó los canales que ofrecía el orden jurídico con el fin de determinar si la mercancía aprehendida correspondía de manera clara y evidente con la declaración de importación y sus soportes presentadas por la parte actora, encontrando que la misma no guardaba identidad y en consecuencia le era aplicable la causal de aprehensión 1.6 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1.999.

Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Ahora bien, dentro del proceso administrativo adelantado por la DIAN, y antes de dictar el auto que resolvía el recurso de reconsideración presentado por la parte actora, se evidencia la expedición de la resolución 1-90-238-419-3001 de 2011, mediante la cual se denegó la práctica de las pruebas solicitadas por la sociedad investigada por considerarlas impertinentes e inconducentes, como se expuso supra.

Se advierte que, de conformidad con el artículo 51131 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN, en el artículo tercero de la anterior resolución, estableció el término para interponer el recurso de reposición; sin embargo, la parte actora se abstuvo de interponer el citado recurso. En esa medida, si la parte actora consideraba que dichas pruebas eran de vital importancia y tenían la entidad suficiente para demostrar sus argumentos, debió hacer uso de los medios de defensa establecidos para tal fin; por lo tanto, la Sala no advierte violación al debido proceso por parte de la DIAN al momento de negar las pruebas en sede administrativa, por cuanto esa entidad fundamentó las razones de la negación con base en la normatividad aduanera y le informó el recurso procedente al investigado, y el hecho de que no hubiera sido utilizado por la parte actora no puede considerarse como una vulneración de su derecho de contradicción y defensa.

Ahora bien, es importante señalar que la parte actora aportó al presente proceso judicial las pruebas documentales solicitadas en sede administrativa correspondientes a las certificaciones de la AGENCIA DE ADUANAS DINAMICA S.A. NIVEL 1, de la empresa de transporte Coordinadora Mercantil y de la la empresa ELLOISE INTERNATIONAL CORP.; no obstante, las mismas no acreditaban que la mercancía 31 “(…) El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado conforme a lo establecido en el artículo 566 del presente Decreto.

Cuando se denieguen pruebas procederá el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición.(…)” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 aprehendida y decomisada por la DIAN fuera la misma declarada y soportada en la declaración de importación presentada por la parte actora, como se explicó supra.

De igual manera, la parte en sede judicial solicitó las mismas pruebas testimoniales; no obstante, en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2013, el Tribunal de primera instancia las negó de la siguiente manera: “La sociedad demandante solicita prueba testimonial con el fin de demostrar que la mercancía decomisada si fue presentada ante la autoridad aduanera al momento de introducción al territorio nacional.

Al respecto debe tenerse en cuenta en primer lugar la conducencia de la prueba la cual se circunscribe a la aptitud legal del medio probatorio y en segundo lugar, la pertinencia se refiere a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. Frente a la demostración de la presentación de mercancía a la autoridad aduanera al momento de su introducción al territorio nacional, es claro que tal circunstancia no es objeto de prueba al interior del proceso teniendo en cuenta que se discute es si la aprehensión y decomiso de la mercancía fue realizada con los debidos fundamentos fácticos y jurídicos, dándose por sentado que la mercancía ingreso al país. Así́ las cosas, Se NIEGA la solicitud de prueba testimonial peticionada por la parte demandante por INNECESARIA, IMPERTINENTE e INCONDUCENTE para el proceso.”32 La anterior decisión no fue objeto de reproche por la parte actora; en esa medida, no se advierte la trascendencia de las pruebas solicitadas en sede administrativa, ni en sede judicial, y en consecuencia el cargo planteado por la parte actora no está llamado a prosperar.

Por último, resulta importante destacar que los hechos que fundamentaron el procedimiento administrativo adelantado por la DIAN no fueron desvirtuados por la parte demandante, ni ante la administración, ni ahora en el proceso contencioso administrativo, puesto que el actor no logró acreditar de manera concreta la falta de veracidad de las afirmaciones de la DIAN consignadas en los actos demandados. 32 Indice 34 del Sistema de Gestión Documental – SAMAI – página 293 del archivo denominado “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO PRINCIPAL 1- RESERVADO.(.pdf) NroActua 34” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 6.3.4.

De acuerdo con las consideraciones expuestas la Sala confirmará la sentencia de 6 de junio de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y condenó en agencias en derecho a la parte demandante. 6.4. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se advierte que la parte demandante resultó vencida porque se le resolvió desfavorablemente su recurso de apelación; por lo tanto, asumirá las costas procesales de la segunda instancia. Al respecto, el artículo 361 del CGP establece que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 ibidem, “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este asunto, pese a que el recurso será resuelto de manera desfavorable a quien lo propuso, comoquiera que no está acreditada la causación de gastos procesales, la Sala no condenará en costas por dicho concepto. Por otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, revisado el expediente se advierte que la intervención de la demandada se encuentra probada en esta instancia con la radicación del memorial de alegatos de conclusión por parte de su apoderada.

Así las cosas, y en cumplimiento de lo previsto en el numeral 4° del artículo 366 del CGP33, se condenará en costas a la sociedad 33 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS, por concepto de agencias en derecho, al pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la DIAN.

Lo anterior en aplicación de lo previsto en el capítulo III, artículo sexto, del Acuerdo núm. 1887 de 27 de agosto de 2003, sobre las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos34. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS, por concepto de agencias en derecho, a pagar la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a favor de la DIAN.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” 34 “ARTICULO SEXTO. Tarifas.

Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: […] III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. […] 3.1.3. Segunda instancia. […] Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.” Radicación: 05001 23 33 000 2012 00178 01 Demandante: TECNOLOGÍA GAMO Y CIA SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto Aclaración de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.