05001233300020230115701 — Consejo de Estado

Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad por la celebración de contratos con entidad pública prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Elementos que la configuran. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, mediante apoderada judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 24 de abril de 2024, a través de la cual se declaró la nulidad del acto enjuiciado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Jesús Alberto Sepúlveda Torres, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda, el 15 de noviembre del 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E-26 CON del 31 de octubre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Jhon Alexander Gallego Gómez, como concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. El demandante sustenta su pretensión en los siguientes supuestos fácticos: 3. El 28 de junio de 2023, el señor Jhon Alexander Gallego Gómez, en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de la vereda La Loma del municipio de Sabanalarga, suscribió el convenio solidario de colaboración CS 013 de 2023 con el ente territorial, por un valor de $7.376.000. 4.

El objeto del anterior contrato era «aunar esfuerzos para el mantenimiento de vías menores en la vereda La Loma del municipio de Sabanalarga Antioquia, garantizar el transporte de los campesinos dando cumplimiento al Plan de Desarrollo Municipal 2020- 2023 “Sabanalarga Somos Todos”», con plazo de ejecución de un mes, contado desde la firma del convenio.

El demandado resultó electo como concejal del municipio de Sabanalarga para el periodo 2024-2027 en los comicios que se llevaron a cabo el 29 de octubre de 2023. 1.3. Concepto de la violación 7. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en el artículo 275.51 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la inhabilidad prevista en el artículo 43.32 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 8.

Señaló que, en el caso concreto, se materializan los elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad, como se ilustra a continuación: - Elemento temporal: El contrato de suscribió el 28 de junio de 2023 (4 meses antes de las elecciones), es decir, dentro del periodo inhabilitante que es de un año anterior al certamen electoral, lo que hace que se concrete esta condición. - Elemento espacial: El acuerdo de voluntades se ejecutó en el municipio de Sabanalarga, donde resultó elegido como concejal. - Elemento material: Consiste en la conducta haber suscrito el contrato con el municipio de Sabanalarga. - Elemento subjetivo: El demandado actuó en beneficio de terceros conforme al objeto contractual, a saber: «aunar esfuerzos para el mantenimiento de vías menores en la vereda La Loma del municipio de Sabanalarga Antioquia, garantizar el transporte de los campesinos dando cumplimiento al Plan de Desarrollo Municipal 2020-2023 “Sabanalarga Somos Todos”». 9.

En el mismo escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto demandado. 1.4. Trámite procesal de primera instancia 10. Por autos separados del 17 de noviembre del 2023, el despacho conductor de primera instancia admitió la demanda y dispuso correr traslado de la petición cautelar. 1 «Artículo 275. Causales de anulación electoral.

Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. (…)» 2 «3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito». Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11.

En providencia del 11 de diciembre de 2023, la sala de decisión del tribunal negó la medida deprecada, en síntesis, por lo siguiente: Si bien el demandante advierte una posible vulneración de las normas legales y constitucionales como un presunto daño inminente al interés jurídico del electorado, dicha valoración requiere de un estudio completo del caso, el cual no corresponde a esta etapa procesal; en donde solo se busca decretar o no la suspensión provisional, requiriéndose para la misma un estudio hermenéutico del caso que solo es posible bajo la valoración y conclusión normativa, jurisprudencial y probatoria del proceso al proferir sentencia. 12.

Luego, el 12 de enero de 2024, mediante apoderada judicial3, el demandado contestó la demanda y expuso como argumento defensivo central que el mencionado contrato no se ejecutó, por lo tanto, no hubo una afectación a los dineros públicos y, en ese orden de ideas, el señor Gallego Gómez no obtuvo ninguna ventaja sobre los demás candidatos. 13.

Asimismo, que el acuerdo de voluntades fue celebrado por el accionado en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de la Vereda la Loma, lo que significa que él como persona natural y candidato no obtendría ningún tipo de beneficio con ello. 14. Finalmente, indicó que debe darse aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional SU 207 del 2022 en relación a no limitar el derecho del demandado a acceder a cargos públicos, así como a elegir y ser elegido, por cuanto la no ejecución del contrato, no afectó lo que el legislador con dicha prohibición ha buscado proteger. 15.

La Registraduría Nacional del Estado Civil solicitó en su contestación que se decrete su carácter de imparcial, toda vez que el rol que se cumple en el proceso electoral es secretarial y de apoyo logístico ajeno al debate proselitista y de la conformación de las agrupaciones políticas. 16. Mediante auto del 31 de enero de 2024 se ordenó la vinculación del Consejo Nacional Electoral, entidad que propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al contestar el medio de control. 17.

