CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado:25000-23-42-000-2016-00981-01 Interno:3215-2017 Demandante:Jaime Enrique Guerrero Santafé Demandada:Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y otro Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011.

Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018 – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición – Inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Pretensiones El señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones RDP 13452 de 8 de abril, 030177 de 23 de julio y 033773 de 18 de agosto de 2015; respectivamente, por medio de la cuales la entidad accionada negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante y resolvió negativamente los recursos de reposición y apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide la pensión de vejez con el 75% del salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 diciembre de 2014, conforme con lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985.

Así mismo pidió que se ordene liquidar y pagar a favor del demandante las diferencias causadas, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 1 de enero de 2015. También, que dichas sumas sean indexadas en los términos del canon 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y se condene al pago de costas a la parte accionada.

Los Hechos El señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, nació el 1 de agosto de 1941 y se desempeñó como docente de la Universidad Pedagógica Nacional desde el 1 de febrero de 1972 hasta el 30 de marzo de 2001 y desde el 1 de abril de 2001 hasta el 10 de enero de 2005. La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E en LIQUIDACIÓN, mediante Resolución N° 27130 de 3 de diciembre de 2001, reconoció la pensión de vejez al señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, con los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados, en cuantía de COP$2.538.373, efectiva a partir del 1 de abril de 2001, condicionada a demostrar su retiro del servicio.

La Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E en LIQUIDACIÓN, mediante Resolución N° 36467 de 3 de noviembre de 2005, revocó la Resolución N° 27130 de 2001 y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, aplicando el 85% del promedio devengado entre el 15 de enero de 1995 y el 16 de enero de 2005, incluyendo los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y bonificación por compensación, liquidada en cuantía de COP$3.777.184, efectiva a partir del 17 de enero de 2005, de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Mediante escrito de 13 de noviembre de 2014, el demandante pidió a la UGPP la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. A través de Resolución RDP 13452 de 8 de abril de 2015, la UGPP, negó la petición del accionante.

El demandante presentó recursos de reposición y apelación contra el referido acto administrativo, siendo decididos de manera desfavorable por la UGPP, mediante Resoluciones N° RDP 030177 de 23 de julio y 033773 de 18 de agosto de 2015. Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas el preámbulo, los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 2125 de la Constitución Política; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, 11, 36, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.

Al desarrollar el concepto de violación, señaló que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad porque fueron expedidos con infracción de las normas en las que debía fundarse, desviación de las atribuciones propias de quien los profirió y falsa motivación, aunado al desconocimiento de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y de los derechos adquiridos.

Indicó que para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 53 años de edad y 20 de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem; por lo que, le asiste el derecho a que la pensión le sea reconocida en su integridad con el régimen ordinario anterior a la expedición de esta ley; es decir, con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Señaló que la entidad demandada al expedir los actos administrativos cuestionados, no solo desconoció la normativa que regula el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicable al actor, ( artículo 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985, y los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993), sino que además desatendieron la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010, radicado N° 25000232500020060750901 (0112-2009), que desarrolla la inclusión de los factores salariales devengados por el servidor, para liquidar la pensión de vejez.

Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que, los actos administrativos demandados se expidieron conforme a derecho, porque, respetó las normas correspondientes al caso del actor quien se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que se le liquidó su mesada pensional de conformidad con los factores taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985, atendiendo, además lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia 932 de 2006.

Adujo que no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación pensional bajo el alcance enunciativo de los elementos salariales devengados por el empleado público, por cuanto dicha petición no se encuentra en armonía con aquellos factores que, en atención a su competencia constitucional y reglamentaria, ha definido el legislador y el Presidente de la República, pues los elementos reclamados no se encuentran enlistados dentro de los factores con incidencia pensional previstos en la ley.

