CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Demandados: Tribunal Administrativo de Córdoba y Sección Quinta del Consejo de Estado Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) participación política e iv) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 18 de marzo de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Quinta del Consejo de Estado, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2021 y el Consejo al proferir la sentencia de 9 de septiembre de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 23001-23-33-000-2020-00004-02, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la participación en política.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones de autoridades territoriales en Colombia, en las que la Comisión Escrutadora General de Córdoba declaró la elección de los diputados a la asamblea de ese departamento, periodo constitucional 2020-2023. 4.

Expresó que el Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U, obtuvo cuatro curules en esa corporación, ocupadas en su orden, por los señores i) Antonio María Ortega Otero, ii) José Hugo Restan Sánchez, iii) Carlos Alfonso Burgos González y iv) Jaime Mauricio Bello Díaz. De igual manera, el señor Yeermenson Velásquez Díaz alcanzó la quinta votación más alta de esa lista de candidatos. 5.

Adujo que en las distintas etapas del procedimiento de escrutinios, se presentaron varias irregularidades que fueron puestas de presente ante las autoridades electorales competentes, por vía de reclamaciones y solicitudes de saneamiento, las cuales fueron rechazadas de plano por extemporáneas o desestimadas por improcedentes. 6. Manifestó que los apoderados de la referida colectividad elevaron cuatro reclamaciones ante los delegados del Consejo Nacional Electoral, con base en los 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz artículos 164, 192 y 193 del Código Electoral, quienes negaron dos de estas por improcedentes, a través de las resoluciones núms. 44 y 45 del 9 de noviembre de 2019, respectivamente, y rechazaron las dos restantes por extemporáneas, mediante autos núms. 004 de la misma fecha y 001 del 3 de noviembre anterior. 7.

El señor Rubén Darío Díaz Guzmán presentó demanda contra los Diputados a la Asamblea de Córdoba, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el fin de que: “[…] PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Acta General de Escrutinio y formulario E-26 ASA de fecha 9 de Noviembre de 2019, mediante los cuales la Comisión Escrutadora General del Departamento de Córdoba, luego de los comicios realizados el pasado 27 de Octubre de 2019, declaró electos los Diputados de la Asamblea el Departamento de Córdoba, declaró la elección (sic) y ordenó la expedición de las respectivas credenciales, a pesar de las múltiples irregularidades presentadas y denunciadas durante el proceso de electoral.

SEGUNDA: Se DECLARE LA NULIDAD, de las siguientes RESOLUCIONES por medio de las cuales se resolvieron solicitudes, reclamaciones y resolvieron los recursos presentados respecto a estas, por parte de la Comisiones Escrutadoras Municipales y Comisión Escrutadora General del Departamento de Córdoba, que permito describir a continuación, y donde se determina la parte resolutiva de estas; conforme a las causales de nulidad, y conceptos y cargos de violación que se enuncian en los hechos de la demanda: RESOLUCION No. 044 de 9 de Noviembre de 2019, proferida por Comisión Escrutadora General del Departamento de Córdoba, por medio de la cual resolvió la reclamación presentada por el Doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA en representación del DR. YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ en su calidad de candidato a la Asamblea Departamental de Córdoba por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U. RESOLUCION No. 045 de 9 de Noviembre de 2019, proferida por Comisión Escrutadora General del Departamento de Córdoba, por medio de la cual resolvió reclamación presentada por el Doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA en representación del DR. YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ en su calidad de candidato a la Asamblea Departamental de Córdoba por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U. AUTO No. 001 de 3 de Noviembre de 2019, mediante la cual se Rechaza por Extemporánea la solicitud radicada el mismo 3 de noviembre de 2019, por el señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ a través de apoderada Judicial. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz AUTO No. 004 de 9 de Noviembre de 2019, mediante la cual se Rechaza de Plano por Extemporánea la solicitud radicada el mismo 9 de noviembre de 2019, por el señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ a través de apoderado Judicial.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración solicito se realicen las verificaciones, exclusiones, revisiones y correcciones a que haya lugar respecto a las mesas demandadas. CUARTA: Como consecuencia de la anterior declaración se practique un nuevo escrutinio general, se cancelen las credenciales de quienes resulten afectados y se otorguen las que correspondan […]”. 8.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 13 de mayo de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 23001-23-33-000-2020-00004-02 9.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de caducidad de la reforma a la demanda presentada el 16 de enero de 2020, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos expedidos por la Comisión Escrutadora Departamental de Córdoba, específicamente en cuanto a lo resuelto en el sentido de rechazar por extemporáneas y denegar por improcedentes las reclamaciones presentadas por los apoderados electorales del señor Yeermenson Velásquez Díaz, de conformidad con las consideraciones de esta providencia: Acto acusado Título Auto No. 001 del 3 de noviembre de 2019 «MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZA POR EXTEMPORANEA LA SOLICITUD R.ADICADA EL DIA 03/11/19 POR EL SEÑOR YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ A TRAVES DE APODERADA JUDICIAL» Auto No. 004 del 9 de noviembre de 2019 «MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZA POR EXTEMPORANEA LA SOLICITUD RADICADA EL DIA 09 DE NOVIEMBRE DE 2019 POR EL SEÑOR RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA A APODERADO JUDICIAL DEL CANDIDATO YEERMENSON 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz VELASQUEZ DIAZ» Resolución No. 044 del 9 de noviembre de 2019 «Por medio de la cual se resuelve reclamación presentadas por el doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA, en representación candidato a la asamblea del departamento de Córdoba por el PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ» Resolución No. 045 del 9 de noviembre de 2019 «Por medio de la cual se resuelve reclamación presentadas por el doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA, en representación candidato a la asamblea del departamento de Córdoba por el PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ» TERCERO: CONFIRMAR la decisión de NEGAR las demás pretensiones de la demanda dirigidas a que se declare la nulidad de la elección de los diputados a la Asamblea Departamental de Córdoba, para el periodo constitucional 2020-2023, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen […]”. 10. Consideró que: “[…] En su escrito de impugnación, el referido diputado a la Asamblea de Córdoba solicitó que se analicen en esta instancia los registros electorales que acusó de apócrifos en su escrito de contestación de la demanda, por incurrir en diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, tal como se ilustra en la siguiente tabla, por cuanto el a quo se negó a conocer de este cargo formulado, por vía de excepción, en ejercicio de su derecho de defensa, ante lo cual el Ministerio Público expresó su desacuerdo, por estimar lo pretendido por el recurrente es que se acepten cargos que formuló extemporáneamente […]”. […] “[…] En este orden, teniendo en cuenta que el término de caducidad de 30 días, contemplado en el artículo 164, numeral 2, literal a) del CPACA, para interponer la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, se cumplió el 15 de enero del 2020 en relación con el Formulario E-26 ASA del 9 de noviembre de 20191, por el que la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección de los diputados de Córdoba, y que la contestación del apoderado del señor Carlos Burgos González se radicó el 24 de febrero del mismo año, es menester concluir que los cargos incluidos en esta última frente a las 3 mesas enlistadas se encuentran caducados y, en consecuencia, no hacen parte del objeto del presente 1 Mediante providencia del 17 de septiembre de 2020, proferida por el a quo y confirmada por esta Sección a través de auto del 19 de noviembre de 2020, se declaró no probada la excepción de caducidad del presente medio de control, propuesta por el señor Carlos Burgos González, teniendo en cuenta que el término del artículo 164.2, literal a) de la Ley 1437 de 2011 trascurrió entre el 12 de noviembre de 2019 y el 15 de enero de 2020, fecha esta última en la que se interpuso la demanda correspondiente. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz litigio, por lo que el a quo acertó al no abordar su estudio en su fallo, más aun cuando el presente medio de control no tiene prevista la posibilidad de formular demanda de reconvención […]”. […] “[…] Esta primera censura en que se apoya el recurso de apelación interpuesto por el demandante reprocha la actuación del tribunal, por cuanto al entrar a resolver el segundo cargo de la demanda, en primera instancia, por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24 de las mesas enlistadas en el anexo 2.3 en las que presuntamente se disminuyó su votación, omitió pronunciarse sobre las actas de escrutinio relacionadas con la mesa que adicionó en su reforma al libelo inicial, en los términos que se detallan en la siguiente tabla, a pesar de que había integrado y admitido ambos memoriales mediante el auto del 20 de enero de 2020, corriendo el traslado correspondiente a la parte pasiva, por lo que hizo parte del debate argumentativo y probatorio que tuvo lugar en el curso del proceso […]”.

