CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00521-01 N° interno: 1470 - 2018 Actor: DEYANIRA TERESA PEREZ ARRIETA Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (UNP) SUCESORA PROCESAL DEL EXTINGUIDO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) TEMA: CONTRATO REALIDAD.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedieron a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Deyanira Teresa Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión hoy Unidad Nacional de Protección - UNP, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: Solicitó que se declare la nulidad del Oficio E-1300,05-201402476 del 6 de febrero de 2014, mediante el cual de niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas de la relación laboral, entre el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y la demandante, en virtud de todos los contratos de prestaciones sociales suscritos entre el 9 de agosto de 2003 (sic) hasta el 16 de marzo de 2011, como escolta Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad al pago de las prestaciones tales como: incremento por antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de transporte y alimentación, bonificación especial de recreación, viáticos, gastos de representación, vestuario, cesantías, intereses a las cesantías incluyendo todos los factores salariales a que tiene derecho.
De igual forma, se reconozca y pague los aportes correspondientes a la seguridad social en pensiones y girarlos a la entidad que corresponda. Que las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el momento en que se debió cancelar y hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones; y se dé cumplimiento de la sentencia conforme lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Por último, que se condene a la entidad al pago de las costas y agencias en derecho. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: La demandante se desempeñó como escolta grado 16 en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – Seccional Atlántico, mediante órdenes de prestación de servicios, desde el 9 de agosto de 2003 (sic) hasta el 16 de marzo de 2011, de forma continua e ininterrumpida.
La actora presentó petición al DAS el 24 de enero de 2014, solicitando el pago de prestaciones sociales dejadas de cancelar, con ocasión de la relación laboral que mantuvo con la entidad. Que la petición anterior, fue resuelta mediante oficio E-1300,05-201402476 del 6 de febrero de 2014, negando la solicitud presentada. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83.
Legal: artículo 155 de la Ley 1437 de 2011. Decretos 1932 y 1933 de 1989 Decreto 2164 de 1989 Decreto 377 de 2006 Artículo 31 de la Ley 80 de 1993 Artículos 1, 5, 9, 13, 14, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 37, 38, 43, 55, 56, 57 del C.S.T. Decreto 1045 de 1978 Decreto 1933 de 1989 Decreto 2646 de 1994 Indicó que se vulneró de manera directa la constitución y la ley, el derecho fundamental a la igualdad en relación al pago de salario y las prestaciones sociales, entre los que se reconoce por ley y como la demandante a pesar de prestar la misma función en idéntico calendario, horario y jornada laboral, argumentando la forma de vinculación, mediante órdenes de servicios.
De igual manera, el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. siempre desempeñó labores de seguridad, por lo que pretender cumplir su objetivo y actividad vinculando funcionarios mediante la figura de contratos de prestación de servicios, desdibuja lo plasmado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, disfrazando una relación legal y reglamentaria aludiendo el cumplimiento de las funciones. 1.2.
Contestación de la demanda La apoderada de la Unidad Nacional de Protección – UNP se opuso a las pretensiones por cuanto no existe fundamento fáctico y jurídico frente a la UNP, ya que no expidió el acto administrativo y no tendría por qué restablecer un derecho que no vulneró. Igualmente manifestó que desde que terminaron los contratos con el DAS, dejó pasar varios años sin reclamar y ahora pretende obtener de otra entidad diferente a la que afectó sus derechos y además no agotó el requisito de procedibilidad respecto de la UNP.
Propuso las siguientes excepciones: inepta demanda, inexistencia del nexo causal, imposibilidad de pedir la nulidad de un acto que no expidió la Unidad Nacional de Protección, inexistencia de la obligación, falta de legitimación material en la causa por pasiva y la excepción genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 28 de septiembre 2017, declaró no probadas las excepciones presentadas por la UNP y probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional Jurídica del Estado.
Declaró la nulidad del Oficio E-1300,05-201402476 del 6 de febrero de 2014 que negó el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. De igual forma, condenó en calidad de sucesor procesal a la Unidad Nacional de Protección, pagar las prestaciones sociales, así como los porcentajes de cotización que correspondan a la seguridad social, en caso que no hayan efectuado la entidad demandada deberá efectuar las cotizaciones respectivas, descontando las sumas que se adeudan a la demandante y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales.
