CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 11001-03-25-000-2019-00587-00 Número interno: 4647 - 2019 Demandante: Carlos Emilio Díaz Anaya y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Medios de control: Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Con acumulación de pretensiones Auto que resuelve recurso de reposición contra providencia que ordenó escindir la demanda y no acumular las pretensiones de simple nulidad con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el Dr. Pablo J. Cáceres Corrales, apoderado de los actores, contra el Auto del 15 de marzo de 2022.

Hay que recordar que la Sala en este Auto dispuso que en este caso concreto no hay lugar a acumular las pretensiones y, en consecuencia, éstas se escindieron, así: de un lado, se admitió la demanda en lo relacionado con la pretensión de nulidad simple y, de otro lado, se abstuvo de pronunciarse sobre la admisión de la demanda en lo relacionado con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, por incompetencia, y, en su lugar, se ordenó remitir copia del expediente a los jueces administrativos de Cartagena, para que se resuelva sobre la admisión de la demanda en cuanto al contencioso subjetivo.

Esta Sala es competente para resolver el recurso de reposición, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. 1. Antecedentes 1.1. El recurso de reposición En primer lugar, el recurso de reposición explica las razones de la acumulación. Para ello se indica que el legislador a través de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca), artículo 165, introdujo la posibilidad de acumular pretensiones, con fundamento en el artículo 31 de la Constitución, que en su inciso primero dice: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

Agrega que “la apelación es un derecho de las partes que manifiestan su desacuerdo con la providencia de primera instancia y desean que el superior la revoque o modifique… Esta faculta implica que la parte tiene la capacidad dispositiva”. Continúa el recurrente señalando que es válido que el legislador introduzca excepciones al principio de la doble instancia y que un ejemplo de ello son las competencias en única instancia del Consejo de Estado, de los tribunales administrativos y de los jueces administrativos, consagradas en la Ley 1337 de 2011.

Añade que, aun así, una sentencia del Consejo de Estado “tiene una doble instancia en los anotados casos de la revisión y la tutela”. Sigue diciendo que el sistema interamericano de derechos humanos reclamó la doble instancia “para el caso de las sanciones penales”, no para casos contenciosos. Luego el recurso de reposición explica que en este caso se cumplieron todas las exigencias de ley para acumular las pretensiones, de suerte que el debate “se reduce a la procedencia de la acumulación planteada en la demanda”.

Y glosa el hecho de que el auto recurrido no estudió ni objetó el cumplimiento de los requisitos de la acumulación por parte de la demanda sino que sólo analizó los argumentos en pro y en contra de la acumulación y, por razones de conveniencia, escindió la demanda. Destaca el recurso que eso lo hizo la Sala “con un discurso que critica, más bien, al legislador”.

Concluye que la demanda cumple los requisitos de la acumulación y que por tanto así debe disponerse. En segundo lugar el recurso de reposición expone y critica los fundamentos del auto recurrido. Para ello se afirma que el auto recurrido incurre en una “falsa motivación jurídica, de orden categórico, porque cuando la misma Constitución en su Art. 31 permite al legislador eliminarla, quiere decir que esa doble instancia como principio no existe en el mundo del Estado social de derecho.

Es decir, la Sala de Conjueces desconoce ese Artículo 31 constitucional. Por ello, ingresando en una alarmante contradicción dice que únicamente el legislador puede limitar el derecho a la doble instancia”. Luego se pregunta el recurrente que, si aquí la demanda cumplió todos los requisitos para acumular, y se niega esa acumulación, ¿cuál es el argumento para suprimirle al actor la capacidad o facultad de escoger este camino procesal? Seguidamente el recurso anota que si la apelación no es disponible para las partes, ello la haría obligatoria, lo cual no es de recibo.

Continúa el recurso anotando que tampoco tiene razón el auto cuando expone que, de permitirse la acumulación, el Consejo de Estado se convertiría en tribunal de instancia, ya que hoy en día lo es. Agrega que la parte de nulidad y restablecimiento del derecho, las dos instancias tendrán lugar ante los jueces y tribunales administrativos, respectivamente, pero no ante el Consejo de Estado, quien “no se pronunciará jamás sobre este caso”.

Luego anota que es el actor, y no el juez, el que tiene la facultad de optar por la acumulación. Concluye que si nada de lo anterior fuere acogido y se estimare que “el legislador se equivocó, desconoció el derecho irrenunciable e indisponible de la doble instancia (considerado fundamental solamente por la Sala)”, se debería proponer “una reforma constitucional para eliminar la excepción del Artículo 31 de la Carta”. 1.2.

El Auto recurrido La Sala, por Auto del 15 de marzo de 2022, ordenó escindir la demanda y no acumular las pretensiones de nulidad simple con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. Observó en esa oportunidad la Sala que “Para decidir el asunto, esta Sala expondrá en primer lugar los argumentos a favor de la acumulación de pretensiones, en segundo lugar, los argumentos en contra de dicha acumulación y en tercer lugar se presentará la posición de la Sala”.

Esos grupos de argumentos se aprecian de manera resumida en la siguiente tabla: 2. Consideraciones La Sala confirmará la decisión recurrida. Para ello analizará uno a uno los argumentos del recurso de reposición, así: 1. Que la apelación es un derecho de las partes, lo que implica que la parte tiene la capacidad dispositiva: el recurrente confunde la posibilidad de que exista la apelación en general con la capacidad de apelar un caso en particular.

La primera la consagran la Constitución y la ley; la segunda es una decisión del usuario de la justicia. Pero del hecho de que una parte procesal tenga capacidad dispositiva para elegir entre apelar o no apelar, de allí no se sigue que la existencia en el mundo jurídico del recurso de apelación, como tal, pueda ser negociada o decidida por la parte, esto es, disponible para la parte.

Por tanto los dos actores tienen ciertamente derecho a apelar, pero no tienen derecho a derogar el recurso de apelación. Y si solo uno de ellos pudiere hacerlo a través de la acumulación de pretensiones, ello violaría el derecho del otro a la doble instancia. Expresado en otras palabras, la doble instancia es un derecho de doble vía: para el demandante y para el demandado.

El cargo no aplica. 2. Que es válido que el legislador introduzca excepciones al principio de la doble instancia: es cierto, pero eso no está en discusión. Ahora bien, del hecho de que el legislador tenga esta facultad, no significa que la pueda ejercer de cualquier manera. Por ejemplo, no podría establecer que el recurso de apelación no procede cuando el recurrente es negro o es una mujer.

Por tanto hay que distinguir el derecho formal del derecho material, de conformidad con el artículo 1° de la Constitución, que dispone que Colombia es un Estado social de derecho. Luego sí es válido que el legislador introduzca excepciones al principio de la doble instancia, pero de allí no se sigue necesaria y fatalmente que en este caso se introdujo una excepción a favor de los actores.

Lo uno no conduce a lo otro. El cargo no aplica. Esta solución encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al respecto dice: La consagración de excepciones por parte del Legislador al principio de la doble instancia no es una patente de corso que el Constituyente le hubiese conferido. Se trata de una autorización constitucional para ser cumplida sin violar el resto del ordenamiento constitucional, particularmente los derechos humanos… De la preceptiva constitucional se desprende que, si bien el legislador está facultado para crear y suprimir recursos ordinarios y extraordinarios en relación con las providencias que adopte el Consejo de Estado, no le es posible consagrarlos para las decisiones de unas secciones y excluir a otras, sin justificación de su viabilidad, pues la distinción injustificada repercute en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas que actúan ante el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo (subrayas no originales). 3.

Que una sentencia del Consejo de Estado tiene una doble instancia en los casos de la revisión y la tutela: no es cierto. Ni el recurso de revisión ni la acción de tutela son una nueva instancia de un proceso contencioso ya terminado, como lo ha señalado la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado en el primer caso como de la Corte Constitucional en el segundo. El recurso de revisión es un dispositivo excepcional de impugnación mediante el cual es posible examinar las sentencias emitidas por el contencioso administrativo que están revestidas de la cosa juzgada, por ser irregulares o ilegales, con la finalidad de restablecer el orden jurídico; cuando el vicio surja en la sentencia, es requisito que ella no sea susceptible del recurso de apelación, dice el numeral 5° del artículo 250 del Cpaca; por tanto este recurso, a pesar de su nombre, no es una nueva instancia para discutir el fondo del asunto, sino un proceso orientado a estudiar una sentencia irregular o ilegal, que, justamente, no sea apelable.

En cuanto a la acción de tutela, para el caso la tutela contra providencia judicial, es sabido, desde la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que ella no es una nueva instancia o una tercera instancia sino una acción constitucional autónoma, que procede por causales generales y específicas de procedibilidad, fijadas en la sentencia C-590 de 2005.

En consecuencia, no es cierto que una sentencia del Consejo de Estado tenga una segunda (o tercera) instancia en los casos de revisión y tutela. El cargo no aplica. 4. Que el sistema interamericano de derechos humanos reclamó la doble instancia para el caso de las sanciones penales, que no contenciosas: cierto, porque lo fallado en esa ocasión fue un tema penal, y así se anunció en el auto recurrido, donde la referencia a este antecedente se hizo a título de ejemplo, pero no de argumento central.

Ahora bien, del hecho de que una institución exista en derecho penal (ejemplo el derecho a ser asistido por un abogado) no implica, necesaria y fatalmente, que ella no exista en derecho administrativo, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia que más adelante se cita (vid infra). Lo uno no conduce a lo otro. El cargo no aplica. 5.

Que se cumplieron las exigencias para acumular las pretensiones, de suerte que el debate se reduce a la procedencia de la acumulación, tema que no fue estudiado: no es cierto que el tema no hubiese sido estudiado por la Sala. El Auto recurrido, luego de analizar los argumentos a favor y en contra de la acumulación, desciende al caso concreto y sienta su posición al respecto, por motivos que llamó “motivos de principio y motivos de conveniencia”, para concluir que la decisión “más justa y razonable” es la de escindir.

Y se escindió porque no se cumplían las exigencias legales, contenidas en el artículo 165 del Cpaca. Ahora bien, del hecho de que la Sala hubiese realizado un examen general sobre los argumentos a favor y en contra de la acumulación en general, no se sigue necesaria y fatalmente que el caso particular quedó en silencio. Lo uno no conduce a lo otro.

El cargo no aplica. 6. Que escindió la demanda por razones de conveniencia: tampoco es cierto. Dos grupos de argumentos se esgrimieron en el Auto recurrido para ordenar la escisión de la demanda: los que allí se denominaron “de principio”, relacionados con la garantía de los derechos humanos, y los también allí llamados “pragmáticos”. Pero estos últimos eran un complemento de los primeros, que eran los esenciales.

Luego el cargo no aplica. 7. Que la demanda cumple los requisitos de la acumulación y que por tanto así debe disponerse: no es cierto, como ya se indicó en el punto 5 (vid supra). 8. Que el auto incurre en falsa motivación porque la doble instancia como principio no existe en el mundo del Estado social de derecho, es decir que se desconoce el art. 31 constitucional: no es cierto que la doble instancia no sea un principio.

Lo es. Y tan lo es, que aquí se protege, por ser la solución más garantista y más acorde con la defensa de los derechos humanos. Y así también lo ha expresado la Corte Constitucional, con estas palabras, que permiten concluir que este cargo tampoco aplica: El principio de la doble instancia esta previsto en el artículo 31 de la Constitución Política… Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos… Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados.

En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional…, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal… Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia…” (subrayas fuera de texto). 9. Que, entonces, ¿cuál sería el argumento para suprimirle al actor la capacidad o facultad de escoger este camino procesal?: no es cierto que el auto recurrido le esté suprimiendo al acto una capacidad o facultad de apelar, por la sencilla razón de que en este caso el actor no tiene esa capacidad o facultad.

No se suprime lo que no existe. El medio de control que en cada caso se debe ejercer no lo escoge esta Sala de Conjueces sino la ley. Por tanto la facultad del actor para “escoger” se limita a decidir cuándo apelar o cuándo no apelar, en los procesos que sí permiten este recurso, y solo esos procesos. Pero es la ley la que “escoge” cuáles procesos tienen apelación Y cuáles no cuentan con este recurso.

Entonces al actor no se le está suprimiendo ninguna facultad, puesto que no la tiene. El cargo no aplica. 10. Que si la apelación no fuese disponible para las partes, ello la haría obligatoria: se trata de una falacia, conocida en la dialéctica como la “falacia del hombre de paja”, consistente en poner en boca del interlocutor algo que no ha dicho, para obtener sobre esas palabras una fácil victoria discursiva.

En este caso el Auto sí dijo que la apelación era indisponible para las partes, en el sentido de que no es facultad de una parte decir lo siguiente: “en estos procesos procede la apelación y en aquellos otros no”; eso es potestativo del legislador; por eso es indisponible. Lo que no dijo el Auto es que si un actor tiene la facultad de apelar en un caso concreto, eso fuese indisponible; eso nunca lo dijo la providencia recurrida.

Por tanto el recurso pone en boca del Auto algo que éste no dijo. El cargo no aplica. 11. Que el Consejo de Estado ya es hoy en día tribunal de instancia: no es cierto como tal. El Consejo de Estado es el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Colombia, órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, en casos puntuales actúa ciertamente como tribunal de instancia, pero eso no lo convierte en un simple tribunal de instancia. De nuevo, siempre con la misma lógica, del hecho de que el Consejo de Estado falle algunos temas como tribunal de instancia, de allí no se sigue, necesaria y fatalmente, que el Consejo de Estado sea un tribunal de instancia. Él es, se repite, el órgano de cierre de esta jurisdicción. El cargo no aplica. 12.

Que el Consejo de Estado no se pronunciará jamás sobre este caso: tampoco es cierto. De hecho el Consejo de Estado va a fallar este proceso de nulidad simple. Y ahí se pronunciará. Incluso, esa sentencia irradiará el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el efecto expansivo de sus decisiones y precedentes. Por otra parte, existen muchos procesos en los cuales el Consejo de Estado nunca se va a pronunciar, y eso en sí mismo no es ninguna irregularidad.

El cargo no aplica. 13. Que es el actor, y no el juez, el que tiene la facultad de optar por la acumulación: ya se anotó en el punto 9 de este escrito (vid supra), que el actor ciertamente es el que decide cuándo acumular (o apelar), pero en los casos en los que puede hacerlo, no en los que no tiene esta facultad. El actor sí tiene la facultad de “optar” por la acumulación, pero únicamente en los casos en los que el artículo 165 del Cpaca lo autoriza, no en otros, como en este caso, según se indicó ya.

El cargo tampoco aplica. De todo lo expuesto se aprecia que el recurso de reposición está atravesado por una lógica maximalista (si yo no puedo interponer algo, entonces nadie podría interponerlo nunca); por una lógica formal, propia de un Estado formal de derecho (si la Constitución permitió al legislador establecer excepciones a la doble instancia, cualquier excepción es válida); por una lógica reduccionista, que banaliza la doble instancia (al afirmar que no es un “principio” sino una mera disposición procesal exceptuable); y por una lógica que desconoce la relación de causalidad entre las partes de una oración (Si A, entonces B).

Por último, las opiniones personales y adjetivos del apoderado de la parte recurrente no serán objeto de pronunciamiento por parte de esta Sala. 3. Decisión Por lo expuesto, la Sala RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto del 15 de marzo de 2022, mediante el cual se ordenó escindir la demanda y se dispuso no acumular las pretensiones de nulidad simple con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: NOTIFICAR la presente decisión por estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, según lo previsto en los artículos 196 y 201 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: En firme esta providencia, CONTINÚESE con el trámite del proceso. Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente SALVA VOTO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA