1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2023-00394-01 Accionante: DINECTRY ANDRÉS ARANDA JIMÉNEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Temas: Se confirma improcedencia de la acción frente a normas de rango constitucional y se revoca negativa por contar con otro mecanismo judicial.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 21 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió i) declarar improcedente la acción respecto al cumplimiento del artículo 122 de la Constitución Política y ii) negar las pretensiones de la demanda frente a las demás normas reclamadas.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. De acuerdo con la demanda, el señor Dinectry Andrés Aranda Jiménez requiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil1 de cumplimiento a los artículos 122 de la Constitución Nacional, 2.2.6.42 del Decreto Único Reglamentario3 1083 de 2015 y 12 literal b de la Ley 909 de 2004. Normas que textualmente indican: Constitución Política Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. 1 En adelante CNSC 2 incisos primero y segundo 3 En adelante DUR 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
PARÁGRAFO. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.
Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.
Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.
DUR 1083 DE 2015 Artículo 2.2.6.4 Modificación de la convocatoria. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria. Ley 909 de 2004 Artículo 12. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones: b) Dejar sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera, salvo que la irregularidad sea atribuible al seleccionado dentro del proceso de selección impugnado. 1.2.
Pretensiones de la demanda 2. El actor pretende que se «ordene a la CNSC dejar sin efectos la convocatoria 947 de 2018 mediante la cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de Personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BUENAVENTURA-VALLE DEL CAUCA, PROCESO DE SELECCIÓN No. 947 DE 2018- MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ª A 4ª CATEGORIA)». 3.
Hechos probados y/o admitidos 3. Por Acuerdo No. 20181000008766 del 18 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC- convocó y estableció «las reglas del Concurso Abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Buenaventura – Valle del Cauca, proceso de selección No. 947 de 2018 – MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS 1ª A 4ª CATEGORÍA)». 4.
En el mencionado Acuerdo se ofertó la provisión definitiva de «setenta y tres (73) empleos con trescientas cuarenta y un (341) vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la Alcaldía de Buenaventura, del nivel profesional, técnico y asistencial y se determinó que el operador del proceso sería la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-». 5.
Quien hoy funge como demandante promovió contra la Alcaldía de Buenaventura, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, buscando la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expedidos por aquella, con los que hizo el ajuste a la planta global de cargos y al manual de funciones, entre otros4, el 4 Que según el actor fueron tenidos en cuenta para determinar las vacantes a ofertar en el concurso 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 asunto fue conocido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, bajo el radicado número 76-109-33-33-002-2019-00235-00, que en sentencia No. 60 del 18 de agosto de 2021, decidió declarar la nulidad de: a. El Decreto 669 del 26 de julio de 2018 «por medio del cual se ajusta la plata global de cargos de la Alcaldía Distrital de Buenaventura». b. El Decreto 185 del 29 de febrero de 2016 «por el cual se ajusta el manual específico de funciones, requisitos mínimos de cargos y competencias laborales de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Buenaventura». c. La Resolución 574 del 15 de mayo de 2018 «por el cual se adicional al Decreto 185 del 29 de febrero de 2016, el contenido funcional, conocimientos básicos y esenciales, competencias comunes y comportamentales, requisitos de formación académica y experiencia de los empleos: comandante de tránsito, subcomandante de tránsito, técnico operativo de tránsito y agente de tránsito de la Alcaldía Distrital de Buenaventura». d. El Decreto 928 del 3 de diciembre de 2018 «por medio del cual se determina la estructura administrativa de la Alcaldía Distrital de Buenaventura». e. El Decreto 876 del 13 de diciembre de 2019 «por el cual se modifica el Decreto 928 de 2018». 6.
Como consecuencia de dicha determinación i) dejó sin efectos los actos administrativos originados en los anulados5, y ordenó al Distrito de Buenaventura ii) respetar las condiciones laborales de aquellas personas que contaran con el carácter de prepensionados o aquellas que hubieran adquirido en vigencia de los actos administrativos anulados la respectiva pensión, e indicó que no habría lugar a devolución de los salarios y prestaciones sociales recibidos de buena fe y iii) realizar en el término de 7 meses, los estudios previos para la restructuración de la entidad bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública, según lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 909 de 20046. 7.
