w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233100020030010001 (0039-2012) Demandante: JAIME DE JESÚS ARANGO ECHAVARRÍA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Insubsistencia de nombramiento en la Fiscalía General de la Nación. Restablecimiento del derecho.

Decreto 01 de 1984 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión que negó las súplicas de la demanda incoada contra la Fiscalía General de la Nación. II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 El señor Jaime de Jesús Arango Echavarría mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo 2, demandó la nulidad de la Resolución 0-0771 de 26 de abril de 2002, suscrita por el Fiscal General de la Nación, por medio de la cual se le declaró insubsistente en el cargo de fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializado, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía. Además, que se condene a la entidad demandada al pago de los ingresos y beneficios económicos dejados de percibir por el actor desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado y 1 Folio 39 del cuaderno principal del expediente. 2 Decreto 1 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de l a demanda, 28 de agosto de 2002, folio 81 vto. del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 que para los efectos se declare que no existió solución de continuidad. Por otra parte, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y que se realice el ajuste de la condena en los términos del artículo 178 del CCA. 2.2.

Hechos: Como argumentos fácticos relevantes para resolver la presente controversia, narró los que se resumen a continuación: 2.2.1. El señor Jaime de Jesús Arango Echavarría participó en el concurso abierto llevado a cabo en la Fiscalía General de La Nación en 1994 y fue nombrado en provisionalidad como fiscal local mediante Resolución 0.1599 de 2 de agosto de 1994, del cual tomó posesión el 8 de septiembre del mismo año. 2.2.2.

Ante su meritorio desempeño, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito tal como consta en la Resolución 0-1333 de 4 de agosto de 1999 suscrita por el fiscal general de la nación. 2.2.3. Posteriormente fue designado fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos tanto en la ciudad de Bogotá, como en la ciudad de Medellín, e inclusive fue postulado para ocupar el cargo de coordinador de las Unidades de Apoyo a la Unidad Nacional. 2.2.4.

A pesar de contar con una trayectoria ejemplar al interior de la institución, fue declarado insubsistente mediante Resolución 0-771 del 26 de abril de 2002. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación El señor apoderado de la parte actora estructuró la demanda a partir de los argumentos que a continuación se resumen: 2.3.1.

Expedición irregular del acto administrativo. Con el fin de sustentar el cargo, señaló que el Consejo de Estado ordenó la implementación de las normas de carrera en el plazo perentorio de un año a partir de la fecha de ejecutoria de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 sentencia de 4 de octubre de 2001 3 y que como consecuencia de la misma la potestad nominadora del fiscal general de la nación se encontraba limitada desde aquél preciso momento, pues no era posible remover del cargo los funcionarios y empleados mientras se cumplía el lapso indicado por esta alta corporación pues ello la privaría de efectividad a la mencionada providencia. Además, hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional 4 según la cual no es posible reemplazar un nombramiento interino por otro igual y a diferentes pronunciamientos que se han presentado en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo que han acogido tal posición. 2.3.2.

Desviación de poder. Por otra parte, argumentó que en el caso concreto se produjo una desviación de poder puesto que el señor Arango Echavarría fue un funcionario idóneo, íntegro y que cumplió con sus responsabilidades a cabalidad. A lo anterior agregó que no puede confundirse lo discrecional con lo arbitrario, y que en el caso concreto el fiscal general de la nación no tuvo en cuenta tal regla, con lo cual se vulneró el principio de igualdad puesto que solo decidió desvincular al actor y no a otros funcionarios que se encontraban en su misma situación. Así mismo, manifestó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política existe estabilidad en el empleo, y en el caso concreto no se respetó tal principio.

Por último hizo referencia a los logros que alcanzó en su trayectoria en la entidad el mencionado profesional con lo cual puso en entredicho las razones de «buen servicio», en las que se presume que el acto está fundado. 2.4. Aclaración y corrección de la demanda 5 El señor apoderado de la parte actora presentó una aclaración y corrección de la demanda en la que argumentó que con la decisión objeto del presente proceso se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en sentencia de 23 de septiembre de 1999 declaró en un caso similar que la desvinculación de un servidor de la Fiscalía General de la Nación que ingresó a dicha entidad 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2001, radicación 25000232500020010035701, magistrado ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 4 Corte Constitucional, sentencia C – 741 de 2 de diciembre de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 5 Folios 98 a 101 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 mediante un concurso, no se podía dar mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional, sino que solo resultaba procedente en el caso de que se hubiera presentado una calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, o como consecuencia de la violación del régimen disciplinario o por las demás causas previstas en la Constitución y la ley 6.

Al respecto, señaló que el señor Arango Echavarría se sometió a todas las etapas del concurso adelantado en 1994 para ingresar a la Fiscalía General de la Nación y pese a ello el acto por medio del cual fue declarado insubsistente se produjo como si se tratase simplemente de un servidor de libre nombramiento y remoción. Además, realizó algunas precisiones respecto de las pruebas con fundamento en las cuales solicita la nulidad del acto administrativo demandado. 2.5.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación por intermedio de apoderado judicial 7 presentó escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones de la demanda y en el que expuso los argumentos que se resumen a continuación: En relación con la participación del señor Arango Echavarría en el concurso de ingreso a la entidad, sostuvo que en las instrucciones del mismo expresamente se manifestó que la provisión de cargos mediante tal método no era parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación y que simplemente buscaba garantizar la igualdad de oportunidades de los aspirantes y la evaluación de los méritos de éstos, y que por lo tanto la entidad no adquiría ningún compromiso con quienes lo aprobaran.

Por otra parte, indicó que el demandante siempre fue nombrado en provisionalidad, y la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que dicha característica es incompatible con la relativa estabilidad propia de los cargos de carrera. Así mismo, adujo que como consecuencia de lo anterior, para el momento en que el actor fue declarado insubsistente, era un servidor en calidad de «libre nombramiento y remoci ón» y que por tal razón no había necesidad de motivar el acto administrativo objeto de la presente demanda, pues pese a que ocupaba un cargo 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente 602 -99, magistrado ponente: Javier Díaz Bueno. 7 Folios 137 a 156 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de carrera, su vinculación no se realizó a través del sistema de méritos sino a través de un proceso informal de selección en el que se advirtió que no se le otorgaba a los aspirantes los derechos de la mencionada carrera administrativa, como lo son el de la estabilidad en el cargo y el de no ser removidos sino por las causales expresamente señaladas en la ley.

A su vez, puso de presente que en el Decreto 2699 de 1991 se establecieron las etapas que conforman el procedimiento a seguir para el ingreso a la carrera dentro de la Fiscalía General de la Nación, y sostuvo que quienes no han cumplido las etapas del respectivo concurso no pueden pretender gozar de la relativa estabilidad en el cargo que dicho sistema otorga por el simple hecho de ocupar un cargo catalogado por el legislador como de carrera administrativa.

Además de los argumentos reseñados, hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha expresado que el hecho de que una persona ocupe un cargo de carrera no implica ninguna prerrogativa especial para ésta ya que en tales eventos simplemente existe una expectativa que solamente se concreta con el nombramiento en período de prueba y con la resolución de inscripción. A lo anterior agregó que la resolución acusada se fundamentó en las facultades legales, y concretamente en la facultad discrecional que se encuentra contemplada en el numeral 2 del artículo 17 del Decreto 261 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 251 de la Constitución Política.

Por otra parte, insistió que el nominador podía disponer discrecionalmente de la permanencia o no del doctor Arango Echavarría en la entidad, puesto que ello se desprende de la característica de la provisionalidad y de las necesidades de buen servicio y que no es cierto que la remoción requiriera de un acto motivado, puesto que ello no se encuentra en ninguna norma de rango legal o constitucional.

Pese a que en la demanda no se incluyó ningún cargo en el que se acusara a la demandada de incurrir en falsa motivación, en la contestación de la demanda se argumentó que ello no se produjo y expresamente se manifestó que «en el acto administrativo objeto del presente pronunciamiento, no se evidencia una motivación falsa o errónea, ni una finalidad verdadera encubierta, ni fue ni es un simple pretexto de la administración para tratar de dar la apariencia de validez del acto administrativo, ni es distinta a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 correspondiente al «objeto» o «contenido» de dicho acto administrativo.

Por último y aun cuando para la fecha de contestación de la demanda no se había surtido la etapa probatoria dentro del proceso, manifestó que el señor Arango Echavarría no había logrado probar la desviación de poder y afirmó que el fiscal general de la nación no ejerció sus atribuciones con fines d istintos de los autorizados por la ley. 2.6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión mediante sentencia de 25 de julio de 2012 8, negó las suplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Respecto del cargo relacionado con la expedición irregular del acto administrativo, hizo énfasis en que éste se configura cuando la administración se separa y no integra en su decisión todos los procedimientos necesarios establecidos legalmente para proferir la decisión. De acuerdo con lo anterior, decidió que tal vicio no se presentó en el caso concreto puesto que la sola situación de ocupar un empleo de carrera no le entrega al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa y, por lo tanto, si la persona es nombrada en provisionalidad en virtud de facultades discrecionales, también en ejercicio de ellas puede ser removida, pues tales servidores carecen de fuero de inamovilidad.

En la decisión objeto de recurso, se señaló que la sentencia de 4 de octubre de 2001 que estableció un término perentorio para que fuera puesto en funcionamiento el sistema de carrera solo podía limitar la potestad nominadora en la medida en que se surtiera el respectivo concurso y quedaran en firme las listas de elegibles, lo que no sucedió en el proceso que se encuentra en estudio.

Por otra parte, manifestó que el no acatar la orden impartida por el Consejo de Estado no implicaba que en la expedición del acto atacado se hubiera cometido una irregularidad sustancial. Ahora bien, respecto de la desviación de poder, aseveró que es al accionante al que le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, lo cual no se consiguió 8 Folios 297 a 315 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 en el presente proceso, puesto que, si bien es cierto que la parte demandante logró probar la idoneidad del señor Arango Echavarría, no demostró la falta de idoneidad de su reemplazo.

Para el efecto, sostuvo que el desmejoramiento del servicio no es medible exclusivamente a partir de la hoja de vida y del perfil profesional, sino también a partir de factores como la productividad, la empatía que se logre en el entorno y ambiente laboral, el respeto, el decoro y otras que bien pueden ser valoradas por el nominador.

Con el fin de reforzar el anterior planteamiento expresamente manifestó lo siguiente: «No es posible afirmar categóricamente, sin el respaldo probatorio suficiente, que cuando el nominador efectúa cambios en la conformación del equipo de trabajo, de determinada dependencia o sección, las insubsistencias que se producen, invariablemente obedecen a motivaciones diferentes a las establecidas en la ley y en la Constitución, pues ellas deben aparecer nítidamente probadas en el dossier». 2.7.

El recurso de apelación. La parte demandante oportunamente interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión 9, en el que expuso su desacuerdo respecto de la providencia, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, se refirió a la forma en que fue resuelto el cargo de expedición irregular del acto administrativo, y al respecto sostuvo que la Fiscalía General de la Nación omitió cumplir con la orden impartida por parte del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de octubre de 2001, pues no tomó las medidas necesarias para poner en funcionamiento el sistema de carrera administrativa.

En concordancia con lo anterior, reiteró que el fiscal general de la nación no podía seguir ejerciendo sus funciones de nominador de la misma forma que lo hacía antes de proferirse el fallo referido, y que, por lo tanto, no era posible sustituir un funcionario en provisionalidad por otro en las mismas condiciones, pues el reemplazo se tenía que producir como consecuencia de un nombramiento en virtud de un concurso.

Además, señaló que la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha sostenido que los actos de retiro deben ser motivados 9 Folios 317 a 327 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 y manifestó que la declaratoria de insubsistencia del doctor Arango se realizó sin motivación alguna, lo cual no se ajusta a lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, proferida por dicha corporación. La señora apoderada puso de presente que la mencionada corporación declaró la nulidad de los actos de insubsistencia y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro a los cargos ocupados o a cargos equivalentes sin que exista solución de continuidad.

En relación con el segundo cargo, sostuvo que la persona que reemplazó al señor Arango Echavarría no tiene ninguna cualidad o calidad excepcional que le otorgara un mejor derecho que a éste, por lo que de allí se desprende la desviación de poder. Por otra parte, hizo referencia a la vulneración al derecho al debido proceso y que el acto administrativo fue proferido con falsa motivación, argumentos que no fueron expuestos en el trámite de la primera instancia. 2.8.

Alegatos de conclusión La entidad demandada presentó oportunamente sus alegatos 10, en los que solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, ya que la parte actora no probó que el fiscal general de la nación haya abusado de sus facultades constitucionales y legales al momento de proferir el acto administrativo demandado.

A lo anterior agregó que la parte actora no cumplió con la carga qu e le corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 2.9. Concepto del ministerio público. La agente del ministerio público rindió concepto 11 y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia que se acceda a las pretensiones de la demanda para lo cual expuso como argumento principal el hecho de que el actor sí fue nombrado como consecuencia de la aprobación de un con curso de méritos.

La procuradora tercera delegada ante esta corporación consideró que a pesar de la nota aclaratoria a la que hizo referencia la entidad demandada, según la cual la provisión de cargos mediante el 10 Folios 356 a 359 del cuaderno principal. 11 Folios 361 a 369 vto. del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 mencionado concurso no era parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación, no tenía por virtud derogar ni modificar el sistema de méritos que la Constitución Política edifica en su contenido.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 12 9 del Código Contencioso Administrativo. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Así las cosas, se resolverá la controversia de conformidad con los argumentos de la parte demandante, a partir del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al señor Jaime de Jesús Arango Echavarría, a partir del estudio de los cargos de expedición irregular del acto administrativo, y de desviación de poder. 3.4.

El acto acusado. En el folio 33 del cuaderno principal del expediente se encuentra la Resolución 0-0771 de 26 de abril de 2002, suscrita por el fiscal general de la nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Jaime de Jesús Arango Echavarría del cargo de fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En la mencionada resolución no se establecieron las razones que dieron lugar a su expedición. 3.5.

El acervo probatorio con base en el cual se habrá de proferir la decisión. En el expediente obran las siguientes piezas procesales con base en las cuales se resolverá la presente controversia: - En los folios 129 a 136 del cuaderno principal se encuentra el listado de personas que aprobaron el examen para aspirar al cargo de fiscal local en la seccional de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, dentro de los cuales está Jaime de Jesús Arango Echavarría. - En los folios 2 a 4 del cuaderno principal se observa la copia de la Resolución 0-1599 de 2 de agosto de 1994 por medio de la cual se nombró al actor en el cargo de fiscal local en la Dirección Seccional de Medellín. - En los folios 8 a 10 del cuaderno principal se halla la Resolución 011 de 10 de enero de 1995, por medio de la cual fue encargado como jefe de unidad local. - En los folios 15 y 16 del cuaderno principal está la Resolución 3084 de 8 de octubre de 1997 por medio de la cual fue encargado como fiscal delegado ante los Juece s Penales del Circuito número 48 de la Unidad Seccional Segunda Contra el Patrimonio Económico. - En los folios 17 y 18 del cuaderno principal se encuentra la Resolución 1029 de 10 de mayo de 1999 por medio de la cual fue encargado como fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito número 2 de la Unidad Seccional Primera de Vida. - En los folios 19 y 20 del cuaderno principal se puede observar la Resolución 1393 de 30 de junio de 1999 por medio de la cual fue encargado como fiscal delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos del Circuito número 2 de la Unidad Primera de Vida. - En el folio 21 del cuaderno principal, por su parte, se halla la Resolución 0-1333 de 4 de agosto de 1999 por medio de la cual se le nombra en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 - En el folio 22 del cuaderno principal, está la Resolución 2- 2186 de 12 de octubre de 2000 por medio de la cual se le encarga como fiscal delegado ante Jueces del Circuito Especializados de la Unidad Nacional de Fiscalía de Derechos Humanos. - En el folio 23 del cuaderno principal, se observa la Resolución 0-0015 de 3 de enero de 2001 por medio de la cual se le nombra en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante Jueces Penales de Circuito Especializados de la Unidad Nacional de Fiscalía de Derechos Humanos. - En el folio 25 del cuaderno principal, se encuentra la Resolución 2-2419 de 11 de octubre de 2001 por medio de la cual se ordena su traslado de la Unidad Nacional de Fiscalía de Derechos Humanos a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín en el mismo cargo. - En el folio 28 del cuaderno principal se puede ver el oficio 3836 de 9 de noviembre de 2001, suscrito por el jefe nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Alejandro Ramelli Arteaga, dirigido al director nacional de Fiscalías, en el cual se recomienda a Jaime de Jesús Arango Echavarría como coordinador de las Unidades de apoyo en la ciudad de Medellín. - En los folios 28 a 32 del cuaderno principal, se observa la Resolución 1010 de 6 de diciembre de 2001 por medio de la cual se designan los servidores que conforman las Unidades de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos en la Seccional de Medellín, dentro de los cuales se encuentra Jaime de Jesús Arango Echavarría. - En el folio 33 del cuaderno principal se encuentra la Resolución 0-0771 de 26 de abril de 2002 por medio de la cual el actor fue declarado insubsistente.

Por ser especialmente relevante para resolver la presente controversia, se procederá a hacer una comparación de los aspectos más relevantes de las hojas de vida del demandante y de la persona que lo reemplazó, las cuales se encuentran en el cuaderno 2 y en el cuaderno 2-1 del expediente. - Jaime de Jesús Arango Echavarría (folios 23 a 27 del cuaderno 2). «ESTUDIOS REALIZADOS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 SECUNDARIA: Colegio San Bartolomé “La Merced”.

Bachiller Académico, Santafé de Bogotá. 1975 UNIVERSITARIOS: Universidad de Medellín. Abogado Titulado, 1991. POST-GRADO: Cultura Política y Pedagogía de los Derechos Humanos. Universidad Autónoma Latinoamericana, Medellín, 1998. OTROS ESTUDIOS: Curso Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Escuela de Investigación Criminal y Criminalística y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de Colombia, julio de 2000. Taller de Vigilancia Epidemiológica en Violencia Intra- Familiar y Abuso Sexual. Metro Salud, Medellín, 1998. Curso “Contigo, Conmigo, con los otros construyamos una familia más humana”.

Fundación para el Bienestar Humano, Medellín, 1998. Derecho Internacional Humanitario Vigente. Gobernación de Antioquia, Medellín, 1998. Seminario de Direccionamiento Estratégico. Dirección Seccional de Fiscalías, Medellín, 1998. Gerencia del Servicio. SENA, Medellín, 1997. Módulo de Hombres Nuevos y Empresas Nuevas. SENA, Medellín, 1997.

Metodología de la Enseñanza I. Escuela de Investigación Criminal y Criminalística, Medellín, 1997. Seminario sobre Conciliación en el Proceso Penal. Fiscalía General de la Nación, Medellín, 1995. Congreso Latinoamericano de Familia siglo XXI. Medellín, 1994. Seminario de Taller de Alta Gerencia MBA. Materias Básicas del Administrador.

Municipio de Medellín, 1994. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Seminario Taller VESPA. Alcaldía de Medellín, 1994.

Seminario Regional sobre la Conciliación. Secretaría de Gobierno Departamental, Rionegro, 1993. Seminario sobre liderazgo. Centro Interamericano de Desarrollo Organizacional, Medellín, 1993. Seminario Taller Gerencia de Proyectos de Salud con énfasis en Farmacodependencia, Universidad de Antioquia, Medellín, 1992. Farmacodependencia y Alcoholismo.

Municipio de Medellín, 1992. Seminario Conciliación en Familia. Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, 1991. Actualización Jurídica. Municipio de Medellín, 1990. OBRAS PUBLICADAS Partícipe en Comisión Asesora del Proyecto Prevención y Atención de la Violencia Intrafamiliar. “Buscando Alternativas” Dirección Seccional de Salud de Antioquia, Editorial Microformas, Medellín, 1995.

Colaborador en el desarrollo del Proyecto de Vigilancia Epidemiológica sobre uso indebido de sustancias sicoactivas “VESPA”. Editorial MarínVieco Ltda., Medellín, 1993». - Andrés Roberto Echeverría Marulanda (folios 34 y 35 cuaderno 2.1) «ESTUDIOS REALIZADOS: (…) UNIVERSITARIOS: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. – FACULTAD DE DERECHO-.

TÍTULO OBTENIDO: ABOGADO. FECHA DE GRADO: Diciembre 18 de 1.990. CURSOS: ACTUALIZACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS PROCESALES. 1.990». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.6.

Las normas relativas a los nombramientos en la Fiscalía General de la Nación para la época de los hechos. Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 2699 de 1991 (estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación), que en su artículo 66 establecía que los cargos en dicha entidad podían ser o bien de libre nombramiento y remoción (en los casos en los que se trataba de servidores de confianza y manejo), o que debían ser provistos mediante el sistema de carrera.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-053 de 6 de febrero 1997 13 señaló lo siguiente: «El artículo parcialmente demandado, que a su vez modifica el 66 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, fue sustituido por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto del examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)».

Como se puede apreciar, la forma en que deben ser provistos los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentra establecida en la Ley Estatutaria de la Administración de Ju sticia que al respecto prescribe: «Artículo 130. Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

(…) Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial».

Por su parte, resulta importante hacer referencia al artículo 132 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la que se establece la forma en que deben ser provistos los cargos al interior de la Rama Judicial: 13 Corte Constitucional, sentencia C – 053 de 6 de febrero de 1997, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «ARTICULO 132.

FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICLAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.

PARAGRAFO. Cuando la autoridad que deba efectuar el nombramiento se encuentre en vacaciones, la Sala Administrativa del respectivo Consejo Seccional, designará un encargado mientras se provee la vacante por el competente, a quien dará aviso inmediato». Como se puede apreciar, el cargo que ocupaba el actor era uno de aquellos que la ley señala como de carrera.

Luego, al no haber sido provisto en propiedad, era posible proveerlo en provisionalidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Sin embargo, en la normativa no se hace referencia a los motivos que justifican la declaración de insubsistencia, por lo que es necesario exponer las posiciones tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en los que se estudia tanto la estabilidad en el empleo, como la motivación de los actos administrativos en los que se adopta una determinación tal. 3.7.

Jurisprudencia relacionada con la declaración de insubsistencia de servidores en provisionalidad. a. La posición del Consejo de Estado El Consejo de Estado se ha referido en diferentes oportunidades respecto de las declaraciones de insubsistencia de servidores nombrados en provisionalidad. En los distintos pronunciamientos ha analizado especialmente la necesidad de motivar el acto administrativo o no. La posición asumida por esta corporación no ha sido univoca, tal como lo expuso Jorge Iván Rincón Córdoba: «Hasta el año 2003, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado se caracterizó por ofrecer soluciones diversas frente a las pretensiones de reconocimiento de estabilidad en el empleo que demandaban aquellos empleados provisionales que habían sido despedidos mediante el ejercicio de una potestad discrecional sin que en el acto administrativo constara motivación alguna.