“[…] Conforme a lo anterior, al haberse enviado el memorial de reforma a la demanda, por vía de mensaje de correo electrónico del día 16 de enero de 2020, resulta forzoso concluir que la acusación por diferencias entre los formularios E-14 y E-24 de la zona 99, puesto 15, mesa 02 del municipio de Sahagún, en presunto detrimento de la votación sumada al señor Yeermenson Velásquez Díaz, configura un cargo extemporáneo o caducado, en los términos de la jurisprudencia constitucional y electoral reseñada, que impide su estudio en esta sede judicial, tal como lo entendió el juez de primera instancia, circunstancia que, contrario al dicho del recurrente, no sufre alteración alguna por el hecho de que en los antecedentes del auto admisorio de la demanda se haya expresado que: «(…) el demandante presentó escrito de adición de pruebas, el cual se considerará integrado con la demanda principal y se notificará de manera conjunta», pues en sus consideraciones no se desarrolló ningún análisis o juicio de valor sobre su contenido, así como tampoco al momento de resolver la excepción de caducidad de la demanda formulada por el apoderado del diputado Carlos Burgos González, por lo que corresponde declarar oficiosamente, en esta sede, la excepción de caducidad de la reforma a la demanda presentada el 16 de enero de 2020, al incluir un cargo nuevo por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E- 24 de la zona 99, puesto 15, mesa 02 […]”. […] “[…] El impugnante señaló que el a quo erró al validar los actos proferidos por la Comisión Escrutadora de Córdoba que se enumeran en la siguiente tabla, pese a que en su criterio se demostró que están incursos en infracción de norma superior, expedición irregular, falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y deviación de poder, en cuanto no resolvieron de fondo las reclamaciones formuladas por los apoderados del entonces candidato No. 56 de la lista del Partido de la U, inclusive a través de autos de trámite, y negaron la posibilidad de interponer recursos en su contra, al tenerlas por extemporáneas en una indebida interpretación de la Resolución 1706 del 8 de mayo de 2019, dictada por el CNE 907 del CNE […]”. […] 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz […] Al respecto, encuentra la Sala que si bien lo dispuesto en el inciso primero de la norma en cita no se aplica a los autos objeto de controversia en cuanto se refiere expresamente a que: «(…) ningún recurso podrá ser resuelto por auto de trámite (…)» y en este caso se trata, en cambio, de solicitudes de saneamiento; de conformidad con su parágrafo, las mismas debieron ser decididas «(…) mediante actos de fondo susceptibles de recursos», por cuanto fueron oportunamente formuladas, tal como quedó demostrado.

Este mandato no se cumplió en niguno de los 4 actos sub judice, en razón a que las 2 primeras peticiones se resolvieron a través de los autos No. 01 y 04 del 3 y 9 de noviembre de 2019, respectivamente, contra los que no proceden recursos, conforme a lo preceptuado en el artículo 75 del CPACA, que prevé que «no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa», mientras que las 2 últimas se resolvieron mediante las resoluciones No. 44 y 45 del 9 de noviembre de 2019, las cuales en el numeral cuarto de su parte resolutiva dispusieron expresamente que: «Contra la presente resolución no procede recurso alguno».

En tal virtud, le asiste razón al apleante cuando afirma que tales actos le negaron su derecho a la interposición del recurso de apelación contra la decisión de rechazar sus solicitudes por extemporáneas y, en consecuencia, se le vulneró la garantía de la doble instancia, parte esencial de su derecho de contradicción y del debido procedimiento administrativo, a la luz del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, lo cual reviste carácter sustancial en la medida en que, contrario al criterio del a quo, las solicitudes que dieron lugar a ellas sí fueron presentadas en tiempo y, en consecuencia, se habría podido llevar a cabo el estudio de fondo procedente, en sede de apelación, para enmendar tal error durante el escrutinio.

Por tanto, la causal de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa bajo examen también está llamada a prosperar en esta instancia. No obstante, se debe destacar que en las Resoluciones 44 y 45 del 9 de noviembre de 2019, la autoridad electoral también resolvió: «Decretar el saneamiento de la causal de nuidad electoral prevista en el numeral 3 del artículo 275 de la ley 1437 de 2011, como presupuestos de procedibilidad» y para tal efecto dispuso corregir los resultados consignados en el formulario E-24 sobre los candidatos No. 51 y 56 el Partido de la U, decisiones que obedecen a una verificación oficiosa por parte de la autoridad electoral que no fue objeto de censura en este proceso y, en tal virtud, se mantienen revestidas de la pesunción de legalidad […]”. […] “[…] Por último, el señor Yeermenson Velásquez Díaz insistió, en su memorial de impugnación, en el cargo por diferencias E-14 y E-24, únicamente en relación con los registros en los que presuntamente le fue aumentada la votación al señor Jaime Bello Díaz, al tiempo que le fue dismunuída la suya, en ambos casos de forma irregular por falsedades ideológicas, dejando de lado en esta instancia los correspondientes a la votación del señor Carlos Burgos González, remitiendo entonces a los anexos 2.1 y 2.3. de su demanda, señalando como acusaciones específicas que el a quo: (i) No estudió todos los registros, debido a que dejó por fuera de su análisis el que adicionó en su reforma a la demanda en la zona zona 99, puesto 15, mesa 02 del municipio de Sahagún, en el que alega que le fueron restados arbitrariamente 41 votos.

