CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00348 01 (3145-2022) Demandante: Luz Stella Rivera Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Sustitución pensional - compañera permanente Sentencia segunda instancia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Luz Stella Rivera contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones Luz Stella Rivera presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 561 del 27 de febrero de 2019 y la nulidad total de la Resolución 1891 del 8 de mayo de 2019, actos administrativos a través de los cuales se negó la solicitud de sustitución pensional por el fallecimiento de José Capitolino Borray.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) ordenar el reconocimiento a favor de la demandante del 100% de la pensión de sobrevivientes causada en virtud del fallecimiento de su compañero permanente José 1 Folios 2 a 11. 2 En adelante CPACA. 2 Capitolino Borray, a partir del 22 de enero de 2017;

(ii) condenar al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iii) condenar al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: José Capitolino Borray nació el 3 de abril de 1923, casado con María Emma Rivera y registrado ante la Notaría Cuarta de Ibagué el 10 de septiembre de 1998.

De dicha unión nació Olga Lucía Borray Rivera. La demandante Luz Stella Rivera nació el 10 de junio de 1953 y es hija únicamente de María Emma Rivera3. A su vez, la actora tuvo dos hijos y, de acuerdo con los registros civiles que obran a folios 19 y 20 del expediente, aparece que James Borray Rivera nacido el 27 de noviembre de 1970 y Diana Marcela Borray Rivera el 29 de noviembre de 1972, en el año de 1982 fueron registrados por José Capitolino Borray y Luz Stella Rivera.

Mediante Resolución 3564 del 24 de mayo de 1989 le fue reconocida a José Capitolino Borray pensión mensual de jubilación por los servicios prestados como personal civil del Ejército Nacional con efectos fiscales a partir del 16 de junio de 1988. La demandante, el causante y María Emma Rivera convivieron desde 1991 bajo el mismo techo, hasta la fecha del fallecimiento de José Capitolino Borray.

En el momento en que la madre de la demandante y cónyuge del causante falleció, esto es, en el año 2012, Luz Stella Rivera se hizo cargo de manera permanente de José Capitolino Borray, desempeñándose como ama de casa y quien se hizo cargo de sus hijos. José Capitolino Borray falleció el 22 de enero de 2017 y Luz Stella Rivera presentó el 19 de noviembre de 20184 solicitud para que se le reconociera la sustitución de la pensión de la que gozaba el causante, en calidad de compañera permanente supérstite.

CREMIL trasladó por competencia la solicitud a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y este profirió el 27 de febrero de 2019 Resolución 561 mediante la cual declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación en favor de la demandante, en tanto no acreditó su calidad de compañera permanente, decisión contra la cual presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, desatado mediante Resolución 1891 del 8 de mayo de 2019 que confirmó en todas sus partes el acto administrativo en cuestión, además de indicar que no procedía el recurso de apelación. 3 Como consta en su registro civil de nacimiento, visible a folio xx. 4 En adelante CREMIL. 3 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se citaron: Ley 860 de 2003 y 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos: La entidad demandada, al no reconocer la calidad de compañera permanente y negar el derecho pensional, desconoció lo preceptuado en la Ley 860 de 2003, la cual establece los requisitos subjetivos para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Argumentó bajo el fundamento de esta norma, que es beneficiaria de la pensión toda vez que a partir de 1991 reinició su convivencia continua e ininterrumpida con José Capitolino Borray, en primera medida de forma paralela con la convivencia con María Emma Rivera hasta 2012, año en que esta falleció y, luego hasta el año 2017, cuando murió el causante, de forma exclusiva. 1.2.

Contestación de la demanda5 La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda y para ello argumentó que no procede el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por no reunir la demandante los requisitos del artículo 124 del Decreto 1214 de 1990, además señaló que: La entidad demandada no es la que está llamada a declarar la condición de compañera permanente de la demandante y que, así mismo, no se acreditó la situación fáctica que demuestre tal calidad; por lo cual, al reconocerle se estaría extralimitando sus funciones; además de anotar que las declaraciones extraprocesales se allegaron al expediente sin cumplir los requisitos normativos.

La parte actora considera que tiene mejor derecho para reclamar, pero no allega los documentos idóneos que acreditan tal condición, a la luz de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, es decir, la existencia de la comunidad, de vida permanente y singular. Finalmente, señaló que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad al haber sido expedidos por funcionarios competentes y con el cumplimiento de las formalidades legales. 1.3.

La sentencia apelada6 El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad de las resoluciones 561 del 27 de febrero de 2019 y 1891 del 8 de mayo de 2019 y ordenó reconocer y pagar en favor de Luz Stella Rivera la sustitución de la pensión de jubilación que devengó José Capitolino Borray, en la misma cuantía y con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2017; de igual manera 5 Folios 95 a 105. 6 Folios 279 a 289. 4 condenó en costas y negó las demás pretensiones.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió a la tacha del testimonio que propuso la entidad demandada respecto de Diana Marcela Borray Rivera, hija de la demandante y el causante porque el parentesco que tienen no permite que la versión otorgada sea objetiva. La Sala argumentó que a pesar del vínculo de consanguinidad que une a la declarante con sus padres, la versión otorgada guardó total coherencia con lo dicho por los otros declarantes respecto del apoyo económico, emocional y familiar que presentaban sus progenitores a lo largo de su convivencia y hasta el último día de vida de José Capitolino Borray, motivos por los cuales no tuvo vocación de prosperidad.

En relación con la acreditación de la calidad de compañera permanente de la demandante con el causante y el cumplimiento de los parámetros de la Ley 979 de 2005, argumentó que de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional para comprobar la convivencia efectiva de los compañeros permanentes se debe atender a los criterios material y no formal; el apoyo y la vida en común durante la etapa anterior al fallecimiento.

Por convivencia entendió, de la mano del concepto manejado por la Corte Suprema de Justicia7, la comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico; y encaminado hacia un bien común que la demandante pretendió probar mediante las declaraciones extraprocesal rendidas en septiembre de 2018 por Jhon Jairo Cabrera López, María Solyd Risueño Ardila y Diana Marcela Borray Rivera.

De aquellas declaraciones y afirmaciones que obran en el proceso, concluyó que efectivamente existió entre José Capitolino Borray y Luz Stella Rivera una convivencia plena, permanente y singular, con el ánimo de conformar una familia, pues además de haber tenido 2 hijos, se mantuvo por esta cohabitación en la cual siempre hubo apoyo afectivo y comprensión de pareja; cuestión que, además, no se desvirtuó por la entidad demandada.

Con base en lo anterior, Luz Stella Rivera es beneficiaria de la sustitución pensional de José Capitolino Borray como compañera permanente y con ello accedió a declarar de nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia ordenó reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación, con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2017.

Finalmente, condenó en costas a la demandada y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación8 La parte demandada presentó recurso de apelación, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: 7 «[…] convivencia de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia efectiva y afectiva – durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o pensionado […]» 8 Folios 297 a 300. 5 Los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad y la inexistencia de vicios que invaliden sus efectos.

Así mismo, bajo el sustento del artículo 121 del Decreto 1214 de 1990 argumentó que no es posible otorgar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante, puesto que no acreditó en debida forma su condición de compañera permanente y la entidad no está en la obligación de probar, ni obviar lo dispuesto en la norma ibídem, por cuanto al hacerlo se extralimitaría en sus funciones.

Las declaraciones extraproceso presentadas se dieron sin el lleno de requisitos que exige la ley, puesto que la demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos cuestionados bajo el argumento de tener mejor derecho sin allegar los documentos idóneos que acrediten tal condición a la luz de la Ley 54 de 1990. La accionante debía utilizar los mecanismos legales en el tiempo determinado por la norma, situación fáctica que no ocurrió, motivo por el cual, con el paso del tiempo, se extinguió la prestación. Con todo lo anterior, solicitó que se revocara en su totalidad la sentencia impugnada. 1.5.

Alegatos de conclusión La Procuraduría Delegada Segunda ante esta Corporación, como agente del Ministerio Público, rindió concepto9 mediante el cual solicitó que se confirmara la sentencia proferida el 7 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en virtud de los siguientes argumentos: Se acreditó por parte de Luz Stella Rivera la existencia de una unión marital de hecho aún cuando hubo un vínculo matrimonial paralelo del difunto con la madre de la accionante; esto por medio del aporte de los registros civiles de nacimiento de sus 2 hijos y de las declaraciones extra-juicio que, de forma unificada, narraron y dieron cuenta de la existencia de una relación sentimental, afirmaciones que se ratificaron por medio de los testimonios recaudados en primera instancia. Por ello, al cumplir los requisitos legales, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión que perteneció en vida a su compañero permanente y causante José Capitolino Borray, a partir del día siguiente a su fallecimiento, el 23 de enero de 2017.