En un primer momento, la Subsección A, en algunos de sus fallos, reconoció en cabeza de estos servidores una estabilidad restringida; de tal forma, la decisión de la Administración sólo podía entenderse ajustada a derecho y respetuosa del derecho fundamental al debido proceso si en la misma constaban las razones por las cuales se procedía a la remoción. Posición del todo contraria a la asumida por la Subsección B, cuyas soluciones se ubicaron en el extremo contrario, al sostener que quien se encuentra en si tuación de interinidad no puede reclamar fuero de inamovilidad alguno, puesto que éste sólo puede reconocerse a aquellos que han ingresado al servicio después de haber aprobado un concurso-oposición; al no darse esta condición, el sometimiento a la potestad discrecional de remoción del nominador es ajustada a derecho, así como también lo es la no obligación de ofrecer los motivos que sustentan su utilización. La existencia de pronunciamientos encontrados condujo a la necesidad de unificación de la jurisprudencia, adoptando el juez administrativo la línea jurisprudencial asumida por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Subsección B. En primer lugar señala que la posición ocupada por el funcionario provisional no es equiparable a la ocupada por aquel que se encuentra inscrito y escalafonado en la carrera administrativa, así como tampoco puede asimilarse a la de un empleado de libre nombramiento y remoción. En el primer evento, no puede predicarse de él la estabilidad en el empleo, la cual sólo se adquiere una vez que se han cumplido los requisitos de mérito y capacidad exigidos constitucionalmente; en el segundo, no se puede hablar de un régimen de libre nombramiento y remoción porque el cargo ocup ado dentro de la estructura es de aquellos que pertenecen a la carrera.

Esta situación especial no otorga derecho alguno de permanencia, al contrario, genera una doble inestabilidad. Al no pertenecer a la carrera, el empleado en mención puede ser desvinculado en cualquier momento y de manera discrecional por el nominador, así como también puede ser desplazado por aquel que haya aprobado el concurso de méritos y tenga derecho a ocupar el empleo respectivo.

En consecuencia, el empleado nombrado en provisiona lidad tiene un carácter precario y temporal. Por lo tanto la posibilidad de libre de cese puede ejercerla el nominador cuando lo considere oportuno, sin que para ello sea relevante el que no se haya culminado o realizado el respectivo proceso selectivo necesario para la provisión definitiva del cargo.

Por ende, no cabe un reconocimiento de estabilidad en el empleo que se desprenda de la circunstancia de no haberse provisto la plaza ocupada mediante la fórmula del concurso-oposición. El no reconocimiento de permanencia se acompasa con una asimilación del régimen de provisionalidad al régimen de los empleados de libre nombramiento y remoción, de modo que no es indispensable la utilización de procedimiento alguno, así como tampoco la motivación constituye un re quisito de legalidad de la decisión administrativa que contenga la desvinculación. No es trasplantable el sistema de remoción propio de los funcionarios de carrera, extendiendo un derecho de permanencia del servicio sustentado en la naturaleza del cargo, porque ello implicaría reconocer este estatus a los interinos sin que éstos hubieran cumplido los requisitos constitucionales y legales requeridos, desvirtuando así el modelo de función pública.

De ahí que en los casos en los que se presenta supresión de em pleos por reestructuraciones internas no proceda la incorporación, no sea factible reconocimiento alguno de derecho preferencial a ocupar los empleos que se hayan creado o modificado en la nueva planta de personal, y tampoco quepa derecho alguno a ser indemnizado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En algunas ocasiones las reglas precisadas con anterioridad se matizan si la desvinculación del interino se presenta dentro de los cuatro meses previstos para la celebración del concurso; en estos casos algunos fallos jurisprudenciales han asimilado la situación del provisional con la del empleado de período.

Por consiguiente, el retiro realizado antes del vencimiento de dicho término se torna improcedente dando cabida a un restablecimiento del derecho. Empero, como en la mayor parte de los casos no puede ordenarse el reintegro, por haberse superado el tiempo previsto de provisionalidad, lo que procede es el pago de salarios y prestaciones correspondientes al faltante del plazo contemplado en el acto administrativo por medio del cual se realizó la designación. Como el supuesto de hecho expuesto constituye la minoría de los casos, siendo lo común la superación del término previsto por la norma legal para la celebración del proceso selectivo correspondiente, el juez administrativo en la mayoría de las sentencias sobre el tema aboga por la aplicación del principio según el cual en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen (contrarius actus); de tal modo, el que se reconozca discrecionalidad en el nombramiento trae como consecuencia lógica que se reconozca discrecionalidad en el momento de la remoción. Esta circunstancia genera dos consecuencias: de una parte, la declaratoria de insubsistencia se presumirá siempre ajustada a derecho, y aunque no se expliciten las razones de la misma, se entenderá que la determinación asumida obedece a las “reales necesidades del servicio”; de otra parte, la posibilidad de declaratoria de nulidad del acto administrativo de desvinculación se centrará en comprobar que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder, recayendo toda la carga de la prueba en cabeza del demandante.

Así, no basta con comprobar el buen desempeño en el cargo, porque éste “no genera fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la Administración ejercite la facultad discrecional que se presume ejercida en aras del buen servicio. Así las cosas, como ya lo precisó esta sala no es el nominador el llamado a demostrar en qué sentido quiso mejorar el servicio, sino que es el funcionario retirado quien debe llevar a la convicción al juez, a través de pruebas fehacientes de que los cargos que endilga a los actos de retiro son ciertos”» 14.

Tal como lo expone el mencionado autor, a partir del año 2003 esta corporación decidió que no es necesario motivar el acto 14 Jorge Iván Rincón Córdoba, Derecho administrativo laboral, Empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad laboral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, págs. 360 a 363.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 administrativo por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario vinculado en provisionalida d, puesto que se presume que las razones que dan lugar a la misma radican en el buen funcionamiento de la administración pública.

Al respecto, se pueden encontrar los siguientes ejemplos. En sentencia de 12 de febrero de 2004, esta corporación manifestó: «El pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por ello, no hay inscripción automática en el escalafón, ni el hecho de desempeñar un cargo de carrera otorga fuero de relativa estabilidad.

Para obtener el ingreso a un empleo en el escalafón de la carrera, es necesario obten erlo por los medios legales y merecerlo mediante el concurso. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, son las condiciones para predicar los derechos que otorga la carrera administrativa.

A su turno, el retiro del servicio de un empleado que ostenta tal condición, está rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, puede dar lugar a la declaratoria de insubsistencia, como lo prescribe el artículo 42 en concordancia con el artículo 37 literal a) de la Ley 443 de 1998 y el inciso 2º del decreto ley 2400 de 1968.

Entender pues la prescripción del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 como pretende el demandante, llevaría al absurdo de predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo.

Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma. Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante al pedir la nulidad de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 expresión “o provisional” del artículo 1950 de 1973, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo» 15.