Posteriormente, el tribunal estableció el 7 de marzo de 2024 como fecha para celebrar la audiencia inicial. En esa diligencia, el magistrado sustanciador fijó el litigio4 y decretó las pruebas solicitadas por las partes5, entre ellas las declaraciones de Carlos Andrés Taborda Rodríguez y Flor Dalila Mendoza Uribe, quienes rendirían las mismas el 12 del mismo mes y año. 18.

En la audiencia de pruebas se recibieron los testimonios pretendidos por la parte demandada y se corrió traslado para que las partes presentaran sus 3 La abogada Ximena Echavarría Cardona, identificada con la cédula de ciudadanía 1.033.656.944 y tarjeta profesional 344.161 del C.S. de la J. 4 «Consistirá en determinar si se configura la causal de anulación electoral del acto administrativo Formulario E – 26 CON del 29 de octubre de 2023 por medio del cual se declaró la elección del señor Jhon Alexander Gallego Gómez, como Concejal del Municipio de Sabanalarga - Antioquia para el periodo constitucional de 2024-2027 se encuentra incurso en las causales de nulidad invocadas por la parte actora, y en consecuencia ello declarar su nulidad, o en contrario sensu, determinar si prosperan la excepciones propuestas en las contestaciones a la demanda.». 5 Las documentales aportadas y las testimoniales pedidas por la parte demandada Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, conceptuara. 19.

Las partes alegaron de conclusión, así (i) la apoderada del demandado reiteró que al tener en cuenta que el contrato no se ejecutó ni afectó al fisco, no se configura la inhabilidad alegada; (ii) el demandante insistió que estaba configurada la causal de inelegibilidad invocada, por cuanto esta se deriva de la celebración de contratos y no abarca etapas subsiguientes, toda vez que ello comportaría una interpretación extensiva de las disposiciones legales y;

(iii) el apoderado de la RNEC indicó que acogería y acataría la decisión que se adopte, toda vez que la entidad no contabiliza ni un voto, de suerte que no se puede decir que tuvo injerencia en las resultas del proceso electoral. 20. El Ministerio Público estimó que debía accederse a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por considerar que estaba debidamente acreditado que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al celebrar dentro del año anterior a su elección y en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de la vereda la Loma del municipio de Sabanalarga el convenio CS 013 de 2023 con la misma municipalidad, sin que importe si el negocio jurídico se ejecutó o no. 1.5.

Sentencia de primera instancia 21. Mediante providencia del 24 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad del acto de elección del demandado. 22. Para ello, realizó el análisis de cada uno de los elementos configurativos de la inhabilidad, así: (i) Elemento temporal: La inhabilidad cobró vigencia temporal desde el 29 de octubre de 2022 inclusive hasta el 29 de octubre de 2023 (12 meses anteriores a la fecha de la elección).

Por lo tanto, como el 28 de junio de 2023, el demandado, en su calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de la vereda La Loma suscribió con el municipio de Sabanalarga el Convenio Solidario de Colaboración CS 013 de 2023, lo hizo en el periodo inhabilitante. (ii) Elemento material u objetivo: Se requiere que el otro extremo del negocio jurídico sea una entidad pública de cualquier nivel (municipal, departamental o nacional).

En este caso se configura este requisito, toda vez que el contratante es el municipio de Sabanalarga, entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa. (iii) Elemento territorial: Es necesario que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el municipio o distrito al que aspira el candidato o es elegido el concejal, es decir en la misma circunscripción de la elección. Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co El negocio jurídico sería ejecutado en la vereda La Loma, perteneciente al municipio de Sabanalarga (Antioquia), ente territorial donde resultó electo como concejal el señor Jhon Alexander Gallego Gómez.

Por ende, se encuentra verificado este requisito. (iv) Elemento de interés o beneficio: Se requiere que se haga en interés propio o de terceros. Al respecto, señaló: «Si bien el objeto del convenio fue “aunar esfuerzos para el mantenimiento de vías menores en la vereda la loma del municipio de Sabanalarga Antioquia, garantizar el transporte de los campesinos dando cumplimiento al plan de desarrollo municipal 2020-2023” en beneficio de la comunidad, también se tradujo en el beneficio propio del demandado, pues es innegable que dicha situación le generó frente a su electorado una ventaja en relación con los demás candidatos, con inversiones a cargo de recursos públicos».