El alcalde del Distrito de Buenaventura7 solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia se suspendiera o diera por terminada «la convocatoria 947 de 2018 y sus modificaciones así como el Acuerdo de convocatoria No. CNSC-2018000008766 del 18-12-2018, hasta tanto se consolide un verdadero proceso de modernización y/o se dé cumplimiento al numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia 060 del 18 de agosto de 20218». de méritos.| 5 Relacionados en el párrafo número 5 de esta decisión. 6 “y si a bien lo tienen, a la ampliación, restructuración y/o modernización de la panta de cargos del Distrito de Buenaventura, atendiendo el marco jurídico expuesto en la providencia, en virtud de las necesidades del servicio o en razones de modernización”. 7 Por oficio 0423-18-245 del 12 de abril de 2023, dirigido al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil 8 Que corresponde al proceso meritocrático adelantado para proveer los empleos del mencionado Distrito. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 8.
Por oficio 2023RS067344 del 19 de mayo de 2023, la CNSC dio respuesta a la petición de la Alcaldía, en la que señaló que el Acuerdo 2018000008766 y sus modificatorios 2019000004336 del 9 de mayo de 2019 y 0029 del 27 de febrero de 2020, fueron expedidos con anterioridad al fallo judicial, por tanto, las normas que los fundamentaron eran legales, razón por la que gozan de presunción de legalidad, pues no han sido objeto de control o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, considerando que el proceso de selección N.° 947 de 2018 no se encontraba viciado. 9.
Aunado a ello, advirtió que la sentencia, no expresó que los mencionados actos administrativos o el proceso de selección fueran afectados, por lo que no “«tiene asidero jurídico para dejar sin efectos o no continuar con lo contenido en el Acuerdo». 10. El señor Dinectry Andrés Aranda Jiménez solicitó a la CNSC el cumplimiento artículos 122 de la Constitución Política, 2.2.6.49 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 y 12 literal b de la Ley 909 de 2004. 11.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio 2023RS076221 del 15 de junio de 2023, respondió la petición del demandante y señaló que se encontraba a la espera de que el Ministerio del Interior, surtiera el proceso de consulta previa, ordenado por el Tribunal Superior de Buga10. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1.
Admisión de la demanda 12. Por auto del 21 de junio de 2023, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la parte actora y a la entidad demandada. 1.3.2. Contestación de la demanda 13. El apoderado de la CNSC se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad ha actuado bajo las reglas establecidas para la convocatoria cuestionada. 14.
Advirtió la imposibilidad de que el actor probara el incumplimiento de las normas reclamadas, como quiera que no se realizaron modificaciones, desde la etapa de inscripción de la convocatoria N-° 947 de 2018, municipios priorizados para el post conflicto. 9 Inciso primero y segundo 10 Decisión adoptada por el referido Tribunal, dentro del trámite de tutela promovido por el Consejo Comunitario de la Comunidad negra del río Naya, el Gobernador de la Comunidad Indígena Waunanade Puerto Pizario y el Consejo Comunitario de la Comunidad negra de la cuenca baja del río Calima, que reclamaron la protección de los derechos a «consulta previa, etnoeducación, autonomía e identidad».
S e ordenó la consulta previa respecto a la provisión de los cargos de personal administrativo de etnoeducación. Razón por la que la CNSC suspendió el proceso de selección, únicamente respecto de los 49 empleos con 211 vacantes de la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 15.
En relación con la sentencia proferida por el juez contencioso que declaró la nulidad de los actos expedidos por la Alcaldía de Buenaventura, refirió que no afectan la convocatoria, que los Acuerdos que la regulan se expidieron con anterioridad al fallo y que, por tanto, gozan de presunción de legalidad, por cuanto no han sido objeto de ningún medio de control. 16.
Refirió que para la CNSC no tiene asidero jurídico dejar sin efecto o no continuar con lo dispuesto en el Acuerdo 2019000004336 del 9 de mayo de 2019 y sus modificatorios, ya que se consolidó una situación concreta para la entidad y para los inscritos en el proceso de selección, pues antes de la notificación del fallo judicial se habían expedido los actos administrativos con los que se convocó al proceso de selección, se ofertaron los empleos y los aspirantes ya presentaron las pruebas escritas, por lo que a su juicio se consolidaron situaciones concretas e individuales. 17.
Indicó que la competencia de la CNSC llega hasta la expedición de la lista de elegibles, por lo que el nombramiento en los cargos ofertados es únicamente competencia del Distrito de Buenaventura, que en su oportunidad debe dilucidar las actuaciones a adelantar. 1.3.3. Decisión de primera instancia 18. En la sentencia del 21 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento respecto del artículo 122 de la Constitución Política, ya que este medio constitucional solo procede para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo y no de una norma de carácter superior. 19.
Así mismo, decidió negar las pretensiones respecto de las otras normas, por considerar que no era posible dar aplicación al inciso 1 y 2 del artículo 2.2.6.4. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, toda vez que lo dispuesto en la norma procede cuando se detecten irregularidades previas al proceso de inscripción, cambio de sitio, hora, fecha de recepción de las inscripciones y aplicación de la prueba, y en el caso bajo estudio la convocatoria se encontraba en una etapa más avanzada. 20.
En lo que atañe al artículo 12 de la Ley 909 de 2004, indicó que lo pretendido por el actor era que la convocatoria N.° 947 de 2018 quedara sin efectos por las irregularidades que, a su juicio, se acreditaron con el fallo del 18 de agosto de 2021, situaciones que se hacían extensivas a la convocatoria cuestionada. 21. Refirió que si bien el fallo del juez contencioso declaró la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Distrital de Buenaventura, esto no conlleva a que automáticamente la determinación recaiga sobre los expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, aunado a que se desconoce si la misma se encuentra en firme. 22.
Por otra parte, señaló que existe una solicitud de nulidad que no ha sido resuelta 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 o de la que se desconoce su trámite. 1.3.4.
Impugnación 23. El accionante señaló que en el Acuerdo 2018000008766 se convocó para proveer 73 empleos con 341 vacantes, que se encontraban en el Decreto 669 de 2018, que fue declarado nulo en la sentencia del 18 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, decisión que se encuentra ejecutoriada desde el 21 de febrero de 2023 tal como lo demuestra la constancia proferida por el Juzgado 1º Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura. 24.
Para el recurrente el Tribunal desconoció la prueba aportada, por cuanto indicó en el fallo que no le constaba que la decisión estuviera ejecutoriada y realizó un pronunciamiento parcial desconociendo los efectos que generó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expedidos por la Alcaldía de Buenaventura, que sirvieron de fundamento para el concurso de méritos N.° 947 de 2018, dejando de lado el contenido del numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. 25.
Así mismo indicó que para el juez de primera instancia no existen irregularidades a pesar de que con el fallo que declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Alcaldía de Buenaventura desaparecieron los cargos y las OPEC publicadas, olvidando que para hacer los nombramientos de la lista de elegibles que elabora la demandada, deben existir los empleos y las funciones, por lo que en la convocatoria N.° 947 de 2018 debía usarse una nueva planta de empleos y otro manual de funciones 26.
A su juicio, el a quo negó las pretensiones de la demanda sin efectuar un riguroso estudio de fondo. Por las anteriores razones, solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones elevadas. II.CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia del 21 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 199711, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20119, y 11 “ARTÍCULO 3o.
COMPETENCIA. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 28. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 21 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que i) declaró la improcedencia de la acción en lo que respecta al artículo 122 Constitucional y ii) negó las demás pretensiones de la demanda, encaminadas a que la Comisión Nacional del Servicio Civil cumpliera lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 2.2.6.5. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, y el literal b del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.
Para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 29. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la autoridad encargada del cumplimiento de los artículos reclamados a través de la presente acción constitucional? 30. De ser afirmativa la respuesta, ¿hay lugar a ordenar a la autoridad accionada que de cumplimiento a los artículos 122 Superior, 2.2.6.5.12 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 y 12 literal b de la Ley 909 de 2004? 2.3.
Naturaleza de la acción de cumplimiento 31. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». 32.
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». 33. Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado 12 Incisos primero y segundo 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 34.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 35. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (Subrayado por fuera del texto). 36.
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)13. b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir; y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. c. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). d. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. e. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.4.
De la renuencia 37. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 38.
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. 39. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala que, «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»14. 40.
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la pretensión del actor se dirige a obtener el cumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de los artículos 122 Superior, 2.2.6.5.15 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 y 12 literal b de la Ley 909 de 2004. 41. En efecto, revisado el expediente se encuentra que el accionante dirigió dos escritos a la Comisión Nacional del Servicio Civil16, en los que expresamente requirió el cumplimiento de las normas señaladas, como requisito de procedibilidad para incoar la presente acción. 42.
Así mismo, obra en el expediente la respuesta dada por la autoridad requerida al actor el 15 de junio de 2023 con el radicado N.° 2023RS076221, en la que le indicó que se encontraba a la espera de que el Ministerio del Interior, adelantara la consulta previa ordenada por el Tribunal Superior de Buga, a través de sentencia de tutela. 14 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 15 Incisos primero y segundo 16 24 de marzo y 24 de mayo de 2023. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 43.
De acuerdo con lo expuesto, se da por acreditado el requisito previsto por la Ley 393 de 1997. 2.5. Procedencia de la acción de cumplimiento 44. En el presente caso, el actor pretende que la Comisión Nacional del Servicio Civil, cumpla las normas reclamadas en desobediencia17 y como consecuencia deje sin efectos la convocatoria N.° 947 de 2018, a través de la cual se convocó y se establecieron las reglas para adelantar el concurso de méritos para proveer de manera definitiva los empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Buenaventura, proceso de selección para municipios priorizados por el post conflicto18. 45.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la improcedencia de la acción en relación en el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto, la misma se erige para requerir el efectivo cumplimiento de una ley o acto administrativo y no de normas de carácter superior. 46. De otra parte, negó las pretensiones en relación con los incisos primero y segundo del artículo 2.2.6.4. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 y del artículo 12 literal b de la Ley 909 de 2004, al considerar que lo dispuesto en la primera de las normas aplica cuando se detectan irregularidades en etapas previas al proceso de inscripción y que, en el asunto bajo estudio, el proceso va en una más avanzada. 47.
Respecto de la segunda, señaló que no evidenció las anomalías que a juicio del actor se presentaron con la expedición del fallo del Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura del 18 de agosto de 2021, ya que si bien dicha decisión declaró la nulidad de unos actos administrativos, por sí misma no recae automáticamente sobre los actos dictados por la CNSC, aunado a que desconocía si la decisión de juez contencioso se encontraba ejecutoriada y que había una solicitud de nulidad pendiente de resolver. 48.
Por su parte, el apelante indicó que el juez de primera instancia no analizó la norma, por cuanto, luego de la etapa de inscripción no se pueden presentar modificaciones al proceso de selección. Que, en el presente asunto los actos que fueron declarados nulos con la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura fueron los que sirvieron de fundamento para establecer las vacantes a ofertar, lo que genera una modificación al proceso con posterioridad a la inscripción, situación prohibida por la norma de la que se exige el cumplimiento. 49.
Así mismo indicó que para el Tribunal no existen irregularidades a pesar de que con el fallo que declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la 17 Artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, incisos 1 y 2 del artículo 2.2.6.4. del DUR 1083 de 2015 y artículo 12 literal b de la Ley 909 de 2004. 18 Municipios de 1ª a 4ª categoría 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 Alcaldía de Buenaventura desaparecieron los cargos y las «OPEC» publicadas, olvidando que para hacer los nombramientos de la lista de elegibles que elabora la demandada, deben existir los empleos y las funciones, por lo que en la convocatoria N-° 947 de 2018 debía usarse una nueva planta de empleos y otro manual de funciones. 50.
De igual manera, refirió que el a quo desconoció que la decisión proferida por el Juzgado Administrativo de Buenaventura se encontraba ejecutoriada, al no tener en cuenta la constancia expedida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, que da cuenta que ello ocurrió desde el 21 de febrero de 2023, dejando de lado el contenido del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. 51.
En primer término, ha de indicarse que tal como lo advirtió el Tribunal respecto de las normas de rango constitucional, se torna improcedente la acción de cumplimiento, porque como lo dispone el artículo 1° de la Ley 393 de 1997, con aquella se pretende el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. 52.