Por otra parte, en sentencia de 28 de junio de 2012 fue aún más vehemente y se pronunció respecto de las decisiones de la Corte Constitucional que exigen la motivación de los actos de insubsistencia y a los que se hará referencia más adelante: «Esta Sala en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre el tema, al referir que la exigencia de la motivación en la materia de estudio tendría como único fundamento el hecho de que la Corte así lo haya establecido, por sí y ante sí, arguyendo ser la única y autorizada intérprete de la Constitución y, como se verá, con argumentos apartados de la fenomenología que pretende analizar, lo mismo que apartados de la voluntad del legislador, establecida en cumplimiento del principio democrático, uno de los pilares de la institucionalidad del Estado Colombiano. Cuando la Corte exige la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de nombramientos provisionales en cargos de carrera, utiliza una primera premisa estrictamente formal, que en la realidad no se cumple, pues tiene que ver con la aseveración de que en la provisión de cargos de carrera de manera provisional impera el carácter técnico del mismo, mientras que en los cargos de libre nombramiento y remoción priman motivos de confianza en el sujeto elegido.

Lo anterior no es cierto, pues las verdaderas condi ciones técnicas del candidato y del empleo sólo cobran vigencia en la medida en que la vinculación se haga previo concurso de méritos. En lo demás, la práctica ha enseñado que los nominadores sólo se aseguran de que los postulados por amistad, por razones políticas o de otra índole, formalmente cumplan los requisitos generales para el cargo, sin importar las competencias técnicas o profesionales.

Debe traerse a colación que la citada Corporación, al revisar la constitucionalidad de las normas de las Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992, que permitían el acceso automático a cargos de carrera, aseveró precisamente que los procesos de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2004, expediente 3016 -01, magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 selección tenían el fin de examinar y valorar las capacidades técnicas, profesionales y morales de los postulados a ocupar cargos públicos de carrera.

Al respecto, la Corte sostuvo: (…) Por lo anterior, resulta equivocado que se prediquen condiciones técnicas y profesionales con miras a dar una pretendida inamovilidad a quienes no la tienen, pues materialmente dichas condiciones no han sido verificadas y, en últimas, lo que impera es la cercanía de los nombrados con los nominadores o con los intermediarios de turno. De otra parte, cuando la Corte afirma que la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa, desconoce que el administrado abocado a una insubsistencia tendrá la posibilidad de leer e interpretar, a partir de las circunstancias que rodeaban su desempeño como empleado estatal, cuál es la eventual causa apartada de la legalidad, del buen servicio y del interés general, que podrá utilizar para demandar y lograr la anulación de este tipo de actos administrativos, cuando es as circunstancias así lo permitan.

Con lo anterior, no podrá alegarse la violación del derecho de defensa del declarado insubsistente, pues de todas maneras tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en ejercicio de las diferentes acciones contenciosas para que la desviación de poder que hubiere podido presentarse sea analizada, y de acuerdo con la prueba allegada al expediente sea corregida, garantizando de esta manera el derecho de defensa.

La posición defendida no es arbitraria ni carente de sentido en la teoría de los actos administrativos, como tampoco en la dinámica de su control a través de las acciones contencioso administrativas. (…) El otro soporte que utiliza la Corte para establecer la necesidad de motivación de los ac tos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad, es la improcedente asimilación, a su juicio, entre cargos de carrera provistos en provisionalidad y cargos de libre nombramiento y remoción que reitera la jurisprudencia del Consejo de Estado; argumento frente al cual ha de oponerse que la Sala entiende y acepta la diferencia que hay entre Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 estas dos categorías jurídicas y que se trata de una asimilación para un propósito específico, que no fue una iniciativa de esta Corporación, pues ella provino de la misma ley.

No obstante que el artículo 22 de la Ley 27 de 1992 haya sido declarado inexequible por razones puramente formales, es necesario recordar que éste haciendo alusión a quienes debían acreditar requisitos para acceder automáticame nte y en propiedad a cargos públicos de carrera, establecía que: “Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. …”.

Abundando en razones a partir de las cuales la Sala mantendrá distancia con la postura que la Corte reiteró en la Sentencia T-254 de 2006, se estima necesario traer a colación el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que dispone:

ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no per tenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734-00 de 21 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.) Una interpretación de esta norma a la luz del artículo 125 de la Carta, establece que la distinción hace referencia únicamente a dos categorías a saber: nombramientos de personas como empleados públicos de carrera y nombramientos de personas como empleados de libre nombramiento y remoción. Seguidamente, debe interpretarse la voluntad del legislador extraordinario en el sentido de hacer referencia a dos generalidades, a dos categorías –las mismas que ahora consagra el artículo 125 de la Carta y antes referidas-, no a la excepción de los nombramientos provisionales, pues si bien la noción del nombramiento provisional no es extraña al texto de dicho decreto, su artículo 3º textualmente señala: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 “Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en: de libre nombramiento y remoción y de carrera.”.

La Corte olvida tres aspectos trascendentales de la voluntad del legislador respecto del tema central de la motivación: El primero, consiste en que el artículo 107 d el Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968, establece con plena vigencia:

ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña. El segundo es que si bien es cierto, en un comienzo, luego de la expedición de la Ley 443 de 1998, el legislador estableció una estabilidad de quienes eran nombrados provisionalmente en cargos de carrera, ya que el Decreto 1330 de julio 13 de 1998, en virtud del cual se reglamentaba parcialmente aquella ley, consagraba la prohibición para los nominadores de declarar insubsistente el nombramiento de los empleados con carácter provisional, no es menos cierto que dicho decreto fue derogado en su integridad por el Decreto 1754 de agosto 26 de 1998.

En tercer lugar y en la misma proyección, debe decirse que el Decreto 2504 de 1998, modificatorio del artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, dispone que debe entenderse “… por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. …”, lo que deja por fuera la presunta estabilidad relativa.

Y, seguidamente, que el artículo 7º del mismo Decreto 1572 de 1998, en su parte final señala: “…El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador”. Nótese que esta regulación específica de la desvinculación de los provisionales, no estableció que fuera motivada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 En ese orden, se concluye que el estar en provisionalidad no otorga ningún fuero de estabilidad relativa, no porque de manera caprichosa así se haya establecido por esta Jurisdicción sino porque es la misma ley la que ha previsto que estos casos de empleados provisionales tengan para su desarrollo el mismo tratamiento de aquellos de libre nombramiento y remoción, porque de lo contrario se estaría creando por jurisprudencia una nueva categoría de empleados no autorizados por la ley (…)» 16.

Como se puede advertir a partir de la jurisprudencia transcrita, esta corporación ha entendido por una parte que los servidores nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad relativa; y, adicionalmente, que los actos administrativos por medio de los cuales los nombramientos son declarados insubsistentes (realizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004), no requieren de motivación y que de ello no se deriva necesariamente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. b. La posición de la Corte Constitucional.

Como se anunció anteriormente la posición de la Corte Constitucional es contraria a la que ha defendido esta corporación, tal como se señaló en la sentencia de unificación SU – 250 de 26 de mayo 1998, en la que expresamente se expuso lo siguiente: «(…) El ordenamiento jurídico contemporáneo preve (sic) un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad.

Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo.

Y es que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparación de lo discrecional y lo que no requiere justificación. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 1799 -09, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Aunque el constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fe no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho.

(…) Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C -054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”.

(…) La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso -administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).

Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oíd o y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica y engloba, en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 colocarse en el marco del art. 29, por ser esta norma de carácter abierto.

Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa. No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.

Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para “actuaciones judiciales y administrativas”, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P.» 17.

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional puso de presente que la falta de motivación atenta contra el principio de publicidad, así como contra el derecho al debido proceso, es decir que por una parte resulta contraria a los principios de la función administrativa y por otra a la garantía de los derechos fundamentales. Resulta importante resaltar que la Corte Constitucional dejó claro que la excepción al deber de motivar se encuentra en empleos de libre nombramiento y remoción, que son taxativamente establecidos por el legislador.

Lo expuesto por la mencionada alta corte, fue reiterado en la sentencia C – 279 de 2007, en la que específicamente se refirió a la situación que se presentó en la Fiscalía General de la Nación, en la que sostuvo: «En múltiples oportunidades, la Corte ha conocido de solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador.

En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna. Los 17 Corte Constitucional, sentencia SU 250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 fundamentos de las anteriores decisiones se pueden resumir de la siguiente manera: - El derecho al debido proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las reglas específicas que rigen dichas actuaciones.

En la Sentencia T-653 de 2006 se definió este derecho como: “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.” - La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas.

Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”.

La Corte también ha distinguido entre l a desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha motivación. Así, desde la sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombram iento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 - Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia.

Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. - Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados p ara garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo 18». Por otra parte, en la sentencia T-011 de 2009 señaló que la tutela es el mecanismo para solicitar que se ordene motivar un acto en el que se declaró la insubsistencia de un servidor en los siguientes términos: «…Para la Sala resulta evidente que no obstante la expresión de los anteriores considerandos, no se ha cumplido en este caso con la exigencia de motivar el acto de desvinculación del empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, puesto que no pu ede tenerse por tal, la mera afirmación sobre la naturaleza provisional del nombramiento, y la sustentación del acto en la consideración sobre el carácter discrecional del acto de 18 Corte Constitucional, sentencia C – 279 de 18 de abril de 2007, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 remoción y la consiguiente ausencia de necesidad de motivación. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la desvinculación del servicio de una persona que ocupa en provisionalidad un empleo de carrera sólo puede producirse, o porque el cargo va a ser ocupado por persona designada mediante concurso de méritos, o porque existe una razón que así lo justifique desde la perspectiva del servicio.

En este caso, como quiera que en la misma resolución mediante la cual se declaró la insubsistencia de la actora, para reemplazarla, se designó a otra persona, también en provisionalidad, habría sido necesario expresar en la resolución las razones de conveniencia del servicio que daban piso a la decisión. Sin embargo, es evidente que, en este caso, las razones de servicio para la desvinculación, de existir, se mantuvieron en reserva y que, por consiguiente, no es posible saber si hay una consideración legal y constitucionalmente válida para el efecto.

Ello permite concluir que se ha desconocido en este caso el derecho que, en los términos que se han reseñado en esta providencia, le asiste a la actora para que el acto mediante el cual fue declarada insubsistente sea debidamente motivado. En esas condiciones, encuentra la Sala que la actuación de la Administración resulta violatoria del derecho al debido proceso de la peticionaria y, dadas las circunstancias de la actora que obran en el expediente y no fueron desvirtuadas –madre cabeza de familia que tenía en su salario su única fuente de ingreso-, también afecta su derecho al trabajo y al mínimo vital.

Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia constitucional que se ha reseñado en esta sentencia, relacionada con la violación del derecho al debido proceso derivada de la abstención de fundamentar la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de una persona que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, habrá de concederse el amparo y revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la acción de tutela.” (Subrayas fuera del texto original).

Por último es necesario indicar que siguiendo los lineamientos trazados en anteriores pronunciamientos, frente a situaciones donde se observa el desconocimiento del derecho al debido proceso por ausencia de motivación del acto de insubsistencia, se ha considerado procedente conceder la protección solicitada y ordenar a la entidad accionada que motive el acto administrativo de desvinculación siguiendo los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, a fin de permitir que el afectado acuda a la jurisdicción contencioso administra tiva Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 a controvertir tal determinación, con la advertencia de que si la entidad demandada no cumple lo ordenado, debe reintegrarlo al mismo cargo o a uno equivalente».

Ahora bien, es imprescindible poner de presente que la falta de motivación de los actos que declararon insubsistentes los nombramientos de servidores de la Fiscalía General de la Nación fue objeto de sentencia de unificación. En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU – 917 de 2010, realizó el siguiente estudio: «(…) En consecuencia, si bien le asiste la razón al Consejo de Estado cuando señala que el nombramiento en provisionalidad no convierte al funcionario en uno de carrera y que su nombramiento no tiene un sustento técnico; no la tiene cuando considera que la falta de motivación del acto de desvinculación no desconoce los principios y derechos que integran la Constitución, pues esa Corporación para llegar a tal conclusión deja de lado el análisis sistemático e integral que exige el texto constitucional.

Esta Corporación no desconoce el hecho cierto que, en estos casos, el nominador hace el respectivo nombramiento bajo el entendido que la persona designada podrá desempeñar en forma adecuada la función asignada, nombramiento que sólo atiende al cumplimiento de los requisitos mínimos que se exigen para el desempeño de la función, por cuanto no se agota un sistema de selección objetiva, es decir, hace uso de su discrecionalidad para efectuar la designación respectiva.

Sin embargo, el ejercicio de esa discrecionalidad no le confiere la facultad de ejercer su potestad de desvinculación sin que justifique o aduzca una razón para tal decisión. Esta motivación, es la que permite erradicar la arbitrariedad en el ejercicio de dicha atribución. A tiempo que le permitirá al servid or, conocer las razones de la decisión de la administración. El que se pueda demandar el acto de desvinculación no impide exigir la motivación del acto, por cuanto lo que está en juego en estos casos, son principios caros al Estado de Derecho, con una alta repercusión e incidencia directa en los derechos fundamentales de los administrados. 2.3.9.

Por tanto, la tesis del Consejo de Estado no puede ser acogida y como tal, corresponde a los jueces, sin importar la jurisdicción que estén ejerciendo, acatar la doctrina de la Corte Constitucional en el sentido de que los actos administrativos de desvinculación de un provisional que ejerce un cargo de carrera debe ser motivado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 (…) La abierta discrepancia que existe entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional necesariamente debe ser superada para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, así como para salvaguardar otros principios constitu cionales no menos importantes como el de confianza legítima, la coherencia sistémica y la seguridad jurídica, lo que sólo ocurre mediante la procedencia de la tutela contra las providencias, y en este caso particular con la revisión y unificación de jurisprudencia por la Corte Constitucional.

(…) 6.3.- La jurisprudencia del Consejo de Estado desconoce el precedente constitucional en detrimento de principios y derechos constitucionales Cuando una autoridad judicial considera que no existe el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad y con fundamento en ello se abstiene de anular tales actos, se configura una causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales: el desconocimiento del precedente constitucional.

En efecto, en estos casos se desatiende de manera abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia, por lo demás sólida, reiterada y uniforme, que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como intérprete máximo de la Constitución. (…) En suma, se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la justicia cuando una autoridad judicial, en franco desconocimiento de la ratio decidendi de la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional, considera que el acto de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad no requiere motivación alguna y con ese argumento se abstiene de d eclarar la nulidad de dicho acto así como el restablecimiento del derecho».

A partir de las sentencias transcritas se puede concluir que para la Corte Constitucional no resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor nombrado en provisionalidad por las razones que se resumen a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 1.

En primer lugar, porque ello atenta contra la cláusula de Estado de Derecho que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. 2. En segundo lugar, porque se encuentra en contravía del derecho al debido proceso, dado que, al no expresarse las razones con fundamento en las cuales se adoptó la decisión se dificulta el ejercicio del derecho de contradicción y defensa precisamente por la dificultad de «inferir» la voluntad del nominador. 3.

Así mismo, porque ello no se aviene a los principios de la función administrativa y concretamente al de publicidad, del cual se deriva que la motivación constituye una condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho, pues es claro que la sociedad en general y el administrado en particular tienen derecho a estar informados no solo de las decisiones adoptadas por los poderes públicos, sino a conocer con claridad las razones q ue le han servido de sustento, pues la falta de conocimiento de los motivos en que se fundamenta un acto administrativo en nada se diferencia de la arbitrariedad y el despotismo. 4.

Por otra parte, porque no se ajusta a la ley y específicamente al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo que establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria cuando afectan a particulares y porque tampoco se ajusta a los límites que el artículo 36 del mismo estatuto le impuso al ejercicio de la facultad discrecional, dado que se debe adecuar a los fines de la norma y porque debe guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa. 5.

Se suma a lo anterior, porque desconoce el derecho a la estabilidad laboral que se desprende del artículo 53 de la Constitución Política. Como se puede apreciar a partir de las posiciones expuestas, para esta corporación por una parte no se requiere motivar el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario en provisionalidad, y p or otra, las razones que permiten que se adopte una decisión en dicho sentido se presumen fundadas en el «buen servicio», mientras que para la Corte Constitucional se requiere la motivación del acto dando a conocer claramente las razones que le sirven de fundamento.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 Dentro del concepto de la violación que se expuso en el caso concreto los argumentos estuvieron dirigidos a que se declare la nulidad por la expedición irregular del acto y por la desviación de poder, cargo que se procede a realizar su estudio. 3.8.

Los cargos con base en los cuales se solicitó la nulidad del acto administrativo demandado. En la controversia objeto de la presente sentencia la parte actora solicitó que el acto administrativo se declare nulo con base en los cargos de expedición irregular del mismo y de la configuración de la desviación de poder. 3.8.1. De la expedición irregular del acto administrativo.

Dicha causal de nulidad que se encuentra en el artículo 84 del CCA ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Esta causal consiste en que el acto será ilegal si ha sido expedido violando las formalidades y trámites que establece la ley. Comprende, por tanto, dos elementos: Por una parte, la forma propiamente dicha de presentación del acto.

A este respecto, por regla general, el derecho colombiano no exige formas estrictas de presentación de los actos, pues ya sabemos que pueden existir actos informales, como es el caso de las decisiones orales y aun las tomadas por escrito mediante cartas, oficios, circulares, etc. De esta manera, los vicios de forma solo serán causal de ilegalidad cuando la ley exija expresamente una formalidad para ciertos actos.

Por ejemplo, la ley puede ordenar que determinada decisión sea tomada por escrito, o que deba expresar los motivos del acto, como lo exige la Constitución Política en su artículo 215 para la declaratoria del estado de emergencia. Por otra parte, el acto será ilegal si no cumple para su expedición con los trámites previstos en las normas.

Por ejemplo, para la destitución de un empleado de carrera la ley exige el cumplimiento previo de un procedimiento que le dé la oportunidad al perjudicado de conocer las faltas que se le imputan y demostrar su posible inocencia. Sin embargo, la omisión de esos trámites tampoco da luga r necesariamente a la ilegalidad del acto. En efecto, la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teoría de las formas y procedimientos sustanciales y no sustanciales, según la cual solo en los casos en que las formalidades y trámites puedan calificarse de sustanciales, su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto, pues de lo contrario se caería en un excesivo y nocivo formalismo.

Obviamente, esa calificación será difícil y para cada caso concreto. A este respecto, el criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisión de la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisión, es decir, que serán formalidades o procedimientos sustanciales aquellos cuya omisión implica que la decisión sería diferente de la tomada 19».

Como se desprende de la cita transcrita, la referida causal hace referencia a vicios de procedimiento en la expedición de los actos administrativos, por la omisión de requisitos establecidos en la Constitución Política o en la ley. 3.8.2. El caso concreto En la demanda que dio origen al presente proceso la parte demandante alegó que en el caso concreto se configuró la causal de nulidad aludida, pues el Fiscal General de la N ación se encontraba limitado por lo dispuesto en la sentencia de 4 de octubre de 2001 con radicado 25000232500020010035701, proferida por esta corporación. Es preciso indicar que no encuentra esta Sala en la normativa que rige la situación laboral de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, disposición alguna que limite la potestad nominadora del Fiscal General de la Nación respecto de los empleados y funcionarios nombrados en provisionalidad.

Por otra parte, tampoco se encuentra en el texto de la referida sentencia alguna consideración en tal sentido, pues la misma simplemente estab lece órdenes perentorias respecto de la implementación del régimen de carrera. Es por lo anterior que al no existir en alguna norma ni una decisión judicial que imponga una limitación a la potestad nominadora del Fiscal General de la Nación respecto de los empleados en provisionalidad, que el cargo en estudio será despachado desfavorablemente, pues ni legalmente, ni constitucionalmente, ni jurisprudencialmente, existe un trámite pretermitido por parte de la 19 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, pág. 311.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 entidad demandada para la declaración de insubsistencia de l nombramiento de un servidor que haga parte de esta categoría. 3.8.2.

De la desviación de poder. La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión. Consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.

Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al ot orgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.

Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efe ctiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales es tá destinada la contribución, pues esa determinación ser ía ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.

En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma 20».

Como se colige de lo anterior, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero buscando un fin distinto del que permite o persigue la norma. Es por esto que a continuación se realizará el estudio del caso concreto. El caso concreto. En el caso concreto, es evidente que el acto carece de motivación. Luego, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta corporación se presume adoptado con fundamento en «razones de buen servicio».

Sin embargo, deben tenerse en cuenta dos aspectos fundamentales para efectos de la resolución de la presente controversia: De acuerdo al acervo probatorio, si se compara la hoja de vida del actor con la del doctor Echeverría Marulanda se evidencia que el primero acredita una mayor formación profesional, además de otros estudios y algunas colaboraciones en publicaciones académicas con las que no cuenta este último, con lo cual, en principio parecería estar mejor preparado para ocupar el cargo de fiscal delegado ante jueces del circuito especializado que su remplazo, doctor Andrés Roberto Echeverría Marulanda.

Sin embargo, esto no implica per se una desmejora del servicio, ya que esta Corporación ha establecido que lo relevante es que el reemplazo cumpla con los requisitos legales y del Manual de Funciones. Así las cosas, el hecho de que el señor Arango Echavarría tuviera una hoja de vida con mayor experiencia o formación académica no implica necesariamente una desmejora del servicio.

Ahora bien, el otro aspecto que adquiere relevancia para efectos de la resolución del presente caso, radica en que el doctor Jaime de Jesús Echavarría Arango ingresó a la entidad como consecuencia 20 Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 de la aprobación de un concurso que evaluó el m érito de los aspirantes, tal como se puede observar en los folios 129 a 136 del cuaderno principal.

En un caso similar al estudiado, esta corporación señaló: «El actor acreditó haber ingresado previa superación de las etapas del concurso, y aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban las prerrogativas que otorga el status de carrera. No era pues, jurídicamente viable el retiro mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional, como procedió el señ or Fiscal General de la Nación, sino que el retiro debió hacerse por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley.

El artículo 65 del Decreto 2699 de 1991 - Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -, dispone que la carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y emplead os que la conforman, el artículo 68 ibídem señala las etapas que comprende el proceso de selección, prevé el mismo Estatuto que la convocatoria es norma obligatoria de todo concurso; y no autoriza al nominador para que al proveer cargos de carrera, omita el proceso de selección, menos para que en la convocatoria anuncie a los aspirantes que la participación y superación del concurso, no genera derechos de carrera.

Dicha práctica se convierte en un obstáculo para el adecuado cumplimiento de la carrera misma. Es clara entonces, la ilegalidad del acto acusado y en consecuencia procede su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho.» 21. Más recientemente, esta Corporación expuso: «Conforme el artículo 66 del Decreto 2699 de l991, el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, es de carrera, y tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.

(Art. 65 ibídem) A su turno el artículo 73 del Decreto 2699 de 1991 -Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- prevé que “por excepción, de acuerdo con el reglamento, los 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 1999, expediente 602 -99, magistrado ponente: Javier Díaz Bueno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.” De conformidad con el acervo probatorio observa la Sala que la demandante en el año de 1994 participó en la convocatoria pública realizada por la Fiscalía Gener al de la Nación, para proveer determinados cargos de las Unidades Locales, a través de un concurso de méritos, presentándose al cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Promiscuos y Penales Municipales y conforme a la certificación obrante a folio 7, acreditó haber participado y obtenido un puntaje total de 61:36; habiendo superado todas las etapas, sin que se pueda decir que, obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles.

El nombramiento provisional, como se sabe es aquél que se hace por necesidades del servicio a una persona para proveer de manera transitoria un cargo de carrera. Es una vinculación temporal, que recae sobre empleos de la referida condición, y que procede cuando no es posible proveer el cargo mediante sistema de mérito. Para efectuar el nombramiento de la actora en provisionalidad a pesar de las normas transcritas, la Entidad demandada se amparó en la nota que figura en la convocatoria (Ffl. 20), que dice: “NOTA: El Proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.” Como se indicó, los cargos de la Fiscalía General de la Nación son de libre nombramiento y remoción y de carrera.

El proceso de Selección y provisión de cargos comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este fuere necesario y conforme los artículos 68 y 69 del mismo ordenamiento jurídico, la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso. Según el artículo 71 ibídem, el proceso de selección evaluará íntegramente las capacidades de la aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de sus conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso.

Lo anterior significa que la persona escogida por el sistema de concurso, ingresa a la carrera en perío do de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales se calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo; superado este período y obtenida calificación satisfactoria la aspirante deberá ser nombrada en propiedad y escalafonada dentro de la carrera, como lo prevé el artículo 72 del Decreto 2699 de 1991.

De conformidad con la anterior preceptiva, el Fiscal General de la Nación, no podía válidamente realizar nombramientos para proveer los empleos de la Entidad en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” que se incluyó en la convocatoria, en el sentido de quien concursara no ingresaría a la carrera pues, según el artículo 5º del Decreto 2699 de l991, “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las Leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico.” Quiere decir que la provisión de los empleos de carrera, como el desempeñado por la actora (Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos), es reglada y por lo tanto debe adelantarse previa la superación de todas las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo es procedente la designación en provisionalidad.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente y aplicando las anteriores directrices jurisprudenciales al caso en estudio, se tiene que si bien la demandante en ningún momento fue nombrada en período de prueba, sino, provisionalmente, sí concursó en la “Convocatoria 1994” para aspirantes a cargos de las Unidades Loca les de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación (Fls. 15 -24); aprobó el examen realizado para tales efectos el 12 de marzo de 1994, obteniendo un total de respuestas acertadas de 36 y un puntaje de 18.00 (Fl. 7); logró su ubicación dentro del listado definitivo de aprobados en el concurso (Fl. 7); fue nombrada como consecuencia de lo anterior para el cargo de Fiscal Delegado Ante Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, mediante la Resolución No. 0 -1072 de 16 de junio de 1994 (Fl. 8); y permaneció en su cargo desde el 15 de julio de 1994 al 22 de noviembre de 2001.

(Fl. 9 -10) En este orden de ideas, como el cargo que desempeñaba la actora era de carrera e ingresó a él previo el agotamiento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 del concurso de mérito s, es necesario concluir que le asistían los derechos de carrera.

En sentencia de 19 de abril de 2001, expediente 2845 -00, M.P. Dr. Jesús María Lemos, al resolver un caso similar, expresó: “(…) La nota colocada por la entidad demandada en la convocatoria del concurso en el sentido de que el mismo no otorgaba a sus participantes derechos de carrera, es ineficaz ya que ella por sí sola no tiene el alcance de modificar la ley ni mucho menos la Constitución. Lo contrario sería aceptar que el nominador tiene a su arbitrio la potestad de cambiar la Ley o la Constitución, limitando en esta forma el correcto funcionamiento de la carrera y las prerrogativas que la misma otorga a los empleados públicos que ingresan por el sistema de méritos.

En este orden de ideas no era viable el retiro de la actora mediante la declaratoria de insubsistencia, en ejercicio de la facultad discrecional, este debió efectuarse mediante calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales contempladas en la Constitución Política y en la Ley.

(…)” De suerte que como se precisó en la sentencia que se trae a colación, no podía el Fiscal General de la Nación, desnaturalizar la filosofía del artículo 125 de la Constitución Nacional, ni alterar las reglas que consagra la ley. En las condiciones anotadas no era dable para el nominador desvincular discrecionalmente a la actora, sino, mediante acto administrativo motivado con calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo.

Por las razones expuestas, la Sala acoge el criterio plasmado en la sentencia 23 de septiembre de 1999, y ratificado por la Corte Constitucional como ya se advirtió; en consecuencia se revocará el fallo de primera instancia que negó a las súplicas de la demanda y en su lugar declarará probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y se accederá a las pretensiones» 22.

De la jurisprudencia transcrita se desprende que en los cargos en los que se ingrese a la Fiscalía General de la Nación mediante un 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2010, expediente 1148 -2008, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado, Sal a de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente 1798 -2012, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 proceso de selección, es necesario que el acto administrativo de declaración de insubsistencia del nombramiento sea motivado y que las razones de la desvinculación obedezcan a la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley.

Así las cosas, debido a que en el caso concreto el señor Jaime de Jesús Arango Echavarría ingresó mediante un proceso concursal, es claro que la declaración de insubsistencia de su nombramiento debía hacerse de manera motivada, puesto que el fiscal general no podía desnaturalizar la figura del artículo 125 de la Constitución Política y establecer un proceso de selección informal.

Luego, si bien es cierto que en la demanda se hizo referencia a la desviación de poder, en los hechos consignados en esta y en el concepto de violación se advierte que lo que se presentó fue una falta de motivación, motivo por el cual, en virtud de la facultad de interpretación de la demanda consagrada en el artículo 42 de la Ley 1564 de 12, se declarará la nulidad de la Resolución 0-0771 de 26 de abril de 2002, ya que, el fiscal general de la Nación no podía privar a la convocatoria realizada en 1994 de los efectos de un concurso de mérito.

Es preciso entonces hacer referencia a las pretensiones que resultan de la anterior declaración. En ese sentido, en la demanda que dio inicio al presente proceso se solicitó que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando el actor o a uno de igual o superior jerarquía. Además, que se condene a la entidad demandada al pago de los ingresos y beneficios económicos dejados de percibir por el demandante desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrado y que para los efectos se declare que no existió solución de continuidad.

Por otra parte, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y que se realice el ajuste de la condena en los términos del artículo 178 del CCA. Al respecto, se advierte que el señor Arango Echavarría, conforme con la Resolución 1599 del 2 de julio de 1994 23, participó en un concurso de méritos para ocupar el cargo de fiscal local, por lo que se procederá a reintegrarlo a este o su equivalente en la actual estructura interna de la entidad demandada. 23 Folios 2 a 4 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 Lo anterior, sin perjuicio de que se haya producido una causal de retiro del servicio, como el cumplimiento de la edad de retiro o el reconocimiento del derecho pensional, o, la imposición de una sanción disciplinaria, o de alguna otra causal legal.

Adicionalmente, se ordenará pagar los salarios y prestaciones sociales que habría devengado en el cargo para el que participó en el concurso del año 1994 o su equivalente, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, relativo a la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro, lo cual se aplica al caso concreto a pesar de que se trata de una controversia que se rige por lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984, ya que en este cuerpo normativo no se previó la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro.

Pese a lo anterior, es necesario resaltar que esta Corporación, en sentencia de unificación de 26 de julio de 2022 24, se refirió a la posibilidad de hacer descuentos en los eventos en los que se ordena el reintegro de un servidor público en los