En este sentido encontró acreditado este elemento. 23. En relación con el argumento defensivo del demandado, según el cual no se configuró la inhabilidad por que el contrato no se ejecutó ni generó afectación fiscal alguna al municipio contratante, indicó el tribunal que «de acuerdo con la jurisprudencia, para la Sala es claro, contrario a lo señalado por la parte demandada, que la conducta que materializa la inhabilidad objeto de análisis, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la cual se entiende que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal, dentro del lapso de tiempo contemplado por la norma, independientemente del momento de su ejecución o liquidación». 24.

Agregó que el instrumento contractual existió sin que se puede predicar de este su invalidez por el hecho de no haberse ejecutado, más aún cuando de la copia del contrato que reposa en el expediente se tiene con certeza que cumplió los requisitos de perfeccionamiento establecidos en la ley contractual, esto es, el acuerdo de voluntades elevado a escrito y su contraprestación, inclusive, el 28 de junio de 2023, se suscribió entre las partes acta de iniciación. 25.

Además, que la configuración de la inhabilidad deprecada no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto, tal cual como sucedió en el presente caso. 26.

Finalmente, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral. 1.6. Recurso de apelación 27. La apoderada del demandado, mediante escrito del 29 de abril de 2024, apeló la anterior providencia y expuso los siguientes motivos de inconformidad. Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 28.

Reiteró que el contrato suscrito por el señor Gallego Gómez no se ejecutó, ni hubo afectación alguna al fisco municipal y, por lo tanto, no percibió ningún tipo de recurso público, lo que conlleva a que no tuvo cómo ostentar una figura de poder respecto de los demás candidatos. 29. A su juicio, el elemento formal consistente en solemnizar un acto jurídico, no puede derivar automáticamente en que se configuró la inhabilidad que se alega, porque la teleología de esta se encuentra íntimamente relacionada con el hecho de que se garanticen unos mínimos de igualdad en los certámenes electorales, para evitar con la celebración y ejecución de contratos por parte de los aspirantes, que se pongan en una posición privilegiada con relación a los demás, lo que no sucedió en este caso. 30.

Agregó que lo que también busca la norma es evitar que los candidatos financien sus campañas con los recursos estatales que obtengan como consecuencia de la celebración de contratos con entidades del Estado, lo que evidentemente no se está poniendo en riesgo en este caso en específico. 31. Consideró que la simple celebración de un contrato que no tuvo ejecución, no atenta contra lo que el legislador ha querido proteger, esto es, la voluntad del electorado, que la misma no se vea constreñida por la posición de poder que pueda ostentar un candidato que haya ejecutado un contrato estatal y obtenido no solo recursos públicos, sino también, derivado de las tratativas con entidades estatales, una posición privilegiada que confundir al elector. 32.

Por otro lado, invocó la aplicación de la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional, al considerar que esta protege el derecho fundamental del demandado a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, el cual estima trasgredido si se concluye que está configurada la inhabilidad deprecada por el solo hecho de la solemnidad de la celebración del contrato, a pesar de no ejecutarse ni haber ostentado la calidad de contratista. 33.

Con fundamento en la misma providencia de unificación, sostiene que las inhabilidades gozan de interpretación restrictiva, la cual debe hacerse en el marco de la proporcionalidad y sobre el estudio normativo, más no sobre la valoración probatoria. 34. El Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de abril de 2024, concedió el recurso interpuesto. 1.7.

Actuaciones en segunda instancia 35. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, el 11 de junio de 2024 manifestó impedimento para conocer el proceso de la referencia6, este fue declarado infundado por auto del 20 siguiente7. 6 Índice 5 de SAMAI. 7 Índice 9 de SAMAI. Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co 36.

Luego, mediante providencia del 9 de julio de 20248, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. Ambas partes guardaron silencio. 37. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado9, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 38. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15010 y 152.7.a)11 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 39. De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de abril de 2024, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Jhon Alexander Gallego Gómez como concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), por el periodo constitucional 2024-2027, para lo cual se deberá resolver el siguiente interrogante: ¿Es suficiente con la celebración del contrato para que se configure el elemento material u objetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, o resulta necesaria su ejecución y el desembolso de recursos públicos para que se concrete la misma? 40.

Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sección abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada y; (iii) el caso concreto. 2.3. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular12 41.

Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como 8 Índice 16 de SAMAI. 9 Índice 25 de SAMAI. 10 «<Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.». 11 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…)» 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01.

El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.

Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»13. 42. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública14.

Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»15. 43.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»16.

Así mismo, en la realización del principio democrático17 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»18. También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos»19. 13 Sentencia T-045 de 1993. Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 19 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 44. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato20, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.4.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 45. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal:

ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (Se destaca) 46.

Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 47.

Comoquiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber celebrado contratos en el año anterior a las elecciones, a ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en interés propio o de terceros, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 48.

Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un 20 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha manifestado lo siguiente al respecto: «Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes»21. 49.

En punto a la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: «[l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional – de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”»22. 50.

Asimismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal23. 51. Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.5.

Caso concreto 52. En el asunto bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión que el señor Jhon Alexander Gallego Gómez resultó electo como concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia) para el periodo 2024-202724; además que, en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal de la Vereda La Loma de esa municipalidad, suscribió el convenio solidario CS 013 del 28 de junio de 202325, con el ente territorial donde fue elegido. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926. 23 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 24 De conformidad con el formulario E-26 CON del 31 de octubre de 2023, que se encuentra en las páginas 12 a 20 del documento PDF «01DemandaAnexos» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI. 25 Ver las páginas 44 a 53 del documento PDF «01DemandaAnexos» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI.

Lo anterior hace que se concreten los elementos temporal, espacial y subjetivo de la inhabilidad alegada por la parte actora, incluso el objetivo, sin embargo, como a juicio de la recurrente la sola suscripción o celebración del contrato no deriva en la configuración de la causal de inelegibilidad, la Sala centrará su análisis en este punto. 2.5.1 Elemento material u objetivo de la inhabilidad 55.

El demandado concreta su reproche en señalar que el contrato suscrito no se ejecutó, ni hubo afectación alguna al fisco municipal y, por lo tanto, no percibió ningún tipo de recurso público, además, que no financió su campaña con dineros estatales, lo que conlleva a que no tuvo cómo ostentar una figura de poder respecto de los demás candidatos. 56.

A su juicio, el elemento formal consistente en solemnizar un acto jurídico, no puede derivar automáticamente en que se configuró la inhabilidad que se alega, porque ello iría en contravía de lo que el legislador ha querido proteger, esto es, la voluntad del electorado, que la misma no se vea constreñida por la posición de privilegio que pueda ostentar un candidato. 57.

En este asunto, está acreditado que el convenio solidario 013 fue celebrado el 28 de junio de 2023 y que ese mismo día se suscribió el acta de inicio27, así: 58. Asímismo, el demandado aportó28 un acta de liquidacion del 25 de julio de 2023 y unas certificaciones emitidas por las secretarías de Planeacion y Hacienda de Sabanalarga, según las cuales el referido acuerdo de voluntades se terminó de mutuo acuerdo, no tuvo afectacion fiscal alguna y no se materializó debido a las condiciones topograficas de la zona.

Lo anterior fue reiterado por los señores Flor Dalila Mendoza Uribe29 y Carlos Andrés Taborda Rodríguez30 en las declaraciones que rindieron ante el tribunal de primera instancia el 12 de marzo de 202431. 26 La suma de $6.800.000 correspondía aportarlos al municipio, mientras que la JAL debía asumir $576.000 27 Ver la página 54 del documento PDF «01DemandaAnexos» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI. 28 Ver las páginas 9 a 13 del documento PDF «13ContestaciónDemandado» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI. 29 Quien suscribe una de las certificaciones en calidad de secretaria de planeación de Sabanalarga. 30 Quien suscribe una de las certificaciones en calidad de secretario de hacienda de Sabanalarga. 31 Ver la grabación MP4 «33.AudienciaPruebas» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI.

Al respecto, la Sala en reiterada jurisprudencia32, ha señalado: «Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de la fecha de su ejecución, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva, en los siguientes términos: Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal.

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración. Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación».

(resaltado de la Sala) 61. Igualmente, la Sección33 sostuvo que: «Probado se encuentra que el demandado sí intervino en la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 dado que fue quien lo suscribió, se tiene que en su defensa argumentó, que no se materializaba la causal de inhabilidad porque “con el acto de resciliación entre LEIDERMAN ORTIZ BERRIO y el Alcalde como representante legal del MUNICIPIO DE CAUCASIA, suscrito mucho antes de la demanda electoral y de la solicitud de suspensión provisional que nos ocupa, desapareció el principal elemento sustentatorio del acto inhabilitante de mi mandante (elemento material u objetivo), consistente en haber intervenido en la celebración del contrato CSMC-046-2018…” 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 50001-23-33-000-2020-00001-01, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24- 000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31-000-2012- 00010-01.

Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000- 2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado 05001-23-33-000-2019-02852-01 Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co 56.

Es decir, para el demandado, el desistimiento de dicho contrato es sinónimo de “inexistencia del mismo”, argumento que no puede ser aceptado dado que conforme con lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 199334 los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 57.

De las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el instrumento contractual existió sin que se puede predicar de éste su invalidez o inexistencia, por el hecho de haberse resciliado, más aún cuando de la copia que reposa en el expediente se tiene con certeza que cumplió los requisitos de perfeccionamiento establecidos en la ley contractual, esto es, el acuerdo de voluntades elevado a escrito y su contraprestación. (…) 59.

Con fundamento en lo anterior se puede concluir que la terminación del contrato por mutuo discenso sólo procede ante un contrato del que se predica su existencia, ello por cuanto, no se puede terminar algo que no ha nacido a la vida jurídica. 59. Este punto resulta de vital importancia pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto». 62.

Así las cosas, no es uno de los elementos o requisitos para la configuración de la causal de inelegibilidad por la celebración de contratos, que este se ejecute o se realicen desembolsos de recursos públicos en favor del contratista, o que financió su campaña con estos, como lo pretende hacer ver la parte demandada, basta con que el acuerdo de voluntades se haya perfeccionado de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y nacido a la vida jurídica, esto es, que se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito, en concordancia con la cláusula duodécima primera35 del convenio: 63.

Por lo tanto, no prospera este argumento de la apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 2.5.2 Aplicación de la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional 64. Por otro lado, el apelante pretende la aplicación de la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional, al considerar que esta protege el derecho fundamental del demandado a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, el cual estima trasgredido si se concluye que está configurada la inhabilidad deprecada por el solo hecho de la solemnidad de la celebración del contrato, a pesar de no ejecutarse ni haber ostentado la calidad de contratista. 34 Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 35 Ver la página 51 del documento PDF «01DemandaAnexos» dentro del expediente digital en el índice 3 de SAMAI.

Demandante: Jesús Alberto Sepúlveda Torres Demandado: Jhon Alexander Gallego Gómez, concejal del municipio de Sabanalarga (Antioquia), periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01157-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co 65. En punto a esta decisión de unificación, la Sección en providencia reciente36 señaló que solo es aplicable en los supuestos de la inhabilidad por ejercicio de autoridad, así: «Por otra parte, con relación a la hipótesis fijada en la sentencia SU-207 del 2022 por el demandado, al igual que con el precedente del Consejo de Estado también traído en el recurso, no es aplicable al caso concreto, pues la Corte Constitucional en aquella ocasión fijó una regla específica respecto de las inhabilidades por ejercicio de autoridad, la cual, como se encuentra identificado a lo largo de la presente providencia, no corresponde al objeto del proceso, pues aquí se está debatiendo una inhabilidad totalmente independiente, referida a la celebración de contratos con entidades de cualquier orden, dentro del año anterior a la elección, en beneficio propio o de un tercero». 66.

Por lo tanto, como la inhabilidad que dio lugar a este medio de control es la relacionada con la celebración de contratos (artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994) y no la del ejercicio de autoridad (artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994), es improcedente emprender un análisis de los parámetros propuestos por el órgano de cierre Constitucional frente al caso concreto. 67.

Así las cosas, considera la Sala, al igual que lo concluyó el tribunal, que el señor Jhon Alexander Gallego Gómez incurrió en la causal de inelegibilidad prevista en el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, puesto que se encontraron acreditados todos los elementos para su configuración, lo cual permite justificar la restricción de los derechos del elegido. 68.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6. Otras decisiones 69. Mediante memorial radicado el 15 de julio de 202437, la profesional del derecho Ximena Echavarría Cardona manifestó que renunciaba al poder otorgado por el demandado para que lo representara en este proceso, adujo que se encontraban a paz y salvo mutuamente y aportó constancia de envío de este escrito al poderdante. 70.

Por cumplirse con los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso se aceptará la renuncia así presentada. 71. Asimismo, el 17 de julio de 202438, a través de la ventanilla virtual de SAMAI, la abogada Lesly Johana Becerra Mogollón allegó poder conferido por el señor Jhon Alexander Gallego Gómez; sin embargo, este no cumple con los requisitos de los artículos 74 del Código General del Proceso o 5° de la Ley 2213 de 2022, esto es, no cuenta con presentación personal por parte del poderdante ni se confirió mediante mensaje de datos, respectivamente. 36 Consejo de Estado, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 18 de julio de 2024, Radicación: 76001-23-33-000-2023-00886-01. 37 Índice 21 de SAMAI. 38 Índice 23 de SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de abril de 2024, mediante la cual se declaró la nulidad del acto demandado, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia del poder conferido por el demandado a la abogada Ximena Echavarría Cardona, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Con aclaración de voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Con aclaración de voto «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»