73001233300020170005201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 73001-23-33-000-2017-00052-01 Nº Interno: 5808-2018 Demandante: Natali del Carmen Niebles Martínez Demandado: E.S.E Hospital Serafín Montaña de San Luis Tolima Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento y pago de derechos laborales como sanción o intereses moratorios y recargos por jornadas nocturnas, dominicales y festivos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que no accedió las pretensiones de la demanda presentada por Natali del Carmen Niebles Martínez en contra del E.S.E Hospital Serafín Montaña de San Luis Tolima.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al E.S.E Hospital Serafín Montaña de San Luis Tolima, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad del oficio de fecha 09 de agosto de 2016, por medio del cual el señor Nelson Góngora Caicedo, en su calidad de administrador del Hospital Serafín Montaña Nivel I de San Luis Tolima Empresa Social del Estado, da respuesta a la reclamación administrativa presentada por la demandante el 27 de julio de 2016, con miras a obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales adeudadas.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se ordene y/o condene al Hospital Serafín Montaña Nivel I de San Luis Tolima Empresa Social del Estado, reconocer y pagar los siguientes haberes a favor de la señora Natalí del Carmen Niebles Martínez: i) el pago de la sanción moratoria generada por el no pago oportuno de las prestaciones causadas durante el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2012 y el 22 de diciembre de 2013, o en su defecto el pago de los respectivos intereses de mora.

Para ello deberá tenerse en cuenta que la fecha de retiro del servicio fue el 22 de diciembre de 2013, en tanto el pago efectivo de la liquidación se efectuó mediante depósito judicial constituido por la entidad convocada bajo el N.º A6002067 el 31 de agosto de 2015 y cuya información tan solo fue suministrada mediante oficio del 29 de septiembre de 2015; ii) La reliquidación y pago de los recargos por trabajo en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio (festivos y dominicales) laborados durante la vinculación en la entidad convocada; iii) La reliquidación y pago de las prestaciones sociales tomando como ingreso base el promedio de lo devengado por trabajo suplementario nocturno y en días de descanso obligatorio, los cuales constituyen factor salarial; iv) las sumas adeudadas deberán indexarse, teniendo en cuenta el índice de Precios al consumidor, desde el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles; v) dar cumplimiento a la sentencia a más tardar dentro del término que señala el artículo 192 del C.P.A.C.A.; vi) reconocer sobre las cantidades liquidadas que resulten como consecuencia del fallo, los intereses previstos en el mismo artículo 192 del C.P.A.C.A y vi) se condene en costas a la parte demandada en caso de que se oponga a las pretensiones[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora Natali del Carmen Niebles Martínez prestó su servicio social obligatorio en el Hospital Serafín Montaña Cuellar del Municipio de San Luis Tolima desde el 23 de diciembre de 2012 hasta el 22 de diciembre de 2013. Señala que, a la terminación de la vinculación laboral con la entidad accionada, esta efectuó la liquidación de los derechos prestacionales de la demandante por valor de $5.913.028, suma esta que fue consignada sólo hasta el 31 de agosto de 2015 en la cuenta de depósito judicial Nº A6002067 del Banco Agrario.

Refiere que, en el acta de liquidación de prestaciones sociales, la entidad demandada no reconoció valor alguno por concepto de jornadas nocturnas, dominicales y festivos, ni el reconocimiento de suma alguna por concepto de sanción o intereses moratorios adeudados por la demora injustificada en el pago de dichas prestaciones. Sostiene que mediante petición radicada el 21 de julio de 2016 la accionante solicitó a la entidad hospitalaria demandada el reconocimiento y pago de los derechos laborales adeudados y el pago de las sanciones a que hubiese lugar por la mora en el pago de sus prestaciones, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de acto administrativo contenido en el oficio de 09 de agosto de 2016[2]. 2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los artículos 138, 161, 162 y 164. Ley 100 de 1993, el artículo 195. Ley 6 de 1945, el artículo 22 Decreto 1333 de 1986. Ley 4ª de 1992. Decreto 1919 de 2002 Ley 50 de 1981 Decreto 1042 de 1978.

Código Civil, el artículo 1626 Código General del Proceso, los artículos 251, 252, 253 y 254. Luego de trascribir cada una de las normas que regula el tema de la prestación del servicio social obligatorio y su consecuente régimen laboral, señaló que los médicos que prestan el servicio social obligatorio en las Empresas Sociales del Estado tienen derecho a que se les reconozcan los mismos derechos que tiene los médicos de planta, entre ellos la asignación mensual, las prestaciones sociales y la jornada de trabajo.

En relación con el tema de la jornada de trabajo, advirtió que la normatividad aplicable era el Decreto 1042 de 1978, de acuerdo con las directrices jurisprudenciales de la Corte Constitucional, conforme a ello la liquidación del trabajo suplementario que debe percibir la demandante debe realizarse con base en una jornada laboral de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, al igual que los recargos por haber laborado en jornada nocturnas, dominicales y festivas.

Finalmente indicó que el Decreto 1919 de 2002, mediante el cual se estableció el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, señaló que las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado, se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama ejecutiva del orden Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.[3] 2.

La contestación de la demanda El Hospital Serafín Montaña Cuellar del municipio de San Luis Tolima se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones incoadas en el escrito de la demanda. Luego de trascribir el contenido del artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, señaló que la demandante había peticionado el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos y horas extras, sin que tenga lugar a dicha sanción, por cuanto la referida ley no habla de prestaciones diferentes a las cesantías.

De otra parte, indicó, que las cesantías de la demandante habían sido consignadas mes a mes en el Fondo Nacional del Ahorro, razón por la cual la señora Natali del Carmen Nieblas, pudo haber retirado sin ningún inconveniente sus cesantías con la sola certificación expedida por el hospital sobre el retiro de esta, razón por la cual no puede aducir mora alguna en el pago de la prenombrada prestación. Agrega que los médicos del servicio social están obligados a tener disponibilidad las 24 horas del día durante el año, por lo que no tiene derecho a reclamar prestaciones diferentes a las cesantías y primas Asegura que los cuadros de turnos allegados carecen de firmas del personal responsable, por lo tanto, dichas pruebas constituyen simples borradores, razón por la cual no es posible aceptar como probanza dichos documentos[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: Advierte respecto a los cuadros de turnos prestados por la accionante durante el periodo de vinculación que, carecen de valor probatorio, por cuanto presenta ausencia de suscripción de firmas de los funcionarios competentes, restándole así certeza de que dichos documentos hubieran sido expedidos por la autoridad competente y de que el contenido de estos fuera realizado con base en la especificidad laboral que regía para la jornada de trabajo de la demandante.

Aduce que, dentro de la información contenida en tales documentos, no se da plena certeza del horario presuntamente laborado por la hoy demandante, habida cuenta que dentro de dichos cuadros de turnos no se discriminan los horarios a los que se refiere la jornada diurna, nocturna o mixta, pues simplemente se limitan a establecer el cumplimiento de unos turnos discriminados según la duración de los mismos (9 horas, 5 horas), dificultándose así deducir si hay o no lugar al pago de los emolumentos reclamados por concepto de recargos nocturnos. En lo que atañe a los recargos por los días laborados en dominicales y festivos de manera ocasional, manifiesta que el mismo no es procedente como quiera que el artículo 12 del Decreto 4150 de 2004, reservó dicho reconocimiento para los empleados del nivel técnico y asistencial, sin que dicho beneficio fuese extensible a los empleados del nivel profesional, nivel este último al cual pertenece la accionante.

Deduce el tribunal que, las pruebas allegadas al encuadernamiento no resultan suficientes para probar la realización de actividades laborales desempeñadas por la demandante fuera de la jornada ordinaria laboral, vale decir, que los mismos no gozan de idoneidad suficiente para probar la causa petendi, careciendo ordenar el reconocimiento por ende las mismas de los recargos peticionados en el escrito de demanda.

El reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción mora por retardo en la consignación de estas: Anota que en el escrito de subsanación de la demanda, se hace alusión a la sanción moratoria por retardo del pago de las cesantías, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme a ello, expresa que, la citada norma a través de la cual se introducen modificaciones al Código Sustantivo del Trabajo es aplicable a los trabajadores vinculados con el sector privado, sin embargo, advierte que el Decreto 1582 de 1998 extendió la aplicabilidad de dicha normativa para los servidores públicos del nivel territorial pero vinculados única y exclusivamente a fondos privados de cesantías, condición a la cual no se encuentra sujeta la demandante.

Expone que tal y como obra en acervo probatorio la accionante durante todo el tiempo de vinculación con el ente hospitalario demandado, se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, por tal razón y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, la norma que regula el régimen jurídico relacionado con el tema de las cesantías no es otra que la Ley 432 de 1998.

De lo anterior deduce que, el empleador que tenga bajo su subordinación y dependencia a funcionarios afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, deberá mensualmente efectuar un aporte de la doceava (1/12) parte de los factores salariales que se toman como base para la liquidación de cesantías, pero dichos aportes o abonos no son considerados cesantías, sino que estos se convierten como tales al momento de la causación del derecho, es decir, a 31 de diciembre de cada año o a la terminación de la relación laboral.

Concluye que, no existe una fecha exacta para consignación de cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, sino la fecha establecida en la normativa es para los aportes de las doceavas partes para cubrir las cesantías, dineros que sólo se convierten en cesantías cuando se cumple con los trámites referenciados en el párrafo precedente; en tal sentido no existe sanción moratoria alguna por la no consignación oportuna de cesantías, por cuanto, no existe fecha límite para su abono. Precisa que la sanción moratoria preceptuada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, hace alusión a la sanción que se impone al empleador que incumpla con el plazo señalado para consignar el valor de la liquidación de las cesantías, y no una sanción moratoria a favor del trabajador, teniendo en cuenta si, que dicha preceptiva tiene aplicabilidad únicamente para los trabajadores de sector privado y del sector público afilados a fondos de cesantías privados.

Sanción mora por el pago de las demás prestaciones sociales: Aclara que respecto de las prestaciones sociales de los empleados públicos no existe una norma que disponga un término de liquidación y pago a partir de la fecha de retiro de la entidad, lo que fundamenta en sentencia de 25 de enero de 2018 del Consejo de Estado. Añade que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-995 de 1999, precisó acerca de la importancia del pago oportuno y completo de todas las obligaciones salariales dejadas de cancelar al trabajador.

Así las cosas, respecto a la pretensión moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales de la demandante, concluye que dicha pretensión tampoco está llamada a prosperar por las razones anotadas[5]. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la demandante interpone recurso en contra de la sentencia del 16 de agosto de 2018, según los siguientes argumentos: Aduce que, los documentos aportados con la demanda, específicamente los concernientes a la relación de los turnos efectuados por la actora durante el tiempo que prestó sus servicios al Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. de San Luis, fueron suministrados por la misma entidad demandada, en copia simple, como respuesta a previa petición de fecha 21 de julio de 2016 y que obra en el expediente, razón por la cual a tal medio probatorio se le debe respetar su presunción de ser un documento auténtico, con la aptitud de demostrar la situación que allí se exhibe.

Advierte que la relación de cuadros de turnos presentados con la demanda, con el fin de demostrar que la actora, en la prestación de su Servicio Social Obligatorio a órdenes del Hospital Serafín Montaña E.S.E., cubría turnos superiores a los legalmente dispuestos para tal fin, no fue objeto de tacha de falsedad por parte de la entidad demandada, razón por la cual a tal documentación se le debe asignar todo el valor probatorio, que no es otro que hacer evidente que la jornada laborada superaba los límites de las 44 horas semanales, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca y paguen los recargos por trabajo nocturno y suplementario pretendido.

Respecto a los cuadros de turnos anexados con la demanda arguye que lo pretendido por recargos por trabajo en días dominicales y festivos, fueron calculados bajo los parámetros establecidos por la Sección Segunda, en sentencia de radicado 25000232500020100078001 (3594-13) que tal reconocimiento es factible en virtud de las pruebas aportadas al proceso.

Indica que, el reconocimiento del trabajo suplementario conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, como quiera que tal recargo no fue pagado durante la ejecución de la relación legal y reglamentaria existente con el Hospital demandado, ni a la terminación de esta.

Expone que, tal omisión da lugar a que las prestaciones en las que dicho concepto influye hayan sido liquidadas y canceladas en una cuantía inferior a la que en realidad corresponde, entre ellas el Auxilio de Cesantías, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago incompleto y, por ende, extemporáneo de las mismas, conforme lo establece la Ley 50 de 1990 en su artículo 99.

Frente a la negativa de acceder a la indemnización por mora en el pago oportuno de las prestaciones sociales, aclara que la actora fue nombrada para prestar sus servicios como médico en el Servicio Social Obligatorio en la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar, entidad que incurrió en mora injustificada al momento de proceder al pago de las prestaciones sociales surgida con ocasión de la terminación del servicio social obligatorio, vulnerando los derechos laborales de la demandante, razón por la cual es procedente el pago de la sanción moratoria[6]. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 6 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.[7] 5.1 Parte demandante. La demandante presentó alegatos de conclusión dentro del término y recalca en la veracidad de los cuadros de turno aportados.

Resalta que en caso de no ordenarse la indemnización moratoria pretendida, de todas formas hay lugar a que se reconozcan intereses moratorios sobre la suma de $5.913.028.oo que debían ser pagados el 23 de diciembre de 2013, lo que se hizo hasta el 31 de agosto de 2015, es decir casi dos años después de la finalización del vínculo, tal como lo consagra la sentencia T-098 de 1997.

Finalmente reitera en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.[8] 5.2 Parte demandada La parte accionada no presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial del 9 de julio de 2019.[9] 5.3 Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto en este proceso, tal como consta en el informe secretarial de 9 de julio de 2019.[10] CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, pues se debe reconocer y pagar el recargo por trabajo nocturno, dominicales y festivos, así como la sanción o intereses moratorios por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la reliquidación de estas con los factores reclamados, durante el lapso de 23 de diciembre de 2012 al 22 de diciembre de 2013 cuando se desempeñó como Médico Servicio Social Obligatorio en la entidad accionada, a los que considera tiene derecho.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. El servicio social obligatorio y el régimen salarial; 2.3. La jornada laboral en el servicio público; 2.4. El trabajo extra o suplementario; 2.5. Hechos probados y 2.6. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Oficio de 09 de agosto de 2016[11] expedido por el Administrador del Hospital Serafín Montaña Cuellar del municipio de San Luis – Tolima por el cual se da respuesta a la petición elevada el 27 de julio de 2016 donde solicita el pago de acreencias laborales, tal como sigue: “1).

Efectivamente mediante el título de depósito judicial No A6002067 del 31 de Agosto del 2015, el Hospital le canceló la suma de $5.913.028.36 pesos, por concepto de prestaciones sociales. 2). Por lo que, con dicho pago el Hospital se declara a paz y salvo con usted por concepto del pago de todo tipo de acreencia laboral.” 2.2 El servicio social obligatorio y el régimen salarial El Servicio Social Obligatorio (SSO) es un programa asociado al sistema de salud, el cual pretende lograr una contribución por parte de los profesionales de la salud una vez hayan culminado con sus estudios universitarios y obtenido el título profesional, como contraprestación o retribución a la sociedad por su formación superior, para lo cual desempeña actividades y programas asociados con dicho sistema de salud.

Este constituye un requisito de obligatorio cumplimiento en aras de obtener la refrendación del título, sin el cual el egresado no podrá lograr vinculación laboral o contractual alguna dentro del territorio Nacional. El Decreto 3842 de 1949 creó el Servicio de Salubridad Rural, el cual era de obligatorio cumplimiento para la obtención de título de los profesionales del área de la medicina, posteriormente dicho año de medicatura fue extendido a otros programas relacionados con el área de la salud, como lo son odontología, bacteriología y enfermería. La Ley 50 de 27 de mayo de 1981 retomó las disposiciones anteriores y reglamentó el Servicio Social Obligatorio.

En relación con lo anterior el régimen salarial y prestacional de los profesionales que prestan el Servicio Social Obligatorio el articulo 6 expone que: "Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes prestan el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo nacional coordinador del servicio social obligatorio".

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante la resolución No 795 de 1995 estableció los criterios técnicos administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio en sus artículos 1, 7, 8, 10 y 12. De las anteriores disposiciones se desprende que el legislador protege los derechos laborales, de quienes se vinculen con entidades que presten el servicio de salud en cumplimiento de la prestación del Servicio Social Obligatorio. 2.3 La jornada laboral en el servicio público El Decreto 1042 de 1978 regula la jornada de trabajo como sigue:

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo medico asistencial en las entidades prestadora de servicios de salud, el artículo 2 de la ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.

Por lo que es factible, que un empleado esté vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo 8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto 1042 de 1978. El Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional a los mismos empleados del nivel territorial, señalando en su artículo 2: "Las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional".

Así mismo los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 regula lo relacionado con las jornadas ordinaria nocturna y las jornadas mixtas. 2.4 El trabajo extra o suplementario El Decreto 1042 de 1978 consagró dentro del horario ordinario tres tipos de jornadas laborales, a saber: diurna, nocturna y mixta. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario en la jornada diaria se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

En cuanto al horario nocturno, el legislador dispuso que cuando dentro de dicho horario se cumpla con las funciones laborales, tendrá aquel trabajador derecho a recibir un recargo del 35% sobre la remuneración mensual de igual manera, quienes laboren dentro de la modalidad de jornada mixta, se les hará el reconocimiento del 35% cuando laboren en horario nocturno. Las normas aplicables al caso concreto contenidas en el Decreto 1042 de 1978, contemplaron el trabajo realizado por los empleados públicos en dominicales y festivos, estableciendo sobre dicho aspecto las siguientes prerrogativas:

ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

De lo señalado se infiere que el trabajo realizado de forma habitual y permanente en los días de descanso obligatorio (dominicales y festivos) es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles, pues se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

Adicionalmente, las normas citadas determinan para el caso del trabajo realizado ocasionalmente en domingos y festivos el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero, la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

El decreto 4150 de 2004 en su artículo 12 dispone lo relacionado con las horas extras y el trabajo ocasional en días dominicales y festivos, de la siguiente manera: Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. 2.5 Los hechos probados -Mediante Resolución No 080 de diciembre 23 de 2012 se nombró a la señora Natali del Carmen Niebles Martínez en el cargo de médico en servicio social obligatorio en el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE[12]. -Certificación de tiempo de servicios prestados por la actora en el ente hospitalario demandado válido para Servicio Social Obligatorio[13]. -Acta de liquidación de prestaciones de la señora Natali del Carmen Niebles Martínez proferida por el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima[14]. -Derecho de petición de fecha 27 de julio de 2017 instaurado por la accionante donde solicita el reconocimiento y pago de derechos laborales[15]. -Oficio 09 de agosto de 2016 por medio del cual se da respuesta a la reclamación elevada negando todo reconocimiento[16]. -Comprobantes de pago a favor de Natali del Carmen Niebles Martínez[17]. -Cuadros de relación de turnos del personal de planta del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima, entre ellos la demandante[18]. -Reporte de consultas del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima[19]. -Oficios dirigidos al Fondo Nacional del Ahorro donde se reporta las cesantías del personal que labora en el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima entre los meses de diciembre de 2012 a diciembre de 2013[20]. 2.6 Caso concreto En el caso estudiado la señora Natali del Carmen Niebles Martínez laboró en el Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. de San Luis Tolima, en el cargo de médica prestadora del servicio social obligatorio, por el periodo de 23 de diciembre de 2012 al 22 de diciembre de 2013.

A raíz del retiro del servicio de la actora, el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima liquidó las prestaciones sociales por la suma de $5.913.028, teniendo en cuenta los siguientes conceptos[21]: VACACIONES: (2513212*360)/720 $1.256.606 PRIMA DE NAVIDAD SALARIO*DIAS TRABAJADOS/360 (2513212*360)/360= $2.513.212 BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS SALARIO*35%*360/360 (2513212*35%*360/360= $879.624 BONIFICACION ESPECIAL DE RECREACION (2513212/30)*2 $167.547 PRIMA DE SERVICIOS SEGUNDO SEMESTRE SALARIO*DIAS TRABAJADOS/360 (2513212*157)/360= $1.096.039 TOTAL PRESTACIONES SOCIALES $5.913.028 La anterior suma fue consignada a través de depósito judicial No A 6002067 de fecha 31 de agosto de 2015 notificado a la demandante el 29 de septiembre de 2015[22].

Mediante derecho de petición de fecha 27 de julio de 2017 instaurado por la accionante solicita el reconocimiento y pago de otros derechos laborales[23], a lo que se le dio respuesta con el Oficio 09 de agosto de 2016 negando todo reconocimiento[24]. Con decisión de primera instancia se negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno, así como el trabajo suplementario en domingos y feriados, además la sanción o intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones y la reliquidación de estas con los derechos reclamados.

Ante la inconformidad de la parte demandante interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de conformidad con las siguientes consideraciones: i) Frente a la prueba documental y el reconocimiento de recargos por trabajo en jornada nocturna, domingos y festivos. Aduce que, los documentos aportados con la demanda, específicamente los concernientes a la relación de los turnos efectuados por la actora durante el tiempo que prestó sus servicios al Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. de San Luis, fueron suministrados por la misma entidad demandada, en copia simple, como respuesta a previa petición de fecha 21 de julio de 2016 y que obra en el expediente, razón por la cual a tal medio probatorio se le debe respetar su presunción de ser un documento auténtico, con la aptitud de demostrar la situación que allí se exhibe.

Para resolver el fondo del asunto planteado observa la Sala que por medio de escrito de 21 de julio de 2016[25] solicita la demandante “suministrarme copia auténtica de los cudros (sic) de turnos que tuve que cumplir en ese Hospital durante el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2012 y el 22 de diciembre de 2013”, para efecto de lo cual se remitió los allegados a la demanda, los cuales si bien no tienen la firma del Gerente, Administrador y Coordinador de Médicos de la entidad de salud accionada, tampoco fueron tachados de falsos en la oportunidad procesal para ello.

Si bien en la contestación de la demanda el hospital demandado asegura que los cuadros de turnos allegados carecen de firmas del personal responsable, por lo tanto, dichas pruebas constituyen simples borradores, debió allegar al expediente las pruebas que estaban en su poder, sin que se pueda aceptar su falta de diligencia beneficiando a la accionada al no otorgársele la calidad de medio probatorio a dichos documentos.

Además, debe precisarse que en el acápite de pruebas de la demanda nuevamente solicitó la actora ordenar que el Hospital Serafín Montaña Nivel I de San Luis Tolima aportara copia auténtica de los cuadros de turnos que tuvo que cumplir como Médico del Servicio Social Obligatorio y en la audiencia inicial de 16 de noviembre de 2017 se negó la misma al considerarla innecesaria, toda vez que con el escrito de demanda fueron allegados los referidos cuadros de turnos[26], por consiguiente no es procedente que al proferirse sentencia de primera instancia se sancione a la parte actora debido a la omisión de la entidad demandada y cuando la misma instancia consideró innecesaria la prueba al ya estar arrimada al proceso.

De acuerdo con lo señalado entrará la Sala a estudiar la prueba que contiene los cuadros de turnos para el periodo ocurrido de diciembre de 2012 a noviembre de 2013 en el Hospital Serafín Montaña Nivel I de San Luis Tolima, dando aplicación a los principios de buena fe y lealtad procesal, en razón a que fue debidamente aportada, controvertida y no tachada de falsa.

Debe aclarar la Sala que el personal médico, si pertenece al nivel profesional no tiene derecho al reconocimiento de horas extras, como tampoco al pago del trabajo en dominicales y festivos laborados de manera ocasional; pero si tendrá derecho al pago de dominicales y festivos laborados de manera habitual o permanente. En cuanto al trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional, éste da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario y sólo se reconoce a los cargos de los niveles de empleos que establece la ley.

En el caso estudiado la señora Natali del Carmen Niebles Martínez como médica que presta el servicio social obligatorio al hospital demandado solicita el reconocimiento de los recargos por la jornada nocturna, respecto de los cuales deben accederse, pues si bien los cuadros de turnos que obran dentro del expediente no discriminan en forma precisa los horarios de la jornada diaria como de la jornada nocturna o mixta, ya que se establecen unos turnos según la duración de los mismos (9 horas, 5 horas), lo que impide deducir si hay lugar al pago de los recargos nocturnos, debe advertirse que la ley si lo hace cuando el artículo 34 de la Ley 1042 de 1978 dispone que se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Debido a que la jornada laborada por la demandante superaba los límites de las 44 horas semanales tiene derecho al reconocimiento y pago del recargo por trabajo nocturno, en razón a que prestó turnos en urgencia que son de 24 horas donde necesariamente 12 de ellas son nocturnas, lo que igualmente se debe predicar de los turnos de disponibilidad, siempre y cuando estos últimos se hayan cubierto en las instalaciones donde funciona el Hospital Serafín Montaña de San Luis Tolima, ya que no tendrá derecho al recargo por los turnos de disponibilidad cuando se prestaran desde la casa.

De conformidad con lo anteriormente transcrito, se considera que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades particulares. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.

Adicional a ello, es importante destacar que, del cómputo de las horas mensuales laboradas por la demandante por el sistema de turnos, de acuerdo con las planillas de turnos obrantes en el plenario, estas superan las 190 horas, concluyéndose de esta manera que al haberse sobrepasado ese tope, mismo que corresponde a una jornada ordinaria laboral mensual (52 semanas laborales al año /12 = 4.33 semanas * 44 horas semanales = 190 horas laborales mensuales), se deberá reconocer el trabajo efectuado por fuera de la jornada ordinaria laboral.

De los cuadros de turnos que se anexaron a la demanda se desprende que la señora Natali del Carmen Niebles Martínez prestó los que se identifican mes por mes, así como el número de horas laboradas en cada actividad como sigue [27]: HORAS |MES |U |C |01 |LAB | |DICIEMBRE 2012 |144 |27 |18 |189 | |ENERO 2013 |192 |46 |54 |292 | |FEBRERO 2013 |168 |27 |54 |249 | |MARZO 2013 |168 |27 |27 |249 | |ABRIL 2013 |168 |36 |63 |267 | |MAYO 2103 |192 |27 |45 |264 | |JUNIO 2013 |168 |18 |45 |231 | |JULIO 2013 |192 |36 |27 |255 | |AGOSTO 2013 |192 |18 |18 |228 | |SEPTIEMBRE 2013 |7 |2 |7 |249 | |OCTUBRE 2013 |8 |3 |5 |264 | |NOVIEMBRE 2013 |7 |4 |5 |249 | Convenciones U: URGENCIAS 24 HORAS D: DISPONIBILIDAD 24 HORAS C: 9 HORAS (36 CONSULTAS X 15 MINUTOS) P1: P Y P 9 HORAS (36 C X 15 MINUTOS).

P y P significa promoción y prevención. CD: 5 HORAS (20 CONSULTAS X 15 MINUTOS) EL DOMINGO Del acervo probatorio allegado se desprende que la demandante para el periodo de vinculación con el hospital laboró mas de 190 horas excediendo la jornada ordinaria legal, en consecuencia, tiene derecho al pago del recargo nocturno previsto para la misma.

Debe establecerse si la demandante laboraba de forma habitual en días de descanso obligatorio, razón por la cual tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesada o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si éste no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo, o si laboró de manera ocasional por lo que sería procedente aplicar lo señalado en el artículo 12 del Decreto 4150 de 2004, que la reconoce únicamente para los niveles técnicos y asistenciales.

Respecto a lo planteado, la jornada laboral de la actora, en su calidad de empleada pública del sector salud del nivel territorial, particularmente como médica del Servicio Social Obligatorio del Hospital Serafín Montaña Cuellar de San Luis Tolima, se encuentra regulada por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en cuanto señala que el trabajo ordinario realizado en domingos y feriados se encuentra establecido para los empleados públicos que debido a sus funciones deban laborarlos habitual y permanentemente.

Nótese que la actora laboró en forma periódica en días dominicales y festivos debido a la naturaleza de sus funciones pues se trata de un servicio hospitalario prestado en forma ininterrumpida, lo cual determina que dicho trabajo sea habitual que presta por el sistema de turnos en el hospital accionado. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido[28]: “No duda la Sala que tal preceptiva es la aplicable a los Comisarios Permanentes, por la naturaleza del trabajo que deben desempeñar habitual y permanentemente, tal y como se evidencia del Decreto 2737 de 1989, que dispuso que el funcionamiento de tales oficinas de naturaleza administrativa y con funciones policivas, debía ser de 24 horas al día, para colaborar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las demás autoridades competentes en la función de proteger a los menores que se hallen en situación irregular y en los casos de conflictos familiares; a diferencia de lo dispuesto en el artículo 40 del decreto 1042/78, que aplicó el a quo y que dispone que “Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales y festivos”.

No podría ser otra la decisión que marque la diferencia salarial entre un comisario que cumple su horario normal y un comisario permanente, porque se insiste, su jornada obedece a la naturaleza del trabajo y no a una razón especial u ocasional (…)”. A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al habérsele formulado el interrogante sobre: “¿Cuál es la diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turno, dominicales y festivos?”, respondió dicho cuestionamiento en los siguientes términos[29]: “7.

La diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera que si éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna “habitual y permanente”, así quién deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso, precisamente, de quien labora por el sistema de turnos”.

La demandante laboró periódicamente los domingos y festivos entre diciembre de 2012 y noviembre de 2013, tal como consta en los cuadros de turnos, así: |MES |DOMINICALES Y FERIADOS | | |LABORADOS | |Diciembre 2012 |2 | |Enero 2013 |4 | |Febrero 2013 |2 | |Marzo 2013 |3 | |Abril 2013 |2 | |Mayo 2013 |3 | |Junio 2013 |3 | |Julio 2013 |3 | |Agosto 2013 |3 | |Septiembre 2013 |3 | |Octubre 2013 |2 | |Noviembre 2013 |3 | |Diciembre 2013 |0 | Ha sostenido el Consejo de Estado que el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquel que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere es a la habitualidad del servicio el cual no se puede interrumpir, como sería el que prestó la accionante a favor del hospital demandado donde la actividad personal para esos días fue permanente, lo que significaba una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía que domingos del mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar dos o todos los domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

De conformidad con lo señalado la sentencia de primera instancia no debió aplicar lo estipulado por el artículo 12 del Decreto 4150 de 2004 al caso estudiado, en razón a que no se trató de un trabajo ocasional, todo lo contrario, este fue habitual entendido este concepto como de frecuente ocurrencia es decir repetida, por lo tanto, le asiste a la accionante el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado en domingos y festivos como lo ordena la ley. ii) Frente al reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria por retardo en la consignación. Indica que, el reconocimiento del trabajo suplementario conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, como quiera que tal recargo no fue pagado durante la ejecución de la relación legal y reglamentaria existente con el Hospital demandado, ni a la terminación de esta.

Debe precisar la Sala que dentro del sub-judice la actora se encontraba vinculada al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que de acuerdo con la Ley 432 de 1998, el empleador deberá mensualmente efectuar un aporte de la doceava (1/12) parte de los factores salariales que se toman como base para la liquidación de cesantías, pero dichos aportes o abonos como lo sostuvo el a quo, no son considerados cesantías, sino que estos se convierten como tales al momento de la causación del derecho, es decir, a 31 de diciembre de cada año o a la terminación de la relación laboral.

La entidad accionada dentro del término señalado para ello remitió diferentes oficios dirigidos al Fondo Nacional del Ahorro donde se reporta las cesantías del personal que labora en el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis Tolima entre los meses de diciembre de 2012 a diciembre de 2013[30]. Es por ello por lo que al momento de la terminación de la relación laboral debió la demandante solicitar el pago del auxilio de cesantía y proceder a retirarla.

Según reiterada jurisprudencia de esta corporación la sanción moratoria es un castigo impuesto por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo, la cual consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías. El plazo vence el 14 de febrero de cada año, así que la sanción corre desde el 15 de febrero y hasta que se realice el pago.

En el caso bajo estudio se determinó que, si bien la entidad demandada no incluyó el trabajo suplementario en la liquidación de las cesantías de la demandante por el periodo de diciembre de 2012 a diciembre de 2013, no puede confundirse la situación fáctica que genera la sanción moratoria establecida por la ley con el pago de reliquidación después de desatar la discusión sobre el monto consignado.

La sanción moratoria es una penalidad para el empleador por su incumplimiento en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo en tiempo oportuno, de manera que solo la ausencia en el pago de las cesantías es la sancionada con la mora. Por consiguiente, no puede extenderse la sanción cuando se presenta una discusión sobre ese monto que puede, generar o no un reajuste, es decir que en caso de reliquidación de las cesantías debido a que no se tuvo en cuenta un factor salarial no procede el reconocimiento de mora alguna toda vez que ella se evidencia únicamente respecto de la ausencia total de consignación de la cesantía adeudada. iii) Reconocimiento y pago de la sanción o intereses moratorios por el pago retardado de las demás prestaciones sociales Frente a la negativa de acceder a la indemnización por mora en el pago oportuno de las prestaciones sociales, aclara que la actora fue nombrada para prestar sus servicios como médico en el Servicio Social Obligatorio en la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar, entidad que incurrió en mora injustificada al momento de proceder al pago de las prestaciones sociales surgida con ocasión de la terminación del servicio social obligatorio, vulnerando los derechos laborales de la demandante, razón por la cual es procedente el pago de la sanción o intereses moratorios.

Tal como lo consideró el a quo respecto de las prestaciones sociales de los empleados públicos no existe una norma que disponga un término de liquidación y pago a partir de la fecha de retiro de la entidad, lo que fundamenta en sentencia de 25 de enero de 2018 del Consejo de Estado[31], la cual efectivamente consideró que: “Cuando se trata de empleados públicos no procede el reconocimiento de la indemnización por falta de pago que consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (…)”.

Si bien insiste la parte actora en que a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la carta magna, no resulta factible que, a la terminación del vínculo laboral, ya sea de un trabajador del sector privado u oficial, el empleador pueda dilatar el pago de los emolumentos a que tiene derecho por la prestación de sus servicios, para lo cual cita la sentencia T-098 de 1997, debe resaltarse que la sentencia que se trae a colación trata de un caso diferente, además que surte efectos interpartes, sin que sea aplicable al presente caso.

En la sentencia de 25 de enero de 2018 del Consejo de Estado citada, en cuanto a la diferencia existente entre empleados públicos y trabajadores oficiales se dijo que: “La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la referida norma, expuso los siguientes argumentos, los cuales resultan oportunos para el presente caso: « […] Igualmente, es importante destacar que el constituyente al consagrar algunos derechos de carácter laboral y regular directamente varios aspectos de la función pública, diferenció las relaciones de trabajo de los servidores del Estado frente a las de los trabajadores particulares.

Basta citar a manera de ejemplo, la institucionalización de la carrera administrativa para el sector público, la prohibición de huelga en los servicios públicos esenciales, el derecho a la negociación colectiva plena para los trabajadores privados y algunos de los oficiales, la remuneración para el sector público es fijada por decreto del Gobierno y para el sector privado de común acuerdo entre las partes, las funciones para los empleados públicos deben estar contempladas en ley o reglamento, etc. y así podrían citarse muchas otras.

Tales diferencias no dependen únicamente de la naturaleza del vínculo laboral -contrato de trabajo para los particulares y relación legal y reglamentaria para los servidores públicos-, sino también de otros factores como las necesidades que se busca satisfacer –públicas por un lado, privadas por el otro-, de los intereses que se protegen –interés general en contraposición al interés particular-, de la calidad de las partes que participan en cada evento –el Estado empleador frente al empresario privado-, y de las funciones que cumplen los diferentes estamentos dentro de la sociedad –funciones públicas versus funciones privadas-.

Al armonizar las disposiciones constitucionales citadas, se llega a la conclusión de que el legislador, por medio de ley, debe regular no sólo las relaciones laborales de los particulares sino también las de los servidores públicos. La expedición de regímenes diferenciales, más no discriminatorios, para el sector privado y el sector público es entonces, una potestad que emana de la misma Constitución. […]» (…) Para esta Subsección resulta claro que la existencia de regímenes diferenciados para los empleados públicos y trabajadores oficiales, no implica per se una forma de discriminación. Como es sabido, la vinculación del empleado público y del trabajador oficial es diferente; el primero, se ata a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria que involucra un régimen previamente establecido en la ley y que regula el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro, lo cual se concreta con el nombramiento y la posesión. El trabajador oficial por su parte se vincula mediante un contrato de trabajo que se regula a través de sus cláusulas convencionales y su existencia se define según la necesidad del servicio en la rama ejecutiva, vale decir, a la actividad que deban cumplir de acuerdo con los fines estatales.

En efecto, la naturaleza de uno y otro es disímil razón suficiente para justificar el trato diferente, sin que la normatividad que el legislador fijó tanto para los empleados públicos como para los trabajadores oficiales se traduzca en un modo de discriminación”. Por consiguiente, no es del caso ordenar indemnización alguna por la ocurrencia de la mora injustificada al momento de proceder al pago de las prestaciones sociales al no incluir dicho reconocimiento la ley.

En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”[32].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 16 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se declarará la nulidad del oficio de fecha 09 de agosto de 2016 y como restablecimiento del derecho accederá parcialmente a las súplicas de la demanda ordenando la reliquidación y pago de los recargos por trabajo en jornada nocturna y en días de descanso obligatorio (festivos y dominicales) laborados durante la vinculación de la señora Natali del Carmen Niebles Martínez en calidad de médica del Servicio Social Obligatorio, durante el periodo ocurrido entre el 23 de diciembre de 2012 al 22 de diciembre de 2013 con el Hospital Serafín Montaña Cuellar de San Luis Tolima.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 132 al 133 del cuaderno principal [2] Folios 133 al 135 del cuaderno principal [3] Folios 135 al 139 del cuaderno principal. [4] Folios 223 al 227 del cuaderno principal. [5] Folios 256 al 264 del cuaderno principal. [6] Folio 269 al 278 del cuaderno principal. [7] Folio 290 del cuaderno principal. [8] Folios 295 al 297 del cuaderno principal. [9] Folios 305 del cuaderno principal. [10] Folio 305 cuaderno principal. [11] Folio 13 del cuaderno principal [12] Folio 3 del cuaderno principal [13] Folio 5 del cuaderno principal [14] Folio 7 del cuaderno principal [15] Folios 10 al 11 del cuaderno principal [16] Folio 13 del cuaderno principal [17] Folios 14 al 25 del cuaderno principal [18] Folios 26 al 37 del cuaderno principal [19] Folios 38 al 63 del cuaderno principal [20] Folios 171 al 222 del cuaderno principal [21] Folio 7 del cuaderno principal [22] Folio 105 del cuaderno principal [23] Folios 10 al 11 del cuaderno principal [24] Folio 13 del cuaderno principal [25] Folios 10 al 11 del cuaderno principal [26] Folio 239 del cuaderno principal [27] Folios 26 al 37 del cuaderno principal [28] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02342-01(1856-08). [29] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE, Santafé de Bogotá, D. C, nueve (9) de marzo de 2000.

Radicación número: 1254. [30] Folios 171 al 222 del cuaderno principal [31] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez sentencia del 25 de enero de 2018, Radicación: 44001-23-33-000-2014-00032- 01, N º Interno: 1815-2015, Dte Neiro Alfonso Mejía Duarte, Ddo: ESE Hospital San José de Maicao y otro. [32] Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15).

Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000- 2013-00081-01 (3553-14)