La parte demandante, la parte demandada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se circunscribe a responder si ¿Luz Stella Rivera demostró tener derecho a que se le reconociera y pagara la sustitución 9 Índice 8 en SAMAI. 6 pensional de José Capitolino Borray, por haber acreditado en debida forma la condición de compañera permanente? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Del personal civil del Ministerio de Defensa El Decreto 351 de 1964 reglamentó la Ley 68 de 1963 respecto del personal civil del Ministerio de Guerra y estableció en su articulado la clasificación de los empleados civiles, así: «Artículo 5. Los empleados civiles del Ministerio de Guerra se clasifican en: Especialistas, Adjuntos, Auxiliares.

Estos empleados por razón de la jornada de trabajo pueden ser: empleados civiles de tiempo completo o empleados civiles de tiempo incompleto» Respecto de aquellos empleados pertenecientes a la categoría de Adjuntos, en su artículo 7 estableció: «Artículo 7. Son empleados civiles en la categoría de adjuntos, los que prestan servicio en las siguientes actividades: Almacenes, armería, aerofotografía, archivos, bibliotecología, carpintería, cartografía, cinematografía […] » Y, respecto a la jubilación de los empleados pertenecientes al Ministerio de Guerra, en su artículo 81 preceptuó: «ARTÍCULO 81.

Los empleados civiles del Ministerio de Guerra gozan de una pensión de jubilación cuando reúnen, según el caso, los requisitos establecidos en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 82 de 1947, 171 de 1961 y 70 de 1962» Así las cosas, el Decreto 1214 de 1990 reguló la administración del personal civil que prestó sus servicios al entonces Ministerio de Guerra, a la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y en su reglamentación se estableció para tal personal las pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Con posterioridad, la Ley 979 del 2005 modificó la Ley 54 de 1990 y «estableció unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes […]» así: «ARTÍCULO 1o. El artículo 2o. de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 2o. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; b) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por 7 parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho […] » Finalmente, en variados pronunciamientos10 de la Corte Suprema de Justicia se han señalado los requisitos respecto de su constitución y voluntad de conformación11: «Ciertamente, acerca de la distinción entre las dos figuras la Sala acotó, aludiendo a la expedición de la ley 54 de 1990, que: […] el legislador no se limitó a concebir la unión marital de hecho, sino que fue más allá, pues también se ocupó de diseñar el régimen económico al que quedaban sometidas las parejas así constituidas y, con ese propósito, estableció una nueva figura jurídica, como fue la “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, en relación con la que previó que “[e]l patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenece por partes iguales” a quienes la conformen (art. 3º) […] Como con facilidad se avizora, es ostensible la autonomía de las referidas figuras jurídicas, toda vez que cada una disciplina aspectos diversos de la familia constituida por lazos meramente naturales y responde a distintos requisitos: a).- La unión marital de hecho, concierne con la vida en común de los compañeros permanentes y exige para su configuración la decisión consciente de la pareja de unirse para conformar una familia y de que, como consecuencia de esa determinación, convivían en una relación singular y permanente[…]» 2.2.2.

La sustitución pensional a compañero permanente El derecho a la sustitución pensional se instituyó como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante la posibilidad de desamparo que puede generarse por razón de su muerte, porque al ser beneficiarios del resultado de sus años de actividad laboral, representado en la mesada pensional, dependen económicamente para su subsistencia. Esta figura difiere de la pensión de sobrevivientes aún cuando comparten la finalidad de protección al núcleo familiar desamparado por la pérdida de quien proveía el hogar.

Esta diferenciación la ha establecido la jurisprudencia, pues la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del afiliado a favor de sus familiares, como una prestación de la que no gozaba el causante mientras que la sustitución pensional se da frente la muerte de alguien que ya había adquirido el derecho en vida, de forma tal que se produce la subrogación de los miembros del núcleo familiar en el pago de la mesada que ya venía recibiendo el titular y no se genera una nueva prestación. A la sustitución pensional se le ha reconocido expresamente el carácter de derecho fundamental como lo ha indicado en multitud de ocasiones la jurisprudencia de la Corte 10 Véase también sentencia SC-4499, radicado 73001311000420080008402 del 24 de febrero de 2015, que al respecto manifestó: «[…] De acuerdo con el pronunciamiento, en Colombia los únicos requisitos a tener en cuenta para declarar la unión marital de hecho, que lleva implícita la ausencia de vinculo solemne entre las partes, son la comunidad de vida, la singularidad y la permanencia […]». 11 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia SC5106-2021 de 15 de diciembre de 2021, dentro del radicado 13001-31-10-005-2015-01098-01. 8 Constitucional12, está determinada por la conexidad con el derecho fundamental al mínimo vital.

La finalidad garantista de esta prestación surge en términos del artículo 48 constitucional pues, el derecho a la seguridad social se fundamenta en los principios de solidaridad y universalidad y esta finalidad solidaria se sintetiza al garantizar a los familiares de la persona pensionada fallecida una estabilidad económica suficiente para asegurar la subsistencia en condiciones dignas y para evitar una situación de desamparo.

Así las cosas, el Decreto 1214 de 1990 es la normativa que rige el régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, y en su artículo 124 estableció: «ARTÍCULO 124. RECONOCIMIENTO Y SUSTITUCION DE PENSION. Al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de ésta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante, así: a. En forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado. b. Para los hijos menores, hasta cuando cumplan la mayoría de edad. c. Para los demás beneficiarios por el término de cinco (5) años.

PARAGRAFO 1 º. El reconocimiento de pensión por causa de muerte de un empleado público al servicio del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, que haya consolidado ese derecho, se hará sin perjuicio del reconocimiento de las demás prestaciones sociales consolidadas por el causante.

PARAGRAFO 2 º. Al cónyuge supérstite de un pensionado del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional y a sus hijos menores o inválidos absolutos que hayan tenido el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional prevista en la Ley 171 de 1961 y los Decretos 351 de 1964 y 2339 de 1971, se les restablecerá a partir del 1o. de enero de 1976 el derecho a continuar percibiendo la pensión del causante en la forma consagrada en este artículo» Aun cuando en el orden de los beneficiarios de la sustitución pensional no se señala explícitamente a los compañeros permanentes del pensionado fenecido, se ha de entender por mandato constitucional, artículos 13 y 42, que se incluye a estos en tal orden; en esta línea argumentativa, esta corporación mediante sentencia del 28 de agosto de 2003 determinó13: «[…] Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional.

Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen del personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994 por el cual se expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que en lo pertinente: 12 Véase sentencias T-190 de 1993, T-173 de 1994, T-660 de 1998, T-789 de 2003, T-584 de 2009, T- 957 de 2012 y T-1022 de 2010; entre otras. 13 Radicado 200012331000199803804 01, NI 6082-2002. 9 El artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la Fuerza Pública, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional. […] Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993.

Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho de los compañeros permanentes» (resaltado de la Sala) Con posterioridad indicó esta Corporación: «[…] A partir de la Constitución Política de 1991, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en señalar que la nueva carta estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja.

Esta protección de la familia matrimonial y extramatrimonial se da en todos los campos del derecho: en familia, penal, civil, laboral, etc. En ese sentido no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige a los empleados del Ministerio de Defensa excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe fundamento objetico, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla» (resaltado de la Sala).

Así el marco normativo y jurisprudencial, para la protección otorgada a la familia cuando fallece quien era el sustento económico de esta, es indiferente si su origen se fundamenta en un matrimonio o unión de hecho, como se señaló con anterioridad. El derecho a la seguridad social se predica tanto de cónyuges como de compañeros permanentes y, en ese sentido, ante la ausencia del causante, corresponde el reconocimiento de la prestación social a los beneficiarios y posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, en tanto se debe valorar el auxilio, apoyo mutuo, convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte; factores determinantes que legitiman el derecho reclamado. 2.2.3.

De la acreditación de la unión marital de hecho Aun cuando la Ley 979 de 2005 dispone que la unión se declara «[…] Por escritura pública ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes, 2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centro legalmente constituido, o 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia […]», la Corte Constitucional determinó 14 que la norma ibidem no se refiere a la demostración de la existencia de la relación sino a los mecanismos que tienen los compañeros permanentes para acreditar la conformación de la sociedad patrimonial, por lo cual la relación marital puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio. 14 Sentencias T-667 de 2012, T-247 de 2016 y C-131 de 2018. 10 Se debe diferenciar: i) la existencia de la unión marital de hecho parte de la voluntad de los compañeros en hacer una comunidad de vida permanente y singular, ii) la declaración de la existencia de la unión mediante escritura pública o acta de conciliación o sentencia judicial; y iii) la presunción de la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros cuando la unión se ha mantenido en el tiempo por un periodo no menor a 2 años.