Agregó que la petición del actor tampoco guarda relación con los precedentes jurisprudenciales vinculantes y preferentes definidos por la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015) y la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. Propuso los medios exceptivos que denominó: i) prescripción, ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, iii) improcedencia de intereses moratorios e indexación, iv) falta de título y de causa en la parte actora, v) buena fe, e vi) improcedencia de la imposición de costas procesales.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia de 2 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda: Señaló que el demandante para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 53 años de edad, siendo beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que le permitía acceder a una pensión de jubilación liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, una vez cumplidos 20 años de servicio y 55 de edad.

Informó que, si bien, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, establece los factores que se deben tener en cuenta para el cálculo del monto de la pensión, también es cierto que, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de agosto de 2010 (0112-2009) indicó que dichos factores no son taxativos, pues “(…) los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”.

A partir de lo anterior, indicó que el accionante tiene derecho a que le reliquide la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo como factores salariales: sueldo, sueldo retroactivo, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte del retroactivo de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicios, y 1/12 parte de la prima de vacaciones, a partir del 31 de diciembre de 2014.

Precisó que corresponde a la entidad realizar los descuentos de los aportes correspondientes a pensión de los factores salariales cuya inclusión se dispone. Desestimó la inclusión de los elementos denominados: “indemnización por vacaciones, pago por vacaciones, retroactivo al pago por vacaciones, prima de vacaciones indemnizadas, auxilio por enfermedad y retroactivo al auxilio por enfermedad”, al considerar que no tenían una naturaleza salarial y prestacional, retributivo del servicio prestado.

Por otro lado, negó el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, toda vez que el demandante no lo solicitó en sede administrativa, negándole a la administración la oportunidad para pronunciarse sobre ello. El recurso de apelación 4.1 La UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal.

Indicó que, el acto de reconocimiento pensional se fundamentó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y respetó el régimen de transición del que es beneficiario el demandante; pues la entidad dio aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo y monto (entendido como el porcentaje que se aplica al IBL), y la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación, según el inciso 3° del artículo 36 ibidem, tal y como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

Señaló que los valores tomados como factores base de liquidación de la pensión fueron aquellos sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensiones, que se encuentran consignados en el Decreto 1158 de 1997 y el Decreto 691 de 1994, por lo que no es de recibo liquidar la prestación pensional con elementos frente a los cuales no se efectuaron cotizaciones al sistema, como lo pretende la parte actora, con la inclusión de todos los factores recibidos.

Anotó también se advertía del contenido del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que indicaba en forma expresa que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sostuvo que las sentencias proferidas por el Consejo de Estado antes de la Ley 1437 de 2011 (artículos 270 y 271) no son sentencias de unificación. En este sentido, la interpretación que se realizó en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (0112-2009) de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto pensional y los factores salariales, es abiertamente contraria a la interpretación de la Corte Constitucional a través de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y el precedente judicial consolidado por la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se ha concluido que los factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan el carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Afirmó que las decisiones de unificación y de Constitucionalidad donde se interpreta directamente una norma legal, expedidas por la Corte Constitucional, prevalecen sobre las decisiones del Consejo de Estado, dado sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional, constituyéndose en un criterio vinculante y obligatorio para todos los jueces de la república.

Con fundamento en lo anterior, señaló que la entidad (UGPP), dio cumplimiento a las normas que regulan el régimen de transición del cual es beneficiario el actor; en aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 4.2 La Universidad Pedagógica Nacional, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Señaló que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 deben aplicarse dado el carácter vinculante de la jurisprudencia Constitucional, pues es un deber de los jueces de la república seguir los lineamientos fijados en la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad y de unificación, así como de acatar los fallos de constitucionalidad estructurados en función de la interpretación en abstracto realizada por la Corte, bajo los supuestos que configuran la cosa juzgada constitucional.

Sostuvo que para la Corte Constitucional el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no establece la posibilidad de dar aplicación ultractiva a las disposiciones sobre el IBL contenidas en normas anteriores, pues en criterio de la Corte el cálculo del IBL debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 100, reafirmando la preeminencia de las normas constitucionales que regulan la materia establecida mediante el acto legislativo 01 de 2005.

Resaltó que si bien en la sentencia C-258 de 2013, se concluyó que lo expuesto no aplicaría a otros regímenes pensionales, también es cierto, que en la sentencia SU-230 de 2015, se dispuso que la posición debe ser aplicada a otros regímenes de pensión de encontrarse el caso concreto envuelto en las mimas circunstancias fácticas y en el mismo contexto normativo.

Por lo tanto, es improcedente y a todas luces inconstitucional el reconocimiento de IBL que corresponda al 75% de todos los factores salariales comprendidos en el último año de servicio, por razón de la presente afectación al derecho constitucional de igualdad y a que el propio legislador en sus funciones constituyentes prescribió del ordenamiento jurídico este tipo de regímenes inequitativos.

Por otro lado, indicó que las sentencias de Constitucionalidad y de unificación de la Corte Constitucional, deben aplicarse de forma preferente, tal y como se dispuso en la Sentencia C-634 de 2011, al examinar la constitucionalidad del artículo 10 del CPACA. Finalmente, advirtió que el Tribunal ordenó a la Universidad Pedagógica realizar el pago de los aportes pensionales desde el año 2009 al 2014, sin tener en cuenta que no hubo interrupción de la prescripción, por lo que no resulta procedente efectuar el cobro de aportes que se encuentran prescritos.

Alegatos de conclusión 5.1 La parte demandante, insistió en los argumentos expuestos en el escrito de demanda, resaltando que la solicitud de reliquidación pensional tenía como fundamento incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio del señor Jaime Enrique Guerrero, con posterioridad al reintegro laboral ordenado en la sentencia de 24 de abril de 2012, por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.2 La parte demandada, 5.2.1 La UGPP, pidió que se revoque la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que los actos demandados se encuentran ajustados al régimen legal aplicable y vigente para el actor, por lo que solicitó que se dé aplicación a la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de la cual se determinó los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación - IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en cuyo contenido se determinó que pueden tenerse en cuenta solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Resaltó que los factores salariales que se tendrían en cuenta para liquidar la mesada pensional del demandante serán aquellos establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que hayan sido reportados y certificados ante la entidad en los términos de la circular conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007 entre el Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5.2.2 La Universidad Pedagógica de Colombia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, insistiendo en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio público, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el demandante está cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el régimen aplicable es el de la Ley 33 de 1985 por ser empleado oficial, que el IBL de la precitada ley no le es aplicable y los factores salariales para tener en cuenta son únicamente los que están contemplados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (radicado 52001-23-33-0002012-00143-01), el IBL aplicable al actor debe ser el definido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley.

Teniendo en cuenta para efectos de la liquidación, los factores sobre los cuales cotizó efectivamente al sistema general de pensiones. Consideró que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación que reclama, porque según la tesis jurisprudencial vigente, el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 no es el regulado en el régimen pensional anterior sino el que regula el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los 10 últimos años o el que le falte para adquirir el derecho si es inferior, incluyendo solamente los factores respecto de los cuales se cotizó. Agregó que los factores salariales para tener en cuenta son únicamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron cotizados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, por lo que no es posible incluir elementos que no están previstos en la norma, ni aquellos sobre los que no cotizó al sistema.

Concluyó que en virtud de las subreglas jurisprudenciales ya precisadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, actualmente no es posible perseguir reliquidaciones pensionales que se aparten de tales subreglas, en virtud de las cuales, el régimen de transición solo permite conservar del régimen pensional anterior los elementos de edad, tiempo cotizado y monto, pero no el ingreso base de liquidación ni los factores; por lo que no es procedente reliquidar la prestación del actor teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? 2.3.

Lo probado en el proceso 2.3.1 Vinculación laboral y factores salariales Certificado expedido por la Subdirección de Personal de la Universidad Pedagógica de Colombia, en la que consta que el señor Jaime Enrique Guerreo Santafé, laboró como docente en la entidad desde el 1° de febrero de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2014. Certificado de salarios mes a mes, para la liquidación de pensiones del régimen de prima media, de los meses de enero a diciembre de 2014, donde consta que el actor devengó la asignación básica y bonificación por servicios. 2.3.2 Reconocimiento pensional La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 27130 de 3 de diciembre de 2001, reconoció una pensión de vejez al señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, a partir del 1 de abril de 2001.

Posteriormente, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E en LIQUIDACIÓN, mediante Resolución N° 36467 de 3 de noviembre de 2005, revocó la Resolución N° 27130 de 2001 y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, efectiva a partir del 17 de enero de 2005, de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.De acuerdo con el anterior acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1.

El señor Jaime Enrique Guerrero Santafé era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 1 de agosto de 1941. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 53 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 1 de agosto de 1996. 4.Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985. 5.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en los artículos 21, 34 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando el 85% del promedio de lo devengado entre el 15 de enero de 1995 y el 16 de enero de 2005, incluyendo para el efecto, los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios y bonificación por compensación. 2.3.3 Reliquidación pensional La parte demandante, mediante escrito de 13 de noviembre de 2014, le pidió a la UGPP la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (2014), de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

La UGPP a través de Resolución RDP 13452 de 8 de abril de 2015, negó la petición del accionante. Razón por la cual el demandante presentó recursos de reposición apelación contra el referido acto administrativo, siendo decididos de manera desfavorable por la UGPP, mediante Resoluciones N° RDP 030177 de 23 de julio y 033773 de 18 de agosto de 2015. 2.4.

Solución del caso concreto En el presente asunto, la UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional presentaron recurso de apelación contra la sentencia de 2 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y, a su vez, accedió a la reliquidación de la pensión de vejez del señor Jaime Enrique Guerrero Santafé con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Lo probado en el expediente permite inferir que el señor Jaime Ernesto Guerrero Santafé es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En ese sentido, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo) y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla consiste en “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas referidas, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: En el sub lite, el señor Jaime Enrique Guerrero Santafé no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el Inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es como a continuación se muestra: En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: En el presente asunto, la Sala observa que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual, el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Así también, la Subsección resalta que no es dable como lo reclama la demandante, tener en cuenta los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, toda vez que en el sub lite la tasa de reemplazo del 85% arroja un mayor valor por concepto de mesada pensional; y, por tanto, no hay lugar a aplicar la norma que se pretende, porque le resultaría desfavorable.

Ahora bien, cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En tal sentido, el señor Guerrero Santafé no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque su pensión de vejez fue reconocida con fundamento lo previsto en los artículos 21, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Es importante aclarar que, si bien, el señor Jaime Enrique Guerrero Santafé, adquirió su derecho pensional el 1° de agosto de 1996: i) al cumplir los 55 años de edad, pues nació el 1° de agosto de 1941; y ii) los 20 años de servicios los completó el 1° de febrero de 1996, teniendo en cuenta que trabajó en forma ininterrumpida desde el 1° de febrero de 1972, cuyas condiciones, en principio, permitiría calcular la prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, conforme el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que, este no fue un argumento expuesto en el escrito y las pretensiones de la demanda, toda vez que la misma estaba dirigida a que se reliquidara la pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Adicionalmente, los elementos probatorios obrantes en el expediente no permiten inferir cuáles fueron los factores salariales devengados por el actor entre los años 1994 a 1996, para determinar con certeza, si la liquidación de la pensión en las anteriores condiciones resultaba más beneficiosa para el actor. 2.5 Sobre las costas Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó a la demandada reliquidar la pensión de jubilación del señor Jaime Enrique Guerrero Santafé a partir del 31 de diciembre de 2014, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 2 de mayo de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - RECONOCER personería jurídica al abogado Oscar Andrés Viteri Duarte para actuar como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el índice 47 del expediente de la referencia registrado en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

QUINTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE ESCOBAR BEDOYA (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)