Manifestó el Tribunal, que las funciones que cumplía la demandante no eran temporales, no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido al cumplimiento de directrices, cumplía horario por lo cual se desbordó la coordinación que debe existir en la relación contractual, además las funciones que realizaba la señora Pérez Arrieta eran parte del rol misional de la entidad, ya que era brindar seguridad a las personas que estuvieran en condición de vulnerabilidad en cuanto a la seguridad en razón de la situación de orden público del país. Por lo que, se desdibujó la figura de contrato de prestación de servicios, dando lugar a una relación laboral, ya que se presentan los elementos.
Señaló que, aunque se pretendió la relación laboral, la demandante no puede ser considerada como empelada pública, por cuanto se deben surtir y cumplir con unos requisitos de ley; ocurriendo lo mismo con las prestaciones que no se puede extender a favor de la actora, pues ellas nacen para quienes cumplieron todas las formalidades. Indicó que no se configuró la prescripción, por cuanto fue presentado dentro de los tres años, tiempo correspondiente. 1.4.
Argumentos de la apelación Entidad demandada La parte demandada a través del recurso de apelación, pretende que se revoque la sentencia y en consecuencia se absuelva a la entidad, por cuanto la Unidad Nacional de Protección – UNP solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la relación contractual fue con el extinto DAS, todo lo que se circunscribe, se relaciona con dicho contrato y la presunción de un contrato laboral bajo el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre los formalismos; en razón que la UNP solo asumió algunas funciones del DAS, fueron creadas por diferentes decretos y no implicó la subrogación total, ni la absorción, sustitución o fusión de éstas.
Alegó que, las funciones de la UNP son específicas y no dejó abierta la consideración de que sea una mera continuación del DAS, cerrando la posibilidad de que de manera automática asumiera obligaciones o funciones que la ley no le otorgó. Manifestó que la función administrativa (reconocimiento y pago de obligaciones laborales y liquidación de contratos), no le fue asignada a la UNP y tampoco la función de guardar los archivos relacionados, por ende no tiene conocimiento de los hechos narrados en la demanda, no es responsable de la expedición de los actos administrativos y tampoco llamada a restablecer el derecho que al parecer se hubiera vulnerado, por lo que debe desvincularse a la UNP y vincular a la PAP Fiduprevisora S.A en razón que mediante el Decreto Ley 4057 de 2011, se ordenó la supresión del DAS y estableció que las entidades a las cuales les asignaron funciones, asumirían la representación de los procesos judiciales.
Señaló que, la vinculación fue con el objeto de prestar los servicios de protección de escolta, si bien la persona debía realizar directamente las obligaciones asignadas en el contrato, esto no conlleva a establecer una subordinación con el D.A.S. Así mismo, que la actividad contractual requiere una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa, por lo que existen órdenes y gestiones que permiten llevarla acabó, sin que esto genere continuidad, dependencia o subordinación entre las partes.
En relación con los honorarios, fue como contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones contractuales; por lo que, los contratos fueron realizados en concordancia con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que la entidad no contaba con el personal suficiente para desempeñar las actividades requeridas. Por último, solicitó se estudie nuevamente la prescripción, por cuanto han transcurridos muchos años y permitir las reclamaciones laborales que no tengan límite de tiempo, vulnera el derecho a la igualdad de quienes prestan el servicio al Estado. 1.5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de julio de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante Manifestó que en el proceso se encuentra demostrado de acuerdo al acervo probatorio y documentos, que no fueron tachados que la actora cumplió con los tres elementos de la relación laboral con el DAS, por lo cual solicitó se ratifique la sentencia y se acceda a la misma.
La parte demandada Reiteró los argumentos de los alegatos y del recurso de apelación, en cuanto el derecho a la igualdad salarial hace referencia a un señor Jaminson Hugo Paredes Mora (sic) y lo mismo ocurre con la prescripción, por lo cual no se puede tener en cuenta. Intervención del Ministerio Público. El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad II.
CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto y de ser así, si habría lugar al consecuente reconocimiento de las prestaciones a que considera tiene derecho la demandante. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: La señora Deyanira Teresa Pérez Arrieta celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de Escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S.: Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes clausulas OBJETO EL CONTRATISTA: “en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá, y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos de Ministerio del Interior y de Justicia”.