La Corte Constitucional en sentencia C-131 de 2018 determinó que para demostrar la existencia de la unión marital de hecho opera libertad probatoria en virtud de la cual el vínculo puede acreditarse mediante cualquiera de los medios ordinarios de prueba dispuestos en el Código General del Proceso, así: «[…] el surgimiento de la unión marital de hecho no depende de un término concreto, más si de la voluntad para conformarla, de la singularidad de la relación, y del acompañamiento constante y permanente, que permita identificar un principio de estabilidad y compromiso de vida en pareja.

Cosa distinta es el surgimiento de la sociedad patrimonial que regula las relaciones económicas de esta forma de familia, que sí requiere un tiempo mínimo de dos (2) años para que sea presumida por ministerio de la ley. […] 16. De una primera lectura podría considerarse que solo mediante tales elementos es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho.

Sin embargo, la existencia de diferentes medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede de control abstracto como concreto. En efecto, en la Sentencia C-521 de 2007 referida en el acápite anterior, esta Corporación expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario.

Asunto que se estableció en los siguientes términos: “(…)La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”. […] Así las cosas, exigir un determinado documento para evidenciar su existencia conlleva a que sea transgredida tal libertad probatoria y, adicionalmente, a que se desconozca el debido proceso de quienes pretenden demostrar la existencia de la unión para derivar de ella una consecuencia jurídica, como lo es la exención al servicio militar obligatorio, conforme a lo dispuesto en el literal “g” del artículo 28 de la Ley 48 de 1993”» (resaltado de la Sala).

Bajo esta línea normativa y jurisprudencial, para determinar la existencia de la unión marital de hecho, se debe comprobar mediante un criterio material y no formal15 la 15 Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional en tutela T-190 de 1993: «El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes […]», 11 convivencia efectiva, el apoyo mutuo y la vida en común de quien pretenda acreditar la calidad de compañero permanente con el causante durante época previa al fallecimiento.

Así, la convivencia real y efectiva emana de una comunidad de vida estable, permanente y firme; en la que hay mutua comprensión, soporte en la vida, apoyo físico, espiritual y económico, con miras a un futuro en común; definición con la cual se excluyen los encuentros casuales y esporádicos y también las relaciones que pese a ser prolongadas en el tiempo, no gocen de las condiciones correspondientes a la comunidad de vida. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Del acervo probatorio En relación con los documentos que reposan en el expediente, se tienen los siguientes: - Los registros civiles de defunción de José Capitolino Borray de 2017; el de María Emma Rivera de 2012; el de nacimiento de Luz Stella Rivera, nacida el 10 de junio de 1953; el de Diana Marcela Borray Rivera, nacida el 29 de noviembre de 1972 y registrada el 29 de enero de 1982 y el de James Borray Rivera, nacido el 27 de noviembre de 1970, registrado el 29 de enero de 198216. - Petición de la demandante ante CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional, en la cual afirmó que convivió de forma ininterrumpida con José Capitolino Borray por un término de más de 49 años, es decir, a partir de 1968; y así mismo aseveró que por un lapso de 10 años viajó constantemente a Cali17. - Antecedentes prestacionales de José Capitolino Borray de 1994, en los que consta que vivía en unión libre con María Emma Rivera y, documento de 1989 en el que se expone la condición de esposa de María Emma Rivera, aún sin haber celebrado matrimonio18.

El registro civil del matrimonio recién nombrado data del 10 de septiembre de 199819. - Declaraciones juradas ante la Notaría Tercera del círculo de Ibagué del 9 de febrero de 199520, en las cuales Cecilio Galindo Alvarado y Fabiola Suárez Berual manifestaron haber conocido a la pareja como esposos desde 1965; así: «conozco al peticionario José Capitolino Borray hace 23 años por amistad […] Hace vida marital con la señora María Emma Rivera […]» para el primero y «conozco al peticionario José Capitolino Borray hace 20 años por amistad […] vive en unión libre con la señora María Emma Rivera, desde hace 30 años […]» para la segunda. - Memorial del 29 de marzo de 1996 en el cual José Capitolino Borray solicitó que se autorizara a María Emma Rivera a que, en nombre propio o cuando este falleciera, reclamara y firmara la nómina correspondiente a su pensión del Ministerio de Defensa21. 16 Folios 17 a 21. 17 Hechos #5 y 7, folios 26 y ss. 18 Folios 114 y 115. 19 Folio 117. 20 Folios 121 y 122. 21 Documento denominado «AUTORIZACIÓN COBRO PENSIÓN POR MUERTE:», a folio 124. 12 - Solicitud del difunto José Capitolino Borray del 23 de septiembre de 199822 por medio de la cual solicitó fuera «[…] vinculada mi señora esposa María Emma Rivera de Borray, en beneficio de la prestación de servicios médico asistencial […] lo anterior lo hago porque antes no estábamos casados y mi señora estaba totalmente desamparada». - Memoriales en los que aparece Diana Marcela Borray Rivera como hija del causante para hacer uso del servicio funerario23. - Solicitud de Luz Stella Rivera ante CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional a través de la cual pretende el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente24. 2.3.2.

De las pruebas testimoniales La demandante allegó declaraciones juradas de Diana Marcela Borray Rivera, Jhon Jairo Cabrera López y María Solyd Risueño Ardila, rendidas el 12 de septiembre de 2018 ante notario, quienes rindieron testimonio ante el Tribunal Administrativo del Tolima. Así las cosas, de las declaraciones juradas ante la Notaría Sexta de Ibagué, el 12 de septiembre de 2018, se tiene lo siguiente: - Diana Marcela Borray Rivera: «[…] Soy hija de José Capitolino Borray quien en vida […] convivió en unión libre con nuestra madre Luz Stella Rivera […] con quien compartió techo, lecho y mesa sin ninguna interrupción hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 22 de enero de 2017 en la ciudad de Ibagué, de cuya unión procrearon dos hijos: James y Diana Marcela Borray Rivera, quienes actualmente somos mayores de edad». - Jhon Jairo Cabrera López y María Solyd Risueño Ardila: «[…] conocemos de vista, trato y comunicación a la señora Luz Stella Rivera […] desde hace más de 20 y 26 años en razón a que hemos sido vecinos y amigos, por tanto nos consta que la señora en mención convivió en unión libre con el señor José Capitolino Borray, […] con quien compartió techo, lecho y mesa sin ninguna interrupción hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 22 de enero de 2017 en la ciudad de Ibagué, habiendo procreado como fruto de su unión 2 hijos de nombres Diana Marcela Borray Rivera y James Borray Rivera, quienes actualmente son mayores de edad.

Manifestamos además que la señora Luz Stella Rivera dependía económicamente de su compañero permanente, siendo él la persona encargada de velar por la manutención, alimentación, bienestar y sustento económico del hogar». De los testimonios recogidos en audiencia de pruebas del 5 de marzo de 202125: - Jhon Cabrera López (minuto 8:58 al 1:00:53): «Me consta que la señora Luz Stella convivió con don José Capitolino Borray, que es la mamá de sus dos hijos, que son James y Diana Marcela Borray Rivera; 22 Folio 129. 23 Folios 137 a 154. 24 Folios 166 a 172. 25 CD a folio 258. 13 aparte de eso ella también tenía otra hija que es Katherine Rico Rivera.

Me consta que ellos convivieron, ella en los últimos años estuvo muy pendiente de todo lo que tiene que ver con la salud… lo referente a la manutención… todo lo que tiene que hacer una esposa como tal […] yo soy amigo de la familia desde el año 96, yo los conocí a través de uno de los hijos del señor Borray, el señor Pedronel Borray, porque en ese entonces jugábamos futbol entonces se inició la relación de amistad entre nosotros […] Desde ahí se inició la relación de amistad con la familia, entonces estamos hablando del año 96 a la fecha, creo que son como 25 años más o menos […] Del barrio Jordán séptima etapa, es manzana 96, casa número 10, del barrio Jordán séptima etapa. […].