(ii) Convalidó las irregularidades y falsedades que contienen los documentos electorales sub judice. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Contra ambos puntos se pronunciaron tanto la agente del Ministerio Público como el señor Carlos Bello Díaz, en el sentido de defender el criterio del tribunal en cuanto se abstuvo de incluir dicha mesa en su análisis por haber sido propuesta como cargo nuevo cuando ya habia operado el fenómeno de la caducidad del presente medio de control; también destacaron que el cotejo entre las actas de escrutinio acusadas fue llevado a cabo con rigor, evidenciando las falsedades que se presentaron en algunas de las mesas demandadas pero sin que llegaran a tener incidencia en el resultado de la elección, frente a lo que el recurrente no plantea ningún reproche tendiente a controvertir lo concluido al respecto […]”. […] […] Con base en lo anterior, es menester concluir que la sentencia de primera instancia es fiel a la verdad electoral al sostener que las diferencias encontradas entre los formularios E-14 y E-24 en los registros acusados están mayormente justificadas en los recuentos de votos realizados por las autoridades electorales competentes, tanto los que aumentaron la votación del señor Jaime Bello Díaz como los que disminuyeron la del señor Yeermenson Velásquez Díaz, tal como se desprende de la lectura del Acta General de Escrutinio con excepción de las 3 mesas en las que no se reportó recuento de votos en el AGE, las cuales sin embargo no tienen incidencia en la elección, en la medida en que solo marcan una diferencia de 3 sufragios entre ambos, cuando en los resultados depurados por el a quo los terminaron separando 29, por lo que la votación quedaría como se ilustra enseguida y, en ese orden, no se afecta la asignación de las curules que contiene el acto demandado: Candidato Votación en el E-26 ASA Diferencia corregida 1ª Instancia Diferencia corregida 2ª instancia Votación válida Lugar en la lista- U U51 Jaime Bello Díaz 19.953 -107 -2 19.844 4º U55 Carlos Burgos González 20.178 -69 0 20.109 3º U56 Yeermenson Velásquez Díaz 19.754 +63 +1 19.818 5º Ahora bien, alegó el recurrente que no basta con tales anotaciones en las que se deja constancia de los reconteos realizados de oficio o a petición de parte en sede de escrutinio, para tener por excusadas las disparidades halladas y, en tal virtud, evitar que se configure la falsedad ideológica en los documentos electorales correspondientes, en cuanto para tal efecto es menester que, además, se especifiquen los cambios en la votación realizados como consecuencia de aquellos o, en su defecto, debe darse prelación a los guarismos consignados en el acta E-14, tal como solicita que se proceda en el presente caso, en la medida en que, a su juicio, la Comisión Escrutadora Departamental no tuvo en cuenta «(…) que debe dentro de las actas generales de escrutinio indicarse expresamente si hubo recuento, si con el mismo hubo modificación y si existió modificación se debe expresar detalladamente en qué corporación y candidatos y en qué consistieron, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz pues de lo contrario no puede tenerse en cuenta, primando la información contenida en el formulario E 14 de Claveros».

Esta tesis la fundamentó en la jurisprudencia reciente de esta Sección que, con ocasión de la demanda contra la elección de los senadores de la República, periodo 2018-2022, realizó la siguiente advertencia a la Registraduría Nacional del Estado Civil: En relación con las Actas Generales de Escrutinio, se exhortará a la entidad con el fin de que, en todos los casos, precise el dato de la nueva votación frente a cada candidato cuando la modificación surja, por ejemplo, de un recuento de votos, actuación que deberá incluirse de manera clara, precisa y detallada, en cada una de las mesas, con el detalle preciso de los cambios efectuados y, claro está, con la determinación de si la modificación es para las elecciones de Senado o Cámara de Representantes; con la especificidad de lo propio en el lugar que corresponda y no en otro distinto del acta, es decir, que se realice frente a cada mesa y corporación; esto, por cuanto de las actas revisadas se encontró que en el campo donde se registra el escrutinio de la mesa, muchas veces, se guardó silencio, no obstante, al finalizar de escrutar el puesto de votación o al final del acta, se puso en conocimiento la realización de recuento en mesas de votación, lo que impide establecer con claridad si hubo modificaciones y qué datos resultaron afectados.

(…) Con lo anterior, se refuerza lo dicho, ya que en algunas ocasiones se dejó la constancia del recuento sin especificarse si con éste se alteraron los votos que había en la mesa, lo que no permite establecer si hubo recuento sin lugar a modificar el resultado o, por el contrario, hubo recuento y se efectuaron las modificaciones de las que se pide efectuar correcciones en esta instancia, pues no se especifica el valor del dato resultante.

Es indispensable entonces, que siempre que haya una nota de recuento en las AGE, se indique: i) si se generaron cambios o no, en tanto es necesario, a efectos de decidir, sin lugar a dudas y equívocos, qué pasó en cada caso y ii) sobre qué corporación recayó el recuento de la votación, es decir, si para cámara o senado, precisión que también se advirtió omitida en algunas ocasiones.2 (Subrayado fuera del original) Al respecto, esta Sala estima que no es de recibo dicha tesis de la parte actora, invocada como fundamento de su impugnación contra lo decidido por el a quo en relación con estos 20 registros, pues si bien el referido fallo, en efecto, realizó un exhorto a la organización electoral con el fin de promover buenas prácticas de transparencia en el procedimiento de escrutinio, que permitan alcanzar la verdad electoral con mayor fidelidad y certeza, enfatizando en el deber legal que tienen las comisiones escrutadoras, en los casos de recuento de votos, de dejar las anotaciones pertinentes con el debido detalle en el AGE, su incumplimiento no deviene necesariamente en la configuración de la falsedad ideológica de que trata el artículo 275.3 del CPACA por diferencias injustificadas entre los formularios E- 14 y E-24, en cuanto como lo señaló la agente del Ministerio Público, la jurisprudencia electoral en modo alguno ha «(…) considerado que la sola 2 Consejo de Estado.

Sección Quinta, Sentencia del 11 de marzo de 2021, rad. 11001-03-28-000-2018-00081- 00 (acumulado), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz constancia del recuento, no sirva para sustentar las modificaciones que se realicen en los formularios».

En este sentido, resulta claro que las autoridades electorales dejaron constancia de las actuaciones que soportan las diferencias halladas entre ambas actas de escrutinio en 17 de las mesas analizadas por tal motivo, como se evidencia en los extractos del AGE incluidos en la tabla anterior, en los que se destaca con claridad que hubo recuento de votos en cada una de ellas, aunque se explicaran con diferente grado de precisión las circunstancias en que tuvo lugar, tal como lo expone el propio recurrente, lo cual por sí mismo no las convierte en injustificadas; por tanto, este último cargo de los que se formularon en los recursos de apelación analizados tampoco está llamado a triunfar y, en tal virtud, se mantendrá incólume la revisión y decisión del tribunal sobre la causal de nulidad electoral en que se inscribe.

No obstante, para esta Sección resulta importante reiterar lo dicho en la sentencia del 21 de marzo de 2021, en cuanto a que las autoridades electorales, al realizar un recuento de votos, deben especificar en el AGE: (i) si se generaron cambios o no en el escrutinio, en tanto es necesario, a efectos de decidir, sin lugar a dudas y equívocos, qué pasó en cada caso y (ii) sobre cuál corporación recayó tal actuación […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 6.1.- Se ordene el amparo de los derechos fundamentales a la participación, en su versión de elegir y ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a la igualdad, acceso a la administración pública y debido proceso, vulnerados por las sentencias de fecha 13 de Mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y sentencia de segunda instancia de fecha 9 de Septiembre de 2021 proferida por La Sección Quinta del Consejo de Estado. 6.2.- Que, como consecuencia de la anterior determinación se deje sin efecto la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 23001-23-33-000-2020-00004-02 por medio de la cual se resolvió: (…)

PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de caducidad de la reforma a la demanda presentada el 16 de enero de 2020, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que denegó las pretensiones 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz de la demanda y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos expedidos por la Comisión Escrutadora Departamental de Córdoba, específicamente en cuanto a lo resuelto en el sentido de rechazar por extemporáneas y denegar por improcedentes las reclamaciones presentadas por los apoderados electorales del señor Yeermenson Velásquez Díaz, de conformidad con las consideraciones de esta providencia: Acto acusado Título Auto No. 001 del 3 de noviembre de 2019 «MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZA POR EXTEMPORANEA LA SOLICITUD R.ADICADA EL DIA 03/11/19 POR EL SEÑOR YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ A TRAVES DE APODERADA JUDICIAL» Auto No. 004 del 9 de noviembre de 2019 «MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZA POR EXTEMPORANEA LA SOLICITUD RADICADA EL DIA 09 DE NOVIEMBRE DE 2019 POR EL SEÑOR RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA A APODERADO JUDICIAL DEL CANDIDATO YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ» Resolución No. 044 del 9 de noviembre de 2019 «Por medio de la cual se resuelve reclamación presentadas por el doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA, en representación candidato a la asamblea del departamento de Córdoba por el PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ» Resolución No. 045 del 9 de noviembre de 2019 «Por medio de la cual se resuelve reclamación presentadas por el doctor RAFAEL DAVID CASTAÑO OCHOA, en representación candidato a la asamblea del departamento de Córdoba por el PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL PARTIDO DE LA U señor YEERMENSON VELASQUEZ DIAZ» TERCERO: CONFIRMAR la decisión de NEGAR las demás pretensiones de la demanda dirigidas a que se declare la nulidad de la elección de los diputados a la Asamblea Departamental de Córdoba, para el periodo constitucional 2020-2023, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (..) 6.3.- Que como consecuencia de la anterior determinación se ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, se profiera una nueva sentencia en el referido proceso de nulidad electoral, que acoja las consideraciones de ésta […]”. 12.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del principio de la cosa 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz juzgada, en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Actuación 13. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 31 de enero de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y de la Sección Quinta del Consejo de Estado, y iii) vinculó a los diputados a la Asamblea Departamental de Córdoba ( periodo constitucional 2020-2023), y a los “[…] sujetos vinculados en el proceso adelantado bajo el medio de control de nulidad electoral con número de radicado 23-001-23-33-000-2020-00004-00/02 […]”, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 14.La Sección Quinta del Consejo de Estado señaló que: “[…] Acorde con lo anterior, revisada la providencia que se acusa por vía de tutela no se observa la configuración de ninguno de los defectos indicados, sino tan solo un desacuerdo de la accionante con lo decidido en sentido desfavorable a sus intereses litigiosos, lo que se evidencia a lo largo de su escrito de amparo en el que pretende descalificar infundadamente la argumentación realizada por la Sección para sustentar su sentencia del 9 de septiembre de 2021, la cual fue proferida por i) funcionario competente, ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente, iv) sin que se presente contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma, v) no se está frente a un error inducido, vi) la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho y vi) no se presentó desconocimiento de precedente alguno, sino al contrario, se aplicó la línea jurisprudencial vigente […]”. 15.

El señor Jaime Mauricio Bello Díaz Diputado de la Asamblea Departamental de Córdoba expresó que: “[…] En consecuencia, señor Magistrado, como el texto de adicción de la demanda presentado por el apoderado del demandante señor Yeermenson Velásquez Díaz, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz se radicó cuando ya había operado el fenómeno de caducidad, tiene como consecuencia la denegación de tal pretensión de adicionar los votos depositados en la mesa 002 – Puesto 15 – Zona 99 del municipio de Sahagún. En tal sentido ruego a su señoría negar las pretensiones de la acción de tutela impetrada y en su defecto dejar incólume las decisiones falladas en el proceso de segunda instancia […]”. 16.

El Jefe Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que: “[…] En ese orden, resulta pertinente advertir que la demanda de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural […]”. 17.

El Consejo Nacional Electoral adujo que: “[…] De manera comedida manifiesto que, por parte de ésta Corporación, no se presenta vulneración de los derechos fundamentales del Accionante. Asimismo, el Consejo Nacional Electoral es respetuoso de las decisiones judiciales, si el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado, adoptaron decisiones dentro del proceso de Nulidad Electoral con radicado No. 23- 001-23-33-000-2020-00004-00/02, donde actuó como parte demandante, Yeermenson Velásquez Díaz, y como demandados, los diputados a la Asamblea Departamental de Córdoba, para el periodo constitucional 2020-2023, debemos atenernos a lo que la Jurisdicción disponga […]”. 18.

El Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 19. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de marzo de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por Yeermenson Velásquez Díaz, a través de apoderado judicial, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991 […]”. 20.

Consideró que: “[…] Haciendo un análisis de relevancia constitucional en el caso examinado, resulta evidente que el accionante, enfocó sus argumentos a las distintas irregularidades que dice afectaron el proceso de elección que le resultó adverso. Fundamentos fácticos que expuso como sustento de la pretensión de nulidad del acto de elección, es decir, que en esta sede constitucional insiste en los motivos y razones de la demanda de nulidad en especial la que adujo en el escrito a través del cual reformó la demanda y que la Sección Quinta, como juez de segunda instancia, consideró que resultaba extemporáneo al incorporar un nuevo cargo del cual pretendía derivar la alteración del resultado final de la votación. En este sentido, al estudiar la relevancia constitucional, es preciso advertir que tal y como se puso de presente en el acápite de antecedentes, el accionante, dentro del proceso especial de nulidad electoral, presentó solicitud de adición precisamente para que se incluyera en el estudio del segundo cargo, por diferencias entre los formularios E-14 y E-24, de la mesa que especificó en su escrito de reforma de la demanda.

Solicitud que le fue resuelta de manera desfavorable por el tribunal, el 20 de mayo de 2021, al considerar que en la sentencia se resolvieron de fondo todos los extremos de la litis y lo pretendido por el peticionario era reabrir el debate probatorio. De la misma manera, el recurso de apelación lo sustentó principalmente en la presunta omisión en que incurrió el tribunal al no pronunciarse sobre la mesa que adicionó en reforma de la demanda, y agregó que en el fallo de primera instancia se convalidaron algunas de las falsedades configuradas por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, sin tener en cuenta que, si bien en el Acta General de Escrutinio consta la inclusión de anotaciones sobre el recuento de votos, estas no fueron lo suficientemente claras y específicas, al detallar si, como consecuencia, hubo modificaciones y en que registros.

Del análisis de los anteriores planteamientos en correspondencia con los defectos alegados por el actor, como únicas causales que habilitan el control constitucional, concluye esta Sala que el accionante pretende utilizar esta acción como una tercera instancia, trayendo a colación los mismos supuestos fácticos que, por una parte, fueron invocados desde la interposición de la demanda electoral, en lo que respecta a las múltiples irregularidades que adujo fueron comprobadas y la necesidad de que sobre estas se realizaran las verificaciones y correcciones correspondientes, y, por otra parte, fueron invocados en dos oportunidades procesales distintas y consecuentes; la solicitud de adición de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación contra la misma providencia judicial, esto con respecto a la irregularidad sustentada en las diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24 de la zona 99, puesto 15, mesa 02 mesa del 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Corregimiento Crucero del municipio de Sahagún, identificada en la Divipol con el código 13-037-00-15-002 y que incorporó en el escrito de reforma de la demanda.

La parte accionante no fundamenta, en lenguaje estrictamente constitucional, cómo las providencias judiciales objeto de tutela, incurrieron en los defectos; sustantivo, por inaplicación del criterio de incidencia regulado en el artículo 287 del C.P.A.C.A y por desconocimiento del precedente, concretamente de la sentencia del 11 de marzo de 2021 frente a la cual tampoco expone la regla allí fijada y que fue desconocida por la Sección Quinta; defecto fáctico por indebida valoración probatoria; y violación directa de la Constitución Política, toda vez que no hay una argumentación tendiente a colegir la materialización concreta de una eventual afectación a los derechos ius fundamentales cuya protección invocó. Ello emana de la consideración de que el accionante se centra en esgrimir argumentos de legalidad que bien, correspondieron con la causa petendi que motivó la interposición de la demanda de nulidad electoral, o fueron producto de la declaratoria oficiosa de caducidad de la reforma de la demanda, sobre la cual se resolvió en providencia de fecha 09 de septiembre de 2021.

Haciendo hincapié sobre este último argumento de la declaratoria oficiosa de caducidad proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el accionante no plantea una argumentación sólida que desacredite, desde el plano de la contabilización del término de caducidad, el análisis realizado por la autoridad judicial referenciada, ni tampoco determina con precisión cómo dicha declaratoria impactó en sus derechos al debido proceso, de contradicción y cosa juzgada.

En cambio, teniendo en cuenta la postura del Consejo de Estado y de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del C.P.A.C.A, existe la posibilidad que el demandante adicione, aclare o modifique la demanda por una sola vez, siempre y cuando ello no implique una sustitución de todas las pretensiones de la demanda o de todas las personas demandantes o demandadas, pero para ello, y en tratándose de la materia electoral, deberá observar lo estipulado en el artículo 278 de la misma disposición normativa, en tanto, si bien la demanda podrá reformarse por una sola vez dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto admisorio, ello sólo podrá realizarse siempre y cuando no haya operado la caducidad, en caso contrario, se rechazará la reforma en relación con estos cargos […]”.

La impugnación 21. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] El fallo de tutela de primera instancia de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), emitido por este despacho, resuelve la improcedencia de la tutela radicada el 27 de enero de 2022, en un sentido que es inadmisible para este recurrente, teniendo en cuenta que, su base considerativa se fundamentó en (i) de que no hay una argumentación tendiente a la materialización compendiada a 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz una eventual afectación a los derechos fundamentales cuya protección invocó el accionante (ii) y que no plantea una argumentación sólida, ni tampoco determina con precisión cómo dicha declaratorias judiciales impactó en el derecho al debido proceso, de contradicción y cosa juzgada.

Dado lo anterior, este despacho desconoció y no fallo de fondo sobre los perjuicios emitidos por los diferentes operadores judiciales a lo largo del respectivo proceso judicial, sin establecer una verdadera valoración exhaustiva de la pruebas, yerros jurídicos y vicisitudes que se materializaron en una flagrante vulneración al debido proceso y de aquellos derechos que le son pertinentes al elegir y ser elegidos, y son ustedes los llamado a garantizar derechos fundamentales cuando el operador jurídico emita decisiones sin el respeto a las reglas del debido proceso […]”. […] “[…] 1.

Defecto sustantivo por la no aplicación del criterio de incidencia establecido en el artículo 287 del CPACA., que la jurisprudencia electoral ha ido extendiendo a otros eventos: Son dos los referentes que gobiernan el factor de incidencia del presunto vicio en el resultado de la elección. El primero es el artículo 287 del CPACA que habla de los presupuestos de la sentencia anulatoria: … “Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos” … Por su parte el numeral 3 del artículo 1 del Código Electoral contempla, sobre el principio de eficacia del voto: … “Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones, se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector”… Con base en ello la Sección Quinta ha desarrollado una teoría de incidencia que se aplica a todo tipo de juicios, incluyendo aquellos perfilados sobre actos de elección que no tienen origen en el voto popular.

Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de marzo de 201713, precisó que las irregularidades acaecidas deben tener la potencialidad de viciar la elección y, por tanto: “… para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella debe ser determinante en su formación” … Como se anticipó, esta teoría ha sido aplicada, inclusive en elecciones de personeros municipales, las cuales se realizan por concurso de méritos, es decir, sin la multitudinaria legitimación que emerge del voto popular, como ocurrió, por ejemplo, en la sentencia dictada por dicha Sección el 18 de marzo de 2021 dentro del expediente 81001-23-33-000-2020-00023-01 en el que se cuestionó la designación de ese representante el Ministerio Público en Arauca. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz 2.

Violación directa del artículo 83 de la Constitución Política por el quebrantamiento del principio de buena fe en la modalidad de confianza legítima y desconocimiento del precedente judicial de la Sección Quinta sobre la materia (jurisprudencia anunciada): El artículo 83 de la Constitución Política contempla que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”, el cual en asuntos judiciales se complementa con el principio de seguridad jurídica, que responde a la necesidad de que las decisiones de los jueces sean predecibles e imbuidas de criterios perdurables, a fin de que los ciudadano encuentren en ella la confianza necesaria para discernir sobre la juridicidad de su comportamiento.

Entonces, aunque en esta providencia la Sala replantea la tesis según la cual el factor temporal de la prohibición que prevé el artículo 179-5 constitucional se circunscribía a ejercer autoridad civil o política únicamente el día de las elecciones, pues tal interpretación resta eficacia a la norma constitucional - contrariando la finalidad de la prohibición de garantizar la igualdad entre los candidatos y de evitar el nepotismo- y, por ende, ahora ha de entenderse que tal limitante cobija o abarca todo el período a partir desde el día de la inscripción de la candidatura, tal postura no puede aplicarse en elecciones que se consolidaron con anterioridad a la construcción de esta nueva tesis jurisprudencial de la Sección Quinta […]”. […] “[…] Entonces, aunque en esta providencia la Sala replantea la tesis según la cual el factor temporal de la prohibición que prevé el artículo 179-5 constitucional se circunscribía a ejercer autoridad civil o política únicamente el día de las elecciones, pues tal interpretación resta eficacia a la norma constitucional - contrariando la finalidad de la prohibición de garantizar la igualdad entre los candidatos y de evitar el nepotismo- y, por ende, ahora ha de entenderse que tal limitante cobija o abarca todo el período a partir desde el día de la inscripción de la candidatura, tal postura no puede aplicarse en elecciones que se consolidaron con anterioridad a la construcción de esta nueva tesis jurisprudencial de la Sección Quinta […]”. […] “[…] En el caso concreto, se evidencia que las decisiones expuestas en la Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y sentencia de segunda instancia de fecha 9 de Septiembre de 2021 proferida por La Sección Quinta del Consejo de Estado, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor YEEMERSON VELASQUEZ al incurrir en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues ambas instancias omiten dar valor probatorio a las pruebas allegadas al plenario, e indiscutiblemente frente a desconocer criterio jurisprudencial en cuanto a no ordenar corregir las mesas de votación demandadas que presentan diferencias sustanciales entre lo incorporado en los E14 de escrutinio de mesa y E24 de escrutinio municipal y departamental, que en el acta general de escrutinio municipal si bien es cierto se enuncio que existió recuento de la mesa, no se determinó conforme a mandato legal como quedaba la misma en la enunciada acta de escrutinio, en pleno desconocimiento del debido proceso y del derecho electoral, lo que conlleva al 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz adoptar la decisión cuestionada, acreditar un actuar irregular, basado en actuaciones que afectaban los derechos fundamentales del accionante.

Es relevante enunciar que algunas mesas de votación en el Acta General de Escrutinio, en la descripción general figuran como RECONTADAS o que fueron objeto de RECUENTO, pero en el anexo final de las Actas Generales de Escrutinio, no figuran enlistadas como recontadas o sujeto de modificación, lo que quiere decir que teniendo las actas de escrutinio enlazadas con el sistema de software de escrutinio la opción de registrarse la modificación si existiere al realizarse el recuento, esta debería registrarse allí, lo que determina claramente que la votación no vario o se modificó para los candidatos respecto a lo incorporado en el E14 DE CLAVEROS, información que debe respetarse, y no dejarse o prestarse a equívocos voluntarios o involuntarios la registrada en el formulario E24., más cuando hoy las Actas Generales de Escrutinio cuentan con el listado al final, de las mesas que en realidad fueron objeto de recuento y especifican puntualmente y a detalle como quedaba la votación de ser modificada […]”. […] “[…] Al respecto, solicito Honorables Magistrados se tenga en cuenta el ultimo pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, dentro de la Sentencia de Nulidad Electoral de fecha 11 de Marzo de 2021, dentro de proceso contra elección de Senado de la Republica interpuesta por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, dentro del radicado: 11001032800020180008100 (acumulado) […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Generalidades de la acción de tutela 23.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos 24. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con los requisitos de ii) relevancia constitucional y iii) subsidiariedad. 25.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política, procediendo posteriormente a vii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 30.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento de los requisitos de i) relevancia constitucional y de ii) subsidiariedad.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 33. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201410, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 Ut supra página 6. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[12]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[14].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. [11] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [17]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 34.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado18: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto [15] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [17] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 18 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”19 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”20 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 35.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la 19Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Ibidem. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 36. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199121, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 37.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional22: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200923 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. 21 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 22 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original).

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 38. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley.

Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 39.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 40.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 41.Atendiendo a que, la Corte Constitucional24 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia 24 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 42.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 43.Atendiendo a que, la Corte Constitucional25 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 44.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 25 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 45.Atendiendo a que la Corte Constitucional26 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la participación política 46. Vistos el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo ese derecho puede […]”. […] “[…] 7.

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos […]”. 26 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz 47. Atendiendo a que, la Corte Constitucional27 frente al derecho a la participación política ha dicho que: “[…] “constituye garantía básica para lograr amplios espacios de legitimación democrática” y, además, que su ejercicio se convierte en una manifestación de la libertad individual de los ciudadanos, orientada a la intervención en la dirección de la comunidad política de la cual forman parte.

Con todo, el derecho de participación en el control político, se consolida como una garantía estructural del Estado Social de Derecho, en cuanto se relaciona con el derecho que les asiste a los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señale la ley (C.P. arts. 13, 40-7 y 125).

En efecto, este derecho no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino que también salvaguarda que quienes hayan ingresado a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que disponga la ley […]”. Análisis del caso concreto 48. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 49.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en sus respectivos escritos de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 50.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo 27 Corte Constitucional, Sentencia T-1005 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz siguiente: 50.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 9 de septiembre de 2021.

Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional 51. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que, tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación presentado al interior del proceso de nulidad electoral identificado con el identificado con número único de radicación 23001-23-33-000-2020-00004-02, el actor reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, tal como se observa en la siguiente tabla: ACCIÓN DE TUTELA ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN “[…] Igualmente ambas instancia omiten dar valor probatorio a las allegadas al plenario, e indiscutiblemente frente a desconocer criterio jurisprudencia en cuanto a no ordenar corregir las mesas de votación en las mesas de votación demandadas que presentan diferencias sustanciales entre lo incorporado en los E14 de escrutinio de Mesa y E 24 de Escrutinio Municipal y Departamental, que en el acta general de Escrutinio Municipal, si bien es cierto se enuncio que existió recuento de la mesa, no se determinó conforme a mandato legal como quedaba la misma en la enunciada acta de escrutinio en pleno desconocimiento del debido proceso y del derecho electoral […]”. […] “[…] Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Córdoba, se sirva adicionar la Sentencia mediante SENTENCIA COMPLEMENTARIA, por cuanto se omitió, valorar y estudiar dentro del Cargo 2.3. del ANEXO 2 DEL CARGO 2, en donde se describen las mesas demandas en la acción respecto a las irregularidades que se presentaron por diferencias injustificadas entre formulario E 14 de Claveros y E 24 Departamental, en donde sin justificación alguna se restan votos a mi poderdante, candidato U56 a la Asamblea Departamental de Córdoba por el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U […]”. […] 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz “[…]• Reitero respetuosamente se sirvan por vía de la presente acción constitucional ordenar adicionar la Sentencia, por cuanto se omitió, valorar y estudiar dentro del Cargo 2.3. del ANEXO 2 DEL CARGO 2, en donde se describen las mesas demandas en la acción respecto a las irregularidades que se presentaron por diferencias injustificadas entre formulario E 14 de Claveros y E 24 Departamental, en donde sin justificación alguna se restan votos a mi poderdante, candidato U56 a la Asamblea Departamental de Córdoba por el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U., en la siguiente mesa de votación: […]”. […] “[…] AMBAS INSTANCIAS OMITEN DAR VALOR PROBATORIO A LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PLENARIO, E INDISCUTIBLEMENTE FRENTE A DESCONOCER CRITERIO JURISPRUDENCIAL EN CUANTO A NO ORDENAR CORREGIR LAS MESAS DE VOTACIÓN DEMANDADAS QUE PRESENTAN DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LO INCORPORADO EN LOS E14 DE ESCRUTINIO DE MESA Y E 24 DE ESCRUTINIO MUNICIPAL Y DEPARTAMENTAL, QUE EN EL ACTA GENERAL DE ESCRUTINIO MUNICIPAL SI BIEN ES CIERTO SE ENUNCIO QUE EXISTIÓ RECUENTO DE LA MESA, NO SE DETERMINÓ CONFORME A MANDATO LEGAL COMO QUEDABA LA MISMA EN LA ENUNCIADA ACTA DE ESCRUTINIO, EN PLENO DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO ELECTORAL.

Es relevante enunciar que algunas mesas de votación en el Acta General de Escrutinio, en la descripción general figuran como RECONTADAS o que fueron objeto de RECUENTO, pero en el anexo final de las Actas Generales de Escrutinio, no figuran enlistadas como recontadas o “[…] En virtud de dicha adición, igualmente se debe adicionar y complementar el criterio considerado dentro de la sentencia, respecto al Principio de la Eficacia del Voto., por cuanto es evidente que, establecidas las irregularidades, estas son suficientes y alteran el resultado electoral.

En efecto es evidente que, al adicionarse 41 votos al partido de la U, no varia (sic) la cifra repartidora, por lo que en efecto el orden y cantidad de curules asignadas a cada partido no varía. El Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U “obtuvo el derecho a (4) curules en la Asamblea Departamental de Córdoba, por lo tanto, los candidatos con mayor votación por esa colectividad son quienes deben ocuparla […]”. […] “[…] En razón de lo anterior, el acto demandado declaró la elección de Antonio María Ortega Otero, José Hugo Restan Sánchez, Carlos Alfonso Burgos González y Jaime Mauricio Bello Díaz por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U“, por ser estos quienes obtuvieron la mayor votación en su partido, y es por ellos que ocupan las cuatro (4) curules asignadas a esta colectividad.

La quinta votación mayor por el Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U” la obtuvo el demandante con 19.754 votos, sin embargo, por tener esa colectividad asignada solo cuatro (4) curules, no resultó electo […]”. […] “[…] Reitero respetuosamente se sirvan adicionar la Sentencia, por cuanto se omitió, valorar y estudiar dentro del Cargo 2.3. del ANEXO 2 DEL CARGO 2, en donde se describen las mesas demandas en la acción respecto a las irregularidades que se presentaron por diferencias injustificadas entre formulario E 14 de Claveros y E 24 Departamental, en donde sin justificación alguna se restan votos a mi poderdante, candidato U56 a la Asamblea Departamental de Córdoba por 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz sujeto de modificación, lo que quiere decir que teniendo las actas de escrutinio enlazadas con el sistema de software de escrutinio la opción de registrarse la modificación si existiere al realizarse el recuento, esta debería registrarse allí, lo que determina claramente que la votación no vario o se modificó para los candidatos respecto a lo incorporado en el E14 DE CLAVEROS, información que debe respetarse, y no dejarse o prestarse a equívocos voluntarios o involuntarios la registrada en el formulario E24., más cuando hoy las Actas Generales de Escrutinio cuentan con el listado al final, de las mesas que en realidad fueron objeto de recuento y especifican puntualmente y a detalle como quedaba la votación de ser modificada.

Las mesas objeto de la demanda y puntualmente a que hace referencia el cargo 2. Dividido en 2.1., 2.2., y 2.3., NO FIGURAN ENLISTADAS DENTRO DE LAS ACTAS GENERALES DE ESCRUTINIO COMO OBJETO DE RECUENTO NI REGISTRAN MODIFICACIONES EN LA VOTACION DE ASAMBLEA, por lo que en todos los casos debe prevalecer la votación registrada en el E 14 DE CLAVEROS., que evidencia la asignación de votos inicial por parte de los jurados y registrado en el formulario de forma individual a cada partido y candidato.

Al respecto, solicito Honorables Magistrados se tenga en cuenta el ultimo pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, dentro de la Sentencia de Nulidad Electoral de fecha 11 de Marzo de 2021, dentro de proceso contra elección de Senado de la Republica interpuesta por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, dentro del radicado: 11001032800020180008100 (acumulado) […]”. […] “[…] Defecto sustantivo por la no aplicación del criterio de incidencia establecido en el artículo 287 del CPACA., el Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U., […]”. […] “[…] Solicito Honorables Magistrados se tenga en cuenta el ultimo pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, dentro de la Sentencia de Nulidad Electoral de fecha 11 de Marzo de 2021, dentro de proceso contra elección de Senado de la Republica interpuesta por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, dentro del radicado: 11001032800020180008100 (acumulado) […]”. […] “[…] Es relevante enunciar Honorable Magistrado que algunas mesas de votación en el Acta General de Escrutinio, en la descripción general figuran como RECONTADAS o que fueron objeto de RECUENTO, pero en el anexo final de las Actas Generales de Escrutinio, no figuran enlistadas como recontadas o sujeto de modificación, lo que quiere decir que teniendo las actas de escrutinio enlazadas con el sistema de software de escrutinio la opción de registrarse la modificación si existiere al realizarse el recuento, esta debería registrarse allí, lo que determina claramente que la votación no vario o se modifico para los candidatos respecto a lo incorporado en el E14 DE CLAVEROS, información que debe respetarse, y no dejarse o prestarse a equívocos voluntarios o involuntarios la registrada en el formulario E24., mas cuando hoy las Actas Generales de Escrutinio cuentan con el listado al final, de las mesas que en realidad fueron objeto de recuento y especifican puntualmente y a detalle como quedaba la votación de ser modificada.

Las mesas objeto de la demanda y puntualmente a que hace referencia el cargo 2. Dividido en 2.1., 2.2., y 2.3., NO FIGURAN ENLISTADAS DENTRO DE LAS ACTAS GENERALES DE ESCRUTINIO COMO OBJETO DE 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz que la jurisprudencia electoral ha ido extendiendo a otros eventos: Son dos los referentes que gobiernan el factor de incidencia del presunto vicio en el resultado de la elección. El primero es el artículo 287 del CPACA que habla de los presupuestos de la sentencia anulatoria: … “Para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores habrá lugar a declarar la nulidad de la elección por voto popular, cuando el juez establezca que las irregularidades en la votación o en los escrutinios son de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios serían otros los elegidos” … Por su parte el numeral 3 del artículo 1 del Código Electoral contempla, sobre el principio de eficacia del voto: … “Cuando una disposición electoral admita varias interpretaciones, se preferirá aquella que dé validez al voto que represente expresión libre de la voluntad del elector”… Con base en ello la Sección Quinta ha desarrollado una teoría de incidencia que se aplica a todo tipo de juicios, incluyendo aquellos perfilados sobre actos de elección que no tienen origen en el voto popular.

Así, por ejemplo, en sentencia del 27 de marzo de 201713, precisó que las irregularidades acaecidas deben tener la potencialidad de viciar la elección y, por tanto: “… para que aquella se materialice no solo debe probarse la existencia de una anomalía en la formación del acto, sino también que aquella fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

Esto significa que no cualquier irregularidad tiene la potestad de despojar al acto electoral de la presunción de legalidad de la que goza, sino que aquella RECUENTO NI REGISTRAN MODIFICACIONES EN LA VOTACION DE ASAMBLEA, por lo que en todos los casos debe prevalecer la votación registrada en el E 14 DE CLAVEROS., que evidencia la asignación de votos inicial por parte de los jurados y registrado en el formulario de forma individual a cada partido y candidato.

Al respecto, solicito Honorables Magistrados se tenga en cuenta el ultimo pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, dentro de la Sentencia de Nulidad Electoral de fecha 11 de Marzo de 2021, dentro de proceso contra elección de Senado de la Republica interpuesta por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, dentro del radicado: 11001032800020180008100 (acumulado) […]”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz debe ser determinante en su formación” … Como se anticipó, esta teoría ha sido aplicada, inclusive en elecciones de personeros municipales, las cuales se realizan por concurso de méritos, es decir, sin la multitudinaria legitimación que emerge del voto popular, como ocurrió, por ejemplo, en la sentencia dictada por dicha Sección el 18 de marzo de 2021 dentro del expediente 81001-23-33-000- 2020-00023-01 en el que se cuestionó la designación de ese representante el Ministerio Público en Arauca […]”. […] “[…] Defecto fáctico por valoración arbitraria de las pruebas, que condujo a que la Sección Quinta desconociera su propio precedente contenido en la sentencia del 31 de enero de 2019 y de contera violara el derecho del señor YEEMERSON VELASQUEZ a ser tratado de acuerdo con la regla que se desprende de esta decisión judicial: En el caso concreto, se evidencia que las decisiones expuestas en la Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y sentencia de segunda instancia de fecha 9 de Septiembre de 2021 proferida por La Sección Quinta del Consejo de Estado, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor YEEMERSON VELASQUEZ al incurrir en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues ambas instancias omiten dar valor probatorio a las pruebas allegadas al plenario, e indiscutiblemente frente a desconocer criterio jurisprudencial en cuanto a no ordenar corregir las mesas de votación demandadas que presentan diferencias sustanciales entre lo incorporado en los E14 de escrutinio de mesa y E24 de escrutinio municipal y departamental, que en el acta general de escrutinio municipal si bien es cierto se enuncio que existió recuento de la mesa, no se determinó conforme a mandato legal como quedaba la misma en la enunciada 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz acta de escrutinio, en pleno desconocimiento del debido proceso y del derecho electoral, lo que conlleva al adoptar la decisión cuestionada, acreditar un actuar irregular, basado en actuaciones que afectaban los derechos fundamentales del accionante.