Al respecto, esta Sala ha reiterado19: Por último, respecto a la solicitud de cumplimiento de los artículos 1º, 2º, 20, 58, 75, 333, 336 y 365 de la Constitución Política, la Sala debe reiterar su criterio, según el cual la acción de cumplimiento no fue consagrada en el ordenamiento jurídico con el fin de obtener la observancia de normas de carácter superior porque el artículo 87 ídem prevé que tal acción solo procede para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o acto administrativo, lo que es reiterado en el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.
Sobre la imposibilidad de perseguir el cumplimiento de disposiciones de la Constitución Política, esta Sección ha dicho: “Para decidir la impugnación, lo primero es recordar que esta Sección en innumerables oportunidades ha indicado que a través del ejercicio de la acción de cumplimiento no es posible reclamar el acatamiento de normas consagradas en la Constitución Política, toda vez que la acción consagrada en el artículo 87 ídem, desarrollada a través de la Ley 397 de 1997, se creó con el único fin de perseguir el “(…) efectivo cumplimiento de una ley o acto administrativo” y no de normas de superior jerarquía por expresa disposición del Constituyente”20. 53.
En lo que atañe a la exigencia de que se cumplan los incisos primero y segundo del artículo 2.2.6.4. del DUR 1083 de 2015 y el artículo 12 literal b de la Ley 909 de 2004, con el fin de que se «ordene a la CNSC dejar sin efectos la convocatoria 947 de 2018 mediante la cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de Personal de la ALCALDIA DISTRITAL DE BUENAVENTURA-VALLE DEL CAUCA, PROCESO DE SELECCIÓN No. 947 DE 2018- MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST 19 Radicación No. 250002341000201401340-01, MP.
Susana Buitrago Valencia, abril 23 de 2015 20 Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Exp. 2012-00364-01, C.P. Susana Buitrago Valencia – Ver sentencia del 31 de julio de 2014, Exp. 20104-00720-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 CONFLICTO (MUNICIPIOS DE 1ª A 4ª CATEGORIA)», tal como lo demuestran las pruebas documentales obrantes en el expediente, se evidencia que la convocatoria efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para este concurso abierto de méritos, se realizó con el Acuerdo 2018000008766 de 2018 y sus modificatorios 2019000004336 del 9 de mayo de 2019 y 0029 del 27 de febrero de 2020, expedidos por la autoridad demandada. 54.
Los mencionados actos administrativos constituyen las reglas del concurso de méritos previsto para la convocatoria N.° 947 de 2018, que pretende el accionante se deje sin efecto a través del presente trámite constitucional. 55. Para la Sala es claro que el presente asunto, tiene como finalidad cuestionar la validez de los actos administrativos por medio de los cuales se convocó y se establecieron las reglas del «Concurso Abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Buenaventura – Valle del Cauca, proceso de selección No. 947 de 2018 – MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA EL POST CONFLICTO (MUNICIPIOS 1ª A 4ª CATEGORÍA)», en aras de verificar si se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico. 56.
Evento que escapa de la órbita del juez constitucional a través de la acción de cumplimiento, y que, corresponde al ámbito de competencia del juez contencioso a través del medio de control que sea aplicable al caso. 57. Adicionalmente, aunque para el accionante la sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, tiene efecto sobre el proceso de selección N.o 947 de 2018, lo cierto es que, tampoco es este medio el idóneo para verificar dicha situación, ni mucho menos para exigir el cumplimiento del fallo judicial. 58.
Así las cosas, considera la Sala que en este evento se presenta la previsión contenida en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, que advierte que la acción de cumplimiento no procederá «cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante»”, aspecto último que el actor no logró acreditar. 59.
Por tanto, se revocará la decisión adoptada por el a quo en el numeral segundo de la providencia, para en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de cumplimiento teniendo en cuenta que no se agotaron los requisitos de procedibilidad exigidos por la ley, en la medida que sus pretensiones pueden ser resueltas a través de otro mecanismo judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Demandante: Dinectry Andrés Aranda Jiménez Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Rad: 76001-23-33-000-2023-00394-01 FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia recurrida, que negó las pretensiones de la demanda instaurada en contra de la Comisión Nacional Del Servicio Civil, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud, conforme a las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 21 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta decisión.
TERCERO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.