De lo interrogado por la demandante: ¿Cada cuánto visitaba la casa que nos refiere de convivencia del señor Capitolino Borray y la señora Luz Stella Rivera? Bueno, inicialmente era cada 8 días, que era cuando teníamos los partidos de fútbol y nos reuníamos con Pedronel, con el tiempo se hizo más frecuente las visitas y al transcurrir del tiempo ya inicie una relación con la señorita Diana Marcela Borray, la hermana menor de Pedronel, en la actualidad somos pareja, pues ya con el tiempo eran más frecuentes las visitas allá, día de por medio, cada dos o tres días, así […] ¿Quién diría en esa casa quien vive y refiéranos en el tiempo del año 96 hasta la actualidad? En ese entonces estaba el señor José Capitolino Borray, estaba la señora María Emma Rivera, estaba Luz Stella Rivera, estaba James y Diana Marcela Borray Rivera; y pues Pedronel en ese entonces, éramos más jóvenes […] ¿Quién era la señora María Emma Rivera? La señora María Emma Rivera era en ese entonces la esposa del señor José Capitolino Borray, y a la vez era la mamá de Luz Stella rivera ¿Cómo se enteró de la situación de la pareja tanto María Emma Rivera, Luz Stella Rivera y el señor Capitolino Rivera, acerca de la convivencia entre ellos? Eso fue ya a través de los años, pues, la relación entre Diana Marcela Borray rivera y yo se afianzó cada vez más y pues, ha sido con base en mucha confianza, entonces ella con el tiempo pues me aclaró la situación porque para mí era… a veces no comprendía ciertas cosas, entonces ella me aclaró la situación porque yo a veces no comprendía […] a ver, la señora María Emma Rivera casi no mantenía acá en Ibagué, más que todo estaba en Bogotá donde otra hija de ella que es la señora Olga Borray Rivera, ella se iba por 3, 4, 5, 6 meses, entonces, me estoy refiriendo a la señora María Emma, la abuela de Diana Marcela Borray, pues si yo conocía que era la esposa del señor Borray pero entonces yo veía que entre la señora Luz Stella Rivera y el señor Borray había como demasiada cercanía, pero pues, en general, la convivencia era muy normal, muy acorde, había una buena relación entre todos, era una relación familiar bien conformada, ellos convivían muy bien, todos, como una buena familia, eran unidos, todos […] ¿Qué le consta de la convivencia como tal de la señora Luz Stella Rivera con el señor José Capitolino Borray, toda vez que la señora María Emma también como su esposa vivía en la misma casa? ¿Cómo era esta situación? ¿Quién era realmente la compañera permanente, quien era la esposa, como era la relación? Pues a mí me consta que las veces de esposa, como tal, las hacia más la señora Luz Stella rivera que la señora María Emma, pues porque la señora María Emma estaba ausente del sitio del hogar como tal, era como si fuera una relación de papel que era la esposa porque ella mantenía más en Bogotá que acá en Ibagué, y si me consta que la señora Luz Stella era la que estaba a cargo de la atención del señor José Capitolino Borray, era la que se encargaba de los alimentos, de darle la medicación, de acompañarlo a las citas médicas, de estar pendiente de su ropa, de su lavado de la ropita, de plancharle la ropa, o sea, lo que hace normalmente una esposa […] eso es lo que me consta a mí. ¿Estuvo en la época de la muerte de la señora María Emma […] a partir de la muerte de la señora María Emma Rivera, le consta si la señora Luz Stella Rivera compartió techo, mesa y lecho con el señor Capitolino siendo tan allegado a la casa? Me consta, ahí si se formalizó o se afianzó más la relación entre ellos, ya ahí compartían lecho y con más razón se afianzó más la relación, a ver, después de que se murió la señora María Emma, el señor Capitolino entró como en un estado de como de depresión, entonces la señora Luz Stella estuvo acompañándolo como apoyo emocional, bueno, 14 estuvo muy pendiente de él, hasta el momento en que el faltó también, junto con Diana Marcela., ellas 2 estuvieron muy pendientes de él […] ¿Cuántos hijos tuvo la señora Luz Stella con don Capitolino y cuáles son sus nombres si los conoce a los dos? Si señora, son dos hijos, James Borray Rivera y la señorita Diana Marcela Borray Rivera, […] ¿en qué año murió María Emma? murió el 22 de agosto del año 2012 […] ¿a partir de esta fecha del año 2012 le consta quienes vivían dentro de la casa de habitación para después de la fecha de la muerte de la señora María Emma? Vivía la señora Luz Stella Rivera y vivía Diana Marcela Borray Rivera, solo ellos con José Capitolino Borray, ellos 3 formaban el núcleo familiar después de la muerte de María Emma […] La casa de habitación que refiere como de ellos ¿cuántos cuartos tiene, quienes dormían en estos cuartos, que personas dormían, como era la disposición, cuando se quedó, quienes dormían en que camas, en que cuartos? La casa consta de 3 cuartos, está el principal donde dormía el señor José Capitolino Borray con la señora Luz Stella, otro cuarto enseguida que es donde duerme Diana Marcela y había otro cuarto que era como el que a veces iban las visitas o algo así […] ¿qué enfermedad tenía Capitolino Borray? él tenía una miscelánea de enfermedades por la edad de él, sufría de la tensión arterial alta después de un tiempo ya no sufría de eso sino de bradicardia, se le bajaba demasiado la tensión […] tuvo también un tumor en un bracito debido a una caída o algo, y ese tumor ya le supuraba entonces a él lo operaron, le hicieron una cirugía plástica, él tenía 92 años cumplidos cuando le hicieron esa cirugía, muy delicada de por sí, pero salió muy bien de la operación […]¿nos puede especificar en qué año empezó la enfermedad del señor Capitolino? Es que después de la muerte de la señora María Emma Rivera el comenzó a desmejorar demasiado, porque él se valía por el sólo, el caminaba solito con su bastoncito pero era una persona demasiado independiente de una fortaleza física y anímica increíbles, pero ya después de eso el empezó a desmejorar hasta el punto de que cogió cama, y entonces cuando el ya coge cama, los cuidados eran más intensos, o sea, tocaba bañarlo en la camita, el se hacía popo en la camita, tocaba ponerle un pastico para orinar, los cuidados ya eran con mayor esmero tocaba cuidarlo porque ya no podía caminar, ya para llevarlo al servicio médico tocaba en silla de ruedas, empezó a manejar pañales, tocaba comprar los pañales, ya después con el tiempo se hizo una acción de tutela que salió favorable porque lo que era el servicio de ambulancia, medio en casa, todo tenía que pagarlo la familia entonces ya después se hizo esa tutela para que le brindaran el servicio de ambulancia, enfermera en casa, y los pañales y un ensure especial que tenía que suministrarle por su condición porque él se bajó demasiado de peso, ya era como irreconocible el señor Borray y tenía que tener unos cuidados especiales en alimentación, en fin, ellas, lo que fue la señora Luz Stella y Diana Marcela estuvieron muy pendientes de eso, incluso yo me incluyo en eso porque pues la relación de aprecio que yo le tenía era muy grande, era como mi papá, entonces estuve muy pendiente de él también, nos turnábamos entre los 3 porque no se podría dejar solito por la edad avanzada de él, siempre tenía que tener a alguien ahí cuidándolo, él se lastimaba los bracitos, o mejor dicho, se podía caer, inclusive le acondicionaron una camita con unas barandas especiales para que no se fuera a caer.

¿Le consta que la señora Luz Stella estuvo al cuidado de la enfermedad del señor Capitolino Borray como su compañera permanente hasta el día de su fallecimiento? Si señora, ella estuvo pendiente de él, de su alimentación, del lavado de su ropita, de todo lo referente a lo que él necesitara, ella estuvo pendiente de él, siempre; […] ¿el señor Borray tuvo otros hijos, por qué no estuvieron en el cuidado del señor Capitolino? No sabría decirlo, ellos se alejaron después de la muerte de la señora María Emma, por lo menos una de las hijas, Olga Lucía Borray Rivera después de la muerte de la mamá, la señora María Emma, ella nunca más volvió acá a Ibagué, el señor Pedronel se desentendió totalmente desde ahí, no sé por qué ellos ni siquiera volvieron a la casa, el señor James, pues no estaba presente como tal pero él venia cada 15 días, cada 20 días y le traía cositas, frutas, o si necesitaba algún medicamento o alimento costoso como el ensure, el sí lo llevaba o enviaba la plata de donde estuviera para que le pudieran comprar el medicamento, lo que el necesitara, habían unas vendas especiales costosas y el suministraba esas cosas; cuando eso, el servicio médico de las fuerzas militares no le suministraba nada 15 de lo que el necesitaba, después de la tutela si ya empezaron a suministrarle todo el servicio médico, la ambulancia, médico en casa, la enfermera permanente, los pañales pero no alcanzó a disfrutar de eso […] ¿cuándo cayó en cama el señor Borray antes de su muerte? Más o menos fue como en 2013, el duro un añito, después de la muerte de María Emma, el empezó a decaer y ahí ya después de un año el ya cogió cama, entonces desde esa época del 2013 al 2017 que él murió, ellas estuvieron pendientes de él, si fueron como 4 años que él estuvo en esa condición […] ¿Cuál era el comportamiento del señor capitolino Borray para con la señora Luz Stella, era de pareja, de amor, como era el comportamiento social en la casa, en la calle? Era de pareja lógicamente, como más de agradecimiento por la dedicación que tuvo ella para con él, él era una persona demasiadamente agradecida, el casi nunca se le escuchaba quejarse, no sé si por su temperamento, aunque era un hombre muy “berraco” un hombre pues demasiado recio, pero a pesar de ser así él era muy amable, cordial y muy agradecido y él vivía como muy agradecido con la señora Luz Stella por todos los cuidados que ella le brindaba, entonces había una relación como de un afecto pues grande de parte de él hacia ella y de parte de ella hacia él había una gran dedicación […] pues digamos que si él estuvo 4 años en cama él nunca se le hicieron llagas, el cuidado de ella era perfecto, absoluto, en los baños, o sea, todo lo que el necesitó, él nunca se descamo, siempre estaba bien limpiecito, bien arregladito, eso a mí me consta, ellos estuvieron muy dedicados hasta el último día él estuvo muy acompañado de todos nosotros… nos habló que murió en sus brazos, ¿él murió en casa o en el hospital? respecto al servicio médico, él estuvo en la casa y cuando se ponía muy malito tocaba llevarlo de urgencia a la clínica, el murió en la clínica, el murió ese día, inclusive, le llevábamos el almuercito de la casa porque el que daban allá casi no le gustaba, ese día en especial él se comió el almuerzo de la clínica y adicionalmente yo le di también el que le preparó la señora Luz Stella, que era especial ella le hacía con una sola pechuga, unas verduras, un licuado ahí bien especial, y yo le di ese licuado y él después que comió, se quedó dormidito y después se despertó […] a los 10 minutos se quedó dormidito y no volvió a abrir los ojos, […] yo estuve al lado de él entonces yo espere un tiempito yo le dije que estaba dormido pero sabía que estaba muerto, entonces ella me preguntó y llamamos al servicio médico, al doctor que estaba de turno efectivamente vinieron rapidísimo y él ya había muerto, hacía media hora el señor capitolino ya murió […] ¿cómo era la situación antes de que el cayera en cama, sentimentalmente, como era su comportamiento para con el resto del mundo, era que la señora Luz Stella era su pareja o como era la situación? Pues, ese tema lo sabemos muy pocas personas, la verdad le digo que solamente la familia y yo que pues, ahora pertenezco a la familia por la relación que tengo con Diana Marcela, ese tema es muy hermético, la relación era muy cordial y muy amable, pero para todo el mundo era claro que la señora María Emma era la esposa y la señora Luz Stella por ser hija de la señora María Emma era un tema como tabú, como que solo lo sabíamos muy pocas personas, nadie más y no sé si por eso después de que murió María Emma, los otros dos hijos se alejaron bastante y no estuvieron pendientes de él, no sé si sería el motivo; pero por lo menos si me consta que Olga Lucía dijo que nunca más iba a volver porque ya había muerto la mamá; pero si, la relación era, clara entre nosotros si sabíamos que la relación de ellos era de pareja pero ante las demás personas se manejaba como con mucho tacto es tema porque es un tema muy delicado siendo la señora María Emma pues, la mamá de Luz Stella y que la señora Luz Stella le hubiera dado dos hijos al señor Borray pues no es un tema así como para ponerse a hablarlo a todo el mundo de eso, es un tema que sólo le interesaba a la familia o a los más allegados a la familia, eso es lo que a mí me consta, lo que yo percibí, vi, que lo manejaron así con mucho tacto, esos casos a veces se dan también, no va a ser el único ni el último que se presente, pero si es un tema delicado.

La entidad demandada no interrogó 16 El representante del Ministerio Público preguntó: ¿cómo se llama el papá de Katherine Rico Rivera?, se llama Audomar Rico, vive en Cali ¿Cómo se llama el compañero permanente de la señora Luz Stella Rivera? José Capitolino Borray ¿Dice que el señor José Capitolino desde la muerte de la señora María Emma empezó a caer en depresión, él le comentó las razones de su depresión o su decaimiento? No, nunca, él era muy hermético en eso, el después de la muerte de la señora María Emma, hablaba muy poco, no llegamos a tocar nunca ese tema, ni siquiera llegamos a tocar el tema de que él había tenido dos hijos con la señora Luz Stella, ese tema me lo comentó en mucha confidencialidad Diana Marcela, pero solamente ella fue la que me dijo, el señor Capitolino nunca tocó eso.

Si el tema de los hijos era un tabú, ¿cómo evidenció esa relación de pareja entre el señor Capitolino y Luz Stella? Porque yo me convertí en un miembro más de la familia, porque ya mis visitas eran diarias, entonces era muy evidente que yo me diera cuenta, primero, la ausencia de la señora María Emma, que ella no permanecía en el hogar entonces yo pensé bueno, si es la esposa porque no está acá presente, pero yo no iba a ahondar más allá, […] eso pensaba yo antes de que Diana Marcela me comentara la situación por la cual ella no estaba ahí, era como si ella fuera la esposa de papel, en la realidad no, ella mantenía más en Bogotá que acá en Ibagué…¿Cómo era la relación de Diana Marcela Borray Rivera con el señor José Capitolino? Excelente, ella siempre fue una hija abnegada al cuidado de su padre, de por sí que es la hija menor, al consentida, la luz de los ojos de él, para yo poder entrar ahí de pareja de ella no crea que fue fácil, él era demasiado celoso con Diana Marcela, ella dedicó toda su vida al cuidado de su papá, ella no se realizó intelectualmente por estar cuidando al papá, ella estuvo siempre presta, hasta el último día de vida del señor José Capitolino siempre las 24 horas, él nunca estuvo solo; […] ¿Hace cuánto convive con Diana Marcela Borray? Convivir como tal, no, la relación después de la muerte de don Capitolino se afianzó mucho más porque a ella le dio, aun le da muy duro, entonces he estado más pendiente de ella, pero nosotros, es una relación de novios que si pienso casarnos este año si Dios lo permite, ya después de tanto tiempo lo que nos impedía que nos casáramos era por el papá, después de la muerte del papá pues, lo que me ha impedido formalizar ha sido la parte económica porque uno no se va a casar pa ir a llevar mal a una mujer que está acostumbrada a estar bien siempre, entonces en este momento si me siento capacitado para brindar todo lo que ella necesita y si Dios lo permite, este año si nos vamos a casar, pero la relación ha sido digamos de novios; pero de convivir como tal, pues no, pero sí es lo que pensamos hacer». - María Solyd Risueño Ardila (1:04:32 a 1:33:52): El despacho preguntó: «¿Qué sabe con respecto, que le consta sobre el asunto de la referencia? Yo con ella, con Marcela, con la señora Luz Stella, los distingo a ellos desde como desde el año 91 cuando ella estudiaba con mi hermana y terminaron el bachiller en ese tiempo, entonces empezamos a frecuentarnos o ella iba a seguido a la casa y pues, desde ahí empezamos como a tratarnos con Diana Marcela y empecé a conocer a la señora Luz Stella, a James, que son los dos hijos de allá de la familia, bueno que son una familia ahí;

¿Conoció a don Capitolino? Si señor, yo lo distinguí. Porque yo iba a la casa de ella y cada 15 o 20 días iba por ahí, más que todo los fines de semana y por eso lo distinguía a él, pues a la familia, los que están ahí; ¿qué relación tenía don Capitolino con la señora Luz Stella? Pues la verdad, yo al comienzo no sabía mucho de ellos, pero sí sé que ella era la cónyuge como se puede decir, es que hay como una cuestión de un secreto de familia que yo no lo sabía, yo me vine a enterar como a los 15 años porque con Marcela hacemos 30 años de amistad, pero esa cuestión yo no la sabía, sino hasta ese tiempo que una vez me comento por ahí cuando salíamos a tomarnos algo porque yo no estaba como consciente, sé que era la esposa de él, pues la cónyuge que convivía con él […] ¿Sabe cuál era la unidad familiar que tenía la señora Luz Stella Rivera, quienes eran sus hijos? Sus hijos pues son James y Diana Marcela, que yo 17 sepa, ellos los dos son los hijos de la relación que llevo con don Capitolino. ¿En donde vivían? En la séptima etapa de jordán, siempre.

¿Siempre los vio como pareja, o en una relación? Al comienzo no, pero ya después que me enteré de las cosas, sí, lo que pasa es yo si notaba a veces como la tensión de ella con él, como cosas que uno nunca pregunta, pero ya después me di por enterada de eso, de que ella me comentó, pero me dijo que eran cosas que nadie las sabía, entonces pues tampoco me puse a metérmele mucho en la cocina como dice el dicho, ella me contó de la relación que había entre don Capitolino con la señora Luz Stella y pues, eso, no más, que en realidad pues ella y James son los hijos que quedaron de la relación de entre ellos dos.

¿Sabe cuándo murió el señor Capitolino? Hace 4 años, cumplió ahorita en enero 4 años, sé que tenía cáncer de piel, una neumonía una enfermedad respiratoria, estuvo muy enfermito, cuando yo iba y los visitaba una vez lo encontré en silla de ruedas muy malito, después cuando lo tuvieron que hospitalizar, una vez y otra vez, pues la salud de él no estaba muy bien, lo notaba no muy bien.

¿Quién lo asistía, cuidaba, en su mantenimiento? La señora Luz Stella y Diana Marcela, ellas dedicaron mucho tiempo en la salud de él, son ellas las que dedicaron mucho a él, son las dos que siempre veía que mantenían ahí uno visitaba y siempre las encontraba ocupadas con él, siempre tocaba dedicarle bastante tiempo debido a su enfermedad, ya casi no se podía valer por él mismo; en realidad eran las dos.

La demandante interrogó: ¿Manifestó que su hermana estudió con Diana Marcela y por ello conoció a la familia, nos refiere si desde esa época fue a la casa de ellas? Si señora, yo comencé a frecuentarla, ella a mí casa y yo a la de ella, desde el 91 ¿Quién vivía en la casa de la séptima etapa? Don Capitolino, Luz Stella, la señora Emma, James, Marcela ¿Don Capitolino para la época era esposo de María Emma, como era la relación de ellos, la señora María Emma qué hacía? Pues en realidad era muy regular notarla uno que ella estuviera ahí, las veces que llegaba la realidad era muy poco lo que se la veía porque ella o se iba de viaje para donde la otra hija, que vive en Bogotá, Olga, y cuando no pues a las reuniones que iba de la religión, en realidad a ella no la notaba casi, notaba más la ausencia de ella, casi no, muy poco ¿si María Emma Rivera no permanecía en la casa, quien era la encargada de los cuidados de la casa y toda la gente que vivía dentro de la casa, ya que manifiesta que en esa época no sabía que ellos tenían una relación, cómo era cuando ella no estaba, quien llevaba las riendas del hogar? La señora Luz Stella pues, yo siempre la veía a ella ahí, siempre la veía metida en la cocina, haciendo los quehaceres de la casa, siempre la notaba ella, y más que todo ella mantenía muy dedicada a las cosas de la casa.

¿De quién pensaba que era hija Diana, ya que no sabía lo de la señora Luz Stella? Yo al comienzo pensaba que era de la señora María Emma porque yo no estaba enterada de esas cosas, estaba muy segura de eso, ya me vine a enterar de las cosas con el tiempo, pero anteriormente yo tenía la idea de que era ella hija de doña María Emma, era lo que yo pensaba.

¿Habla de una verdad, cómo fue que se enteró que Diana era hija de Luz Stella y no de María Emma? Por medio de mi amiga Diana Marcela, un día salimos por ahí a tomar, nos fuimos un fin de semana, nos encontrábamos y salíamos a darnos una vuelta y ella ahí me comentó esa cuestión de la relación que había entre, de la familia, de doña Luz Stella con Capitolino, la verdad me tomó de sorpresa, no tenía idea y nunca me imaginé que tuvieran, que hubiera esa clase de relación, sólo las he visto por televisión en las telenovelas, pero no en la vida real la había visto.

¿sabe cuándo se murió la señora Emma, se acuerda en qué época? En el 2012, porque en ese tiempo murió también mi papá, el murió en febrero y la señora María Emma murió en agosto, yo no estuve presente en las exequias porque estaba viviendo en Cali, duré como 6 meses en Cali viviendo, entonces ella me llamó a enterarme de lo que había pasado con doña María Emma, no pude estar presente pero sí, ella murió en 2012.

¿Después del fallecimiento de la señora María Emma, siguió yendo a la casa regularmente de Diana Marcela? Si señora, yo la sigo frecuentando, solo que ahorita por la cuestión de la pandemia no la he vuelto a ver, pero sí nos hablamos, nos comunicamos, ella me llama, yo la llamo, siempre estamos comunicadas, mejor dicho, nos mantenemos 18 comunicando.

¿Usted conoce la disposición de la casa de la séptima etapa, como es? Son 3 cuartos, me acuerdo de que afuera hay una reja, esta encerrada la casa, el primer cuarto donde era el cuarto de don Capitolino, el cuarto matrimonial de pareja sigue otro cuarto y otro, o sea son 3 cuartos, está una salita, sala-comedor, y hay otra sala principal que es como para cuando llega la visita y el patio, pequeño, la cocina y un baño que queda a la parte de adentro.

¿Le consta en la distribución de esta casa, la habitación que usted dice matrimonial, cuál era la pareja del señor Capitolino? Pues doña Luz Stella, porque como a doña Emma en realidad no me consta porque digamos uno hace visita hasta cierta parte de la noche, pero yo notaba a doña Luz Stella, que ese era el cuarto de es que a doña Emma yo no la veía, muy rara la vez, pocas veces.

¿Después del fallecimiento de la señora Emma, usted notó algún tipo de diferencia en la relación de don Capitolino con Luz Stella? Si señora, si noté como más acercamiento, más como pendiente, aunque ella siempre estuvo pendiente de él, pero uno nota si como más acercamiento entre ellos, a pesar de que siempre notaba el carácter de don Capitolino, pero sí, como más unidos diría yo.

¿Qué le consta en los cuidados que tuvo la señora Stella de la enfermedad de don Capitolino? Pues hasta donde yo me di cuenta, era muy buena porque le tenía que dar una alimentación muy especial pero la cuestión del cáncer y la otra enfermedad que empezó a deteriorarlo a él, ella mantenía muy pendiente, ella era la que se encargaba de los alimentos de él, porque siempre eran muy aparte a los del resto de la casa porque era una alimentación especial y siempre la veía a ella en eso, preparándole sus cosas o que se las pasaba, pendiente de sus medicamentos también, siempre noté que era, la que estaba pendiente de los quehaceres de la casa y de lo que era del hogar, preparar los alimentos y sobre todo con lo de él, porque tenía que ser así, al cuestión de la enfermedad de él pues.

¿Luz Stella estaba en la etapa de hospitalización de don Capitolino Borray? Si señora, cuando a él lo hospitalizaron en la clínica, yo iba y hacía la visita, pero como no dejaban entrar, pero bueno, yo veía que ella llegaba y le dejaba los alimentos a don Capitolino con Diana porque a él como que no le gustaba lo que le daban allá, pero sí, ella estaba pendiente de llevarla también en cuestión de la ropa de Marcela para que se cambiara porque a ella le tocaba estar pendiente y se turnaban con Luz Stella para darse descanso porque les tocaba estar todo el día allá pendientes y se turnaban; ella siempre estuvo pendiente, ellas las dos siempre.

¿Le consta que el cuidado de Luz Stella con don Capitolino fue hasta el último día que tuvo vida? Si señora, hasta el último momento, les toco muy duro a ellas, me consta y me da hasta pesar con ellas porque en realidad les tocaba muy duro y hasta lo último ya les colaboraba Jhon Jairo que es actualmente el novio de Diana y entonces, él ya es el que más mantenía allá entonces él le colaboraba con la cuestión de la fuerza, de hacer la fuerza con él, también me consta que era quien les colaboraba a ellas, pero a ellas les tocaba en realidad muy duro a ambas.

La entidad demandada no interrogó. El Ministerio Público interrogó: ¿Conoce o sabe quién es Katherine Rico Rivera? Es hija de doña Luz Stella, pero es hija de otro señor aparte, es de Luz Stella ¿Cuándo empezó a frecuentar la casa desde el 91, ahí vivía Katherine Rico Rivera? Al comienzo sí, porque en ese tiempo estaba sardina, pequeñita, si me acuerdo de que la veía a ella, ella convivió ahí con ellos también, ella james diana, doña Emma y Luz Stella.

¿Conoció y frecuentó la casa desde el 91 pero en respuesta anterior indica que cuando se le pregunto, pensaba o intuía que diana era hija de la señora María Emma, entonces ¿si la señora María Emma no permanecía en la casa, como llegó a pensar o intuir que Diana Marcela era hija de María Emma y no de Luz Stella a quien dice usted, era la que veía más bien como ama de casa cuando iba allá? Porque es que al comienzo yo no sabía, por eso pensaba que ella era la hija de doña Emma porque sí a pesar de que estaba poco se supone que pues eso, yo suponía eso, que era la hija porque no sabía de la cuestión, pero era poco lo que veía a la señora Emma, pero pues eso es lo que uno al comienzo yo intuía, lo que veía como algo normal, porque cuando la mamá se 19 va bueno se fue, pues se queda la hija ahí en la casa, pero no, al comienzo no. ¿Desde el inicio si sabía que la señora Luz Stella era hija de María Emma? Si señor». - Diana Marcela Borray Rivera (1:35:35 a 2:04:58): El despacho preguntó: «¿Qué relación de parentesco tiene con Stella Rivera? Es mi mamá y ¿Con don Capitolino Borray? Él es mi papá ¿Cuándo dice que ella era la compañera permanente, porque lo considera? Si Dr., los últimos años de la vida de mi padre, después que murió mi abuela, pues ella siempre ha estado pendiente de las cosas de la casa, de las atenciones de él y mucho más cuando falleció mi abuela porque el requería muchísimos más cuidados, entonces ella pues fue su compañera permanente, es un tema difícil de hablar, pero ella siempre fue su compañera permanente hasta el último día de vida […] ¿para usted qué implicaba ser la compañera permanente de don Capitolino? Si señor, pues la compañera permanente, pues compartían su lecho, vivían bajo el mismo techo, compartían los alimentos, pues lo que hace una familia normal doctor.

¿Desde cuándo convivieron como pareja, teniendo en cuenta que existía la señora Emma? Yo diría que, desde siempre, dentro del núcleo familiar nosotros éramos sabedores y pues así se aceptaban las cosas, yo siempre tuve ese conocimiento, siempre lo supe porque era lo que veía. ¿La señora Emma tuvo conocimiento de esa situación? Si, claro doctor.

La demandante interrogó: ¿La señora María Emma como esposa y madre de la señora Luz Stella, qué actitud tomó frente a esta situación? La verdad la actitud normal, o sea, solamente lo sabe ella de por qué aceptó la situación de esta manera, el trato era normal, había afecto entre nosotros, incluso cuando mi abuela murió lo hizo al lado mío, había afecto de ella hacia nosotros y de nosotros hacia ella, normal como una abuela que vive en la casa; el trato era de demasiado afecto.

¿María Emma siempre permaneció en su casa? Muy pocas veces porque mi abuela tiene una hija que vive en Bogotá, y pues ella tenía los niños pequeños y mi abuela le gustaba mucho ir a visitarla, a veces duraba hasta un año allá donde ella, luego regresaba cuando el frío le pegaba muy duro volvía nuevamente, cuando estaba en la casa ella pertenecía a una organización religiosa y ella mantenía la mayor parte del tiempo cuando estaba acá en Ibagué en su organización religiosa.

¿Quién velaba entonces mientras que la señora María Emma se encontraba fuera de su casa, por la alimentación, el cuidado de don Capitolino, el de sus hijos? Mi mamá, ella se encargaba de los quehaceres de la casa, de la alimentación, ella. ¿Una vez fallecida la señora María Emma como fue la relación entre Luz Stella y el señor Capitolino? Una vez muere mi abuela, la relación de ellos se afianzó un poco más, fue un poco más relajada como a la luz, porque creo que ella siempre tenía un grado de respeto; pero se afianzó muchísimo más. ¿Qué pasó con los demás hijos de don Capitolino Borray? Los hijos que tuvo mi papá con mi abuela se desentendieron totalmente de mi papá, una vez murió mi abuela ellos se fueron alejando un poco más, a veces nos hablamos, muy pocas veces, ellos sienten que ya no tienen nada que hacer ahí, sienten mucha tristeza de venir a la casa, con nosotras se separaron un poco y con mi papá cuando más los necesitó, se desentendieron totalmente, no entiendo por qué, yo lo he preguntado; inclusive cuando mi papá enfermó porque él estuvo demasiado delicado y yo lo llevaba al dispensario, las doctoras que lo atendían en una ocasión, el coronel que estaba de turno, me preguntó si no tenía más hermanos porque él siempre me veía a mí con mi papá en la camilla; le respondí que tengo más hermanos pero están desentendidos y por ello me colabora mi novio, el coronel sugirió que los demandase ‘por abandono y nunca lo hice; yo los llamaba a decirles en qué condición estaba mi papá, eso fue todo.

¿Quién respondía en la casa económicamente por su mamá, por usted, por Katherine? Mi papá, era la única entrada de dinero que teníamos, tenemos alguna ayuda de mi novio, pero la responsabilidad era 100% de mi papá. ¿La subsistencia de su mamá y el mínimo vital de su mamá lo suministraba su papá? Si señora, cuando mi papá murió y cuando estuvo enfermo el tema de los gastos todo tocó particular hasta que se hizo una tutela 20 que nos salió favorable, pero esto no lo pudo aprovechar mi papá porque falleció en enero, los pañales, las cremas anti escaras, los ensure, todo debía salir del sueldo de mi papá. ¿Una vez fallecida la señora Emma el cuarto de don Capitolino matrimonial era de Luz Stella de ahí para adelante hasta el último día del señor Capitolino? Si señora, claro que sí, de pronto hubo una pequeña variación los últimos meses de vida de mi papá, porque nos tocó acondicionarle un cuarto con una cama cuna con baranda para que no se cayera, en el cuarto siguiente por disposición médica; fue la única variación que le hicimos y fue por su estado de salud, para que no se fuera a caer de la cama y poderle suministrar sus medicamentos; fue la única variación así, pero ellos siempre compartieron en el mismo cuarto. ¿Hasta el último momento de vida de su padre, Luz Stella estuvo en el cuidado, amor y auxilio mutuo con su papá? Claro doctora, a mi papá lo operaron de un tumor canceroso en el brazo, el día de la cirugía, mi mamá se encontraba conmigo y la doctora anestesióloga me conocía un poco más a mí porque me encontraba constantemente en la clínica, la dra me solicitó firmar una cantidad de documentos por el riesgo de la cirugía de mi papá, pero me solicitó que dos miembros de la familia firmaran los papeles y de ahí para allá, hasta los siguientes 6 meses el empezó a deteriorarse, enfermedad tras enfermedad hasta ahí, hasta último momento ella, es que la alimentación de mi papá era muy especial y la nutricionista del batallón me enseño como se manejaba y la aprendimos al pie de la letra, y allá en la clínica le daban su comida pero ella todos los días le llevaba la alimentación especial para mi papá y nos llevaba mi ropa para cambiarnos […] ¿Usted tiene 47 años, teniendo en cuenta esto, la señora Luz Stella tuvo una hija llamada Katherine, nos puede especificar que le consta a usted por qué el tiempo de convivencia con su papá, luego hay esta hija y luego siguen conviviendo? Ella tuvo que viajar a Cali, estuvo una temporada en Cali y pues estando allá en Cali ella tuvo una relación no duradera, como que pensaba darse otra oportunidad de hacer más pública una relación, ya que no es un tema para estarlo ventilando con todo el mundo, pero vio que las cosas no funcionaron y de esa unión quedó la niña, cuando ella anunció de la llegada de la niña, mi papá fue el primero que dijo que trajeran la niña y ella fue criada como un miembro más de la familia, fue aceptada, querida por todos, gozó de los mismos beneficios que tuvimos nosotros, ella estudió, ahí se crio en esa misma casa; todos la aceptamos a ella como un miembro más de la familia, siendo mi papá el primero y ellos se quisieron mucho, la relación con ella es igual muy bien.

¿Ustedes siempre convivieron bajo la protección del señor Capitolino Borray, tanto doña Emma, como Luz Stella, como ustedes con Katherine? Es cierto, mi papá siempre fue un señor sumamente responsable, demasiado responsable, demasiado cumplidor con su obligación. ¿Qué edad tiene Katherine hoy? En este momento ella tiene 35 años, ya con su hogar constituido.

¿Entonces, ustedes estuvieron desde el año 2012 en el cuidado, auxilio, hasta la última fecha en la que su papá ya no estuvo? Si señora, incluso ya pasaron 4 años de que falleció mi papá y nosotras permanecemos en la misma casa. Demandada no interrogó, pero solicitó al juzgador que se tenga considerado al testigo anterior como sospechoso en atención al grado de familiaridad con la demandante y con el señor capitolino, tacha de falsedad.