Certificación expedida por el Coordinador Seguridad a Personas supervisor del contrato del Das, mediante el cual consta que la señora Deyanira Teresa Pérez Arrieta prestó sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios desde el 4 de mayo de 2002 a la fecha expedición de la certificación 1 de febrero de 2011, con asignación mensual de $1.638.000.
(fl. 24) Obran órdenes de trabajo de los años 2009 y 2010, dirigido a algunos Escoltas entre ellos la señora Deyanira Teresa Pérez Arrieta del Coordinador de Grupo de Seguridad a personas del Das, en el cual se le informa que deberá prestar el servicio de seguridad al señor Javier Bermúdez. (fl. 162 - 172) Obra certificación del 9 de abril de 2010, suscrita por el Coordinador de Seguridad a instalaciones y avanzadas del DAS, donde certifica que la señora Deyanira Pérez Arrieta prestó sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 4 de mayo de 2009 al 18 de diciembre de 2009, como Escolta contratista al servicio del Programa Especial de Protección del Ministerio del Interior y de Justicia, el cual es administrado por la entidad.
Obra a folios 178 a 191, certificados de permanencia, en el cual consta la ubicación del recorrido realizado, fecha, cargo y nombre de quien certifica que podría ser el inspector de turno o comisario de Familia. La actora presentó petición al DAS el 24 de enero de 2014, solicitando el pago de prestaciones sociales dejadas de cancelar, con ocasión de la relación laboral que mantuvo con la entidad.
(fl. 16) Que la petición anterior, fue resuelta mediante oficio E-1300,05-201402476 del 6 de febrero de 2014, negando la solicitud presentada. (fl 21 – 23) 2.5. Caso concreto A continuación, procede la Sala a verificar los hechos alegados por la apelante y analizar el caso en concreto de acuerdo al al material probatorio: Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, el Consejo de Estado lo ha definido como “la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente” Ahora bien, considera la Sala que el Decreto 372 de 1996, por el cual se establece el funcionamiento del Ministerio del Interior y de Justicia y, se dictan otras disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos, establece que dicho ministerio tiene entre sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
De igual manera, el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, estableció como una de las funciones de la entidad, la de “Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público;”.
A su vez, el Decreto 643 de 2004 instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. “Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011” El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.
(…)
PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” De acuerdo a la normativa transcrita, que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectúa a través del personal que se encuentra vinculado al mismo.
Por lo anterior, el llamado a responder por las súplicas de la presente demanda es la Unidad Nacional de Protección UNP, en razón que la demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS los contratos de prestación de servicios y no con el Ministerio del Interior y de Justicia. Por otro lado, en relación a la prestación del servicio de la señora Deyanira Teresa Pérez Arrieta, se comprobó que lo prestó de manera personal, directa, continua e ininterrumpida como Escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. – Seccional Atlántico, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 19 de agosto de 2003 hasta el 16 de marzo de 2011, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “el CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Pereira y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia”.
Así las cosas, para la Sala la actora en el cumplimiento del objeto correspondía prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; De igual forma, comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y certificar la permanencia en el territorio de los distintos municipios, donde prestaba los servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios.
Se verificó que la remuneración fue percibida por la demandante, por concepto de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados como escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, es decir, como contraprestación económica por la labor personal realizada a favor de la entidad demandada. Lo anterior evidencia que por la naturaleza de la función, la señora Pérez Arrieta prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.
Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que la escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.
Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que no existieron interrupciones en la prestación del servicio entre los contratos celebrados, en el periodo 19 de agosto de 2003 al 16 de marzo de 2011, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 24 de enero de 2014, interrumpiendo el término de los tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmada la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda con la precisión que la fecha en que se configuró la relación laboral fue del 19 de agosto de 2003 hasta el 16 de marzo de 2011, excepto el numeral sexto que condenó en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 28 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con excepción del numeral SEXTO de la parte resolutiva, en lo referente a la condena en costas, el cual se REVOCA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Se especifica que el período de la relación laboral fue del 19 de agosto de 2003 hasta el 16 de marzo de 2011.
TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER