Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez (E) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00037-00 (66633) Demandante: Ingeniería e Interventoría Nacional SAS (INALTER) Demandado: Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad Y Territorio – Administración Temporal Para El Sector De Agua Potable Y Saneamiento Básico Referencia: Recurso Extraordinario de Anulación Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aun cuando comparto el sentido y la mayoría de los argumentos de la decisión, estimo necesario aclarar mi voto, ya que existen algunas afirmaciones y fundamentos que no comparto, o razones que debieron explicarse en mayor medida.
A mi juicio, debió señalarse con mayor claridad que el pliego de condiciones, como instrumento normativo, no puede limitar la capacidad jurídica de los oferentes y, en este caso, ello se hizo a través del requisito que exigía 3 años mínimos desde la constitución de la sociedad. De otro lado, en la Sentencia se hace la afirmación, categórica, de que no pueden equipararse antigüedad y experiencia. Sin embargo, a mis ojos, no se señaló expresamente que la Ley no tiene una definición de lo que debe entenderse por experiencia, ni tampoco se desarrollaron con suficiencia las razones por las cuales no pueden equipararse.
Pese a ello, comparto la decisión por la sencilla, pero poderosa razón de que la experiencia debe leerse como un requisito en el contexto de la selección objetiva, lo que, en turno, exige una lectura de la Ley 1150 de 2007 sobre el particular y, en ese marco, la 2 de 2 fecha de constitución del oferente nada aporta para seleccionar objetivamente la oferta más favorable.
Finalmente, en el proyecto se mencionó que era posible declarar la nulidad de una disposición contenida en un pliego, pese a que la Ley indicara que opera la ineficacia de pleno derecho. Comparto plenamente esa afirmación, porque el hecho de que el ordenamiento decida establecer la sanción de la ineficacia no priva al juez de su actividad de control y la posibilidad de declarar la nulidad del acto.
En ocasiones, ante la duda de si ha operado o no una ineficacia de pleno derecho, estimo, será el juez quien tenga la última palabra.1 Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Sobre este asunto Hinestrosa sostuvo “Natural pensar en mecanismos que permitan resolver expedita y económicamente sobre la invalidez de las cláusulas negras y grises o derogatorias del ius cogens, tanto en lo que hace a la inmediación como a la celeridad del trámite, y que también faciliten las class actions, la intervención de organismos administrativos especializados y de ‘defensores del consumidor’ e incluso permitan una extensión de los efectos del pronunciamiento jurisdiccional”.
Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las Obligaciones, Volumen II. Negocio Jurídico, Tomo II. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, páginas 828 y siguientes.