Ministerio Público interrogó: ¿recuerda donde vivió su mamá, usted con su mamá entre 1980 y 1991? Aquí en Ibagué, en el jordan, en la séptima etapa. ¿Cuándo dice que su mamá viajó a Cali, viajo con quién o sola? No, ella viajo sola, fueron unos meses que ella viajó». (Resaltados de la Sala) 2.3.3. Análisis de la Sala Con base en el análisis del acervo probatorio, se encuentra probado lo siguiente: En atención al grado de cercanía que existe entre los declarantes que rindieron su testimonio en el proceso con la demandante, la proximidad y familiaridad que estos 21 reafirmaron en sus testimonios y por los cuales conocieron la relación entre la actora y el causante y que para el resto del mundo era un «tabú»26, llevan a la Sala a examinar con el mayor detalle las declaraciones y confrontarlas con las pruebas documentales aportadas al proceso en aras de tener certeza respecto de la condición de compañera permanente que alegó Luz Stella Rivera en relación con José Capitolino Borray, ante lo cual, se encontró lo siguiente: De los testimonios rendidos, se observa que todos ellos indicaron que las encargadas del cuidado que requería José Capitolino a partir de 2013, momento en que su salud desmejoró, fueron Luz Stella Rivera y Diana Marcela Borray Rivera, quienes en su condición de hijas se responsabilizaron del cuidado de su higiene personal, su alimentación especial y sus medicamentos, así como él lo hiciera con las suyas durante toda su vida; es decir, para la Sala los deberes de cuidado que realizó Luz Stella Rivera -en calidad de hijastra- se correspondieron con la atención que les brindó su «padre», como las que tuvo Diana Marcela Borray Rivera, por lo que estas acudieron como hijas al cuidado de aquel, como se señala de manera permanente en los testimonios, como un gesto de de agradecimiento con quien fuera el proveedor del hogar durante toda la vida, de suerte que lo observado no es otra cosa que el cumplimiento normal de esa obligación legal estipulada en el artículo 251 del Código Civil27 a cargo de los hijos de cuidar de sus padres en la ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten de su auxilio.

Así mismo, en los testimonios se afirmó la relación de agradecimiento que tenía José Capitolino con Luz Stella Rivera, con manifestaciones permanentes de profunda gratitud por la dedicación que esta tenía para con él y el hogar, como lo declaró Jhon Jairo Cabrera López así: «[…] ¿Cuál era el comportamiento del señor Capitolino Borray para con la señora Luz Stella, era de pareja, de amor, como era el comportamiento social en la casa, en la calle? Era de pareja lógicamente, como más de agradecimiento por la dedicación que tuvo ella para con él, él era una persona demasiadamente agradecida, el casi nunca se le escuchaba quejarse, no sé si por su temperamento, aunque era un hombre muy “berraco” un hombre pues demasiado recio, pero a pesar de ser así él era muy amable, cordial y muy agradecido y él vivía como muy agradecido con la señora Luz Stella por todos los cuidados que ella le brindaba, entonces había una relación como de un afecto pues grande de parte de él hacia ella y de parte de ella hacia él había una gran dedicación», con lo cual se disuade la idea de una relación de pareja basada en el sentimiento y, por el contrario, lo que emerge es una relación de “hijastra” del causante, en cuanto Luz Stella lo atendió con amor fraternal para que los últimos años de su vida tuviera las mejores condiciones de vida digna.

La demandante en la petición de reconocimiento de la sustitución pensional afirmó que su convivencia con José Capitolino Borray inició en 1968, declaración que carece de verdad y de sustento probatorio, pues al revisar las edades que habrían 26 Expresión utilizada por los declarantes 27 Artículo 251. Cuidado y auxilio a los padres. Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. 22 tenido las «partes de la unión» para ese año, Luz Stella habría contado con 15 años y José Capitolino con 45.

Además, el dicho de la actora se contradice con lo expuesto por el causante en el año 1995, quien en su momento manifestara bajo la gravedad del juramento que él «[…] Hac[ia] vida marital con la señora María Emma Rivera [y] […] viv[ía en unión libre con la señora María Emma Rivera, desde hace 30 años […]»; con lo cual se desvirtúa aquel aserto, situación que posteriormente se confirmó con el matrimonio celebrado en 1998; relación de pareja que era de público conocimiento, tal como lo hicieron saber Cecilio Galindo Alvarado y Fabiola Suárez Berual en las declaraciones juradas rendidas ante la Notaría Tercera de Ibagué el 9 de febrero de 1995, en las cuales manifestaron haber conocido a la pareja como esposos desde 1965.

Así mismo, las declaraciones rendidas son enfáticas en indicar que era Luz Stella Rivera quien se hizo cargo del hogar ante la ausencia de María Emma Rivera, manifestaciones que giran en torno a que era la demandante la que se encargaba de cocinar, mantener a los hijos, lavar la ropa y demás quehaceres como «labores de esposa», desconociendo con ello que en su papel de hijastra, asumió tales roles sin que de ahí se pueda desprender necesariamente la existencia de una relación de compañera permanente, sino que obedeció más bien a la dinámica de socorro propia de un hogar, en los que se asumen diferentes roles de acuerdo con las circunstancias económicas y sociales de la familia.

De igual manera, existe contradicción en los hechos esgrimidos por la demandante en la solicitud administrativa presentada ante la entidad demandada, en la cual indicó que su convivencia como compañera permanente inició y permaneció «ininterrumpidamente» con José Capitolino Borray desde 1968 (hecho #5). Sin embargo, en el mismo documento, manifestó que durante un lapso de «aproximadamente 10 años» no permaneció en la ciudad de Ibagué, donde sí residió de forma permanente el causante, sino que viajó a Cali, en donde engendró a Katherine Rico Rivera (hecho #8), a quien con posterioridad, llevó a Ibagué para integrar a su núcleo familiar, recibida por los cónyuges María Emma y José Capitolino y acogida como una hija más, siendo «criada por su abuela María Emma Rivera y junto con sus hermanos».

Para la Sala el hecho de que la «relación» de Luz Stella Rivera y José Capitolino Borray haya sido una situación presuntamente conocida por María Emma Rivera, cónyuge del causante y madre de la demandante, lleva a que carezca de sentido que Diana Marcela y James Borray Rivera, hayan sido registrados como hijos de José Capitolino Borray pasados 10 y 12 años de su nacimiento, esto es, el 29 de enero de 1982.

El registro de aquellos responde más a un acto de responsabilidad como padre de familia, en su rol de padrastro de Luz Stella Rivera, que según los testimonios, tenía José Capitolino Borray para con su familia y quienes hicieran parte de esta, como lo dejó ver el hecho de que éste en el momento en que se relacionó para establecer una familia con María Emma Rivera, aceptó a la demandante como si fuese su propia hija y, así mismo, en 1988, incluyó a Katherine Rico Rivera, hija de Luz Estella Rivera concebida en Cali en una «relación no duradera», en su núcleo familiar y junto con María Emma Rivera la criaron como 23 hija propia; lo que permite inferir que las acciones desarrolladas por José Capitolino Borray respondieron a una muestra de afecto “parental” frente a los hijos de Luz Stella Rivera desproveídos al parecer de padre en su círculo familiar.

Con todo lo anterior, la Sala considera que, ante las inconsistencias registradas en las declaraciones rendidas respecto de lo demostrado documentalmente, no se genera la certeza necesaria que lleve a tener por probado que entre Luz Stella Rivera y José Capitolino Borray haya existido una relación de compañeros permanentes. En efecto, la falta de sustento probatorio y de consistencia o coherencia en las versiones rendidas por los declarantes no permite arribar a la conclusión de que en el caso objeto de examen se evidenciaron los supuestos legales que exige la norma legal para el reconocimiento de la sustitución pensional.

No pierde de vista esta colegiatura que las declaraciones y las pruebas documentales son coincidentes entre sí y rendidas por miembros ajenos a la familia, respecto del carácter público que revestía la relación de María Emma Rivera con el causante, inclusive, en épocas en la que aún no había celebrado el rito matrimonial con el causante, pero que, aun así, José Capitolino hacía constantes manifestaciones al referirse a ella como «mi señora», «mi señora esposa» y bajo el nombre de «María Emma Rivera DE BORRAY», todo ello en contraposición con la naturaleza de reservada que tenía la presunta unión de Luz Stella Rivera con José Capitolino Borray, de lo cual, no genera plena certeza de la existencia de esta última.

Entonces, del examen realizado al acervo probatorio en su totalidad y de manera particular, las declaraciones testimoniales rendidas en el proceso, la Sala encuentra que contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima, Luz Stella Rivera no acreditó la existencia de una convivencia y vida marital con el causante, José Capitolino Borray, toda vez que existen contradicciones e incongruencias entre las versiones rendidas por los declarantes respecto de las pruebas documentales con las cuales se confrontan las condiciones de tiempo y modo de la supuesta convivencia marital presentada en párrafos precedentes, pues no es claro, en qué momento mutó la condición de hijastra a la de compañera permanente y mucho menos, el tiempo real de convivencia como pareja, circunstancia que imposibilita tener por demostrada la relación de «compañeros permanentes» alegada por la demandante, de manera que, al no cumplir con los requisitos legales correspondientes a la acreditación de ella como compañera permanente, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que pertenecía en vida al causante José Capitolino Borray. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 24 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma28 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas del numeral quinto de la sentencia objeto de apelación y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3. Conclusión Luz Stella Rivera no tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional de la pensión reconocida a José Capitolino Borray; al no haberse acreditado por esta la calidad de compañera permanente con el causante.

En esas condiciones, se revocará la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Luz Stella Rivera en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 25 y en su lugar se niegan las súplicas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.