Es relevante enunciar que algunas mesas de votación en el Acta General de Escrutinio, en la descripción general figuran como RECONTADAS o que fueron objeto de RECUENTO, pero en el anexo final de las Actas Generales de Escrutinio, no figuran enlistadas como recontadas o sujeto de modificación, lo que quiere decir que teniendo las actas de escrutinio enlazadas con el sistema de software de escrutinio la opción de registrarse la modificación si existiere al realizarse el recuento, esta debería registrarse allí, lo que determina claramente que la votación no vario o se modificó para los candidatos respecto a lo incorporado en el E14 DE CLAVEROS, información que debe respetarse, y no dejarse o prestarse a equívocos voluntarios o involuntarios la registrada en el formulario E24., más cuando hoy las Actas Generales de Escrutinio cuentan con el listado al final, de las mesas que en realidad fueron objeto de recuento y especifican puntualmente y a detalle como quedaba la votación de ser modificada.

Las mesas objeto de la demanda y puntualmente a que hace referencia el cargo 2. Dividido en 2.1., 2.2., y 2.3., NO FIGURAN ENLISTADAS DENTRO DE LAS ACTAS GENERALES DE ESCRUTINIO COMO OBJETO DE RECUENTO NI REGISTRAN MODIFICACIONES EN LA VOTACION DE ASAMBLEA, por lo que en todos los casos debe prevalecer la votación registrada en el E 14 DE CLAVEROS., que evidencia la asignación de votos inicial por parte de los jurados y registrado en el formulario de forma individual a cada partido y candidato.

Al respecto, solicito Honorables 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Magistrados se tenga en cuenta el ultimo pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado – Sección Quinta, dentro de la Sentencia de Nulidad Electoral de fecha 11 de Marzo de 2021, dentro de proceso contra elección de Senado de la Republica interpuesta por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, dentro del radicado: 11001032800020180008100 (acumulado) […]”. 52.

En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación presentado al interior del proceso de nulidad electoral identificado con el identificado con número único de radicación 23001-23-33-000-2020-00004-02, reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 53.

La Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor en su escrito de tutela, evidencia que alegó el desconocimiento del principio de congruencia. En ese orden de ideas, señaló lo siguiente: “[…] La Segunda instancia (Consejo de Estado – Sección Quinta), desconociendo el principio de cosa juzgada determina, en vez de adicionar la sentencia conforme a la solicitud en la Apelación determina declarar de oficio la Excepción de Caducidad de la Acción desconociendo el debido proceso, derecho de contradicción y la cosa juzgada respecto a la materia que el Tribunal Administrativo y Consejo de Estado ya habían determinado […]”. […] “[…] Respecto a lo anterior omitió el Honorable Consejo de Estado – sección quinta, tener en cuenta lo siguiente: o En efecto el auto admisorio de la demanda integro la reforma de la demanda debidamente presentada. o Respecto al mismo omite esta corporación se tramito en primera y segunda instancia excepción de caducidad frente a la demanda y su reforma, y que fue negado. o Bajo el principio de Cosa Juzgada no era factible de oficio entrar nuevamente a deliberar respecto a lo que ya había decisiones debidamente ejecutoriadaso No se tuvo en cuenta el paro nacional (hecho notorio) que 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz suspendió los términos judiciales en los Despachos del país el 4 de diciembre de 2019.

Por lo anterior, en efecto las decisiones de primera instancia al omitir pronunciarse de fondo respecto a la mesa debidamente adicionada e integrada a la demanda, y el de segunda instancia, al considerar de oficio en violación al principio de cosa juzgada que existió caducidad se incurrió en vía de hecho constitucional y vulneración a los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia […]”. […] “[…] Falsedad documental por diferencias injustificadas entre los registros consignados en los formularios E14 y E24, actos estos, que nos enmarcan en la causal No. 3 del artículo 275 de la ley 1437 de 2011 (causales de anulación electoral), para lo cual el concejo de estado sala de lo contencioso administrativo sección quinta a desarrollado preceptos como el siguiente: (…) en el devenir del proceso administrativo electoral se puede presentar que al comparar el contenido de esos documentos, los guarismos no coincidan debido a que: i) se hubiera presentado un recuento de la votación y éste varié el resultado plasmado en el E-14, en dicho evento tal modificación debe constar en el acta general de escrutinio y, ii) que los datos hubieran sido modificados sin ninguna justificación, es decir sin que medie reclamación o petición de saneamiento, situación que conlleva a que el acta general de escrutinio nada mencione al respecto y por ende se tenga la existencia de una irregularidad en el proceso de consolidación del escrutinio.

Es en esta última situación que se materializa la causal de nulidad prevista en el artículo 275 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, objeto de estudio en el presente medio de control, situación que puede conllevar según su incidencia a hacer nulas las elecciones a causa de la alteración en los documentos electorales que no coinciden con la realidad.

(Destacado por la Sala). Es decir, que, si se realizara una valoración efectiva de los formularios electorales de este caso en particular, se establecería irregularidades que el administrador de justica no estimo, lo que conlleva a una vulneración precaria a los derechos fundamentales que le asisten a mi prohijado, como Candidato a la Asamblea del Departamento de Córdoba para las elecciones del pasado 27 de octubre de 2019. de (sic) ahí que, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00615- 01 del 19 de septiembre de 2013, extendió la órbita del operador jurídico al analizar los actos de causales de nulidad bajo la siguiente disposición: (…) De otra parte, es del caso precisar que si bien, la circunstancia constitutiva de la reclamación, en principio no podría sustentar una acusación de nulidad electoral, no puede perderse de vista, que conforme el criterio zanjado por la Corporación “el análisis del operador jurídico no puede limitarse a descalificar per se o ab initio la invocación que haga la parte interesada de una situación de nulidad encuadrándola en una que sea propia de reclamación o viceversa, pues los poderes del juez de la nulidad electoral le permiten y le obligan a interpretar en forma armónica el dicho del postulante, a fin de darle el alcance correspondiente al real fundamento fáctico de la alegación” (las resaltas son de la Sala). 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz Es así como los operadores jurídicos del tribunal y el consejo de estado no debieron limitar su análisis a las contra posiciones de la parte demandada, sino por el contrario era necesario que interpretaran la base intrínseca de las pretensiones del demandante, en el ánimo de absolver integralmente junto con la ley, las diferencias injustificadas de los formularios E14 y E 24 […]”.

(Resaltado por la Sala). 54.Ahora bien, frente al desconocimiento del principio de congruencia, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esto es el recurso extraordinario de revisión28, previo al cumplimiento de los requisitos legales, antes de acudir a la acción de tutela.

Estudio del perjuicio irremediable 55.Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 56.Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional29: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser 28 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega el desconocimiento del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable30[…]” 57.Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 58.Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 59.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 18 de marzo de 2022 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-00706-01 Actor: Yeermenson Velásquez Díaz En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 18 de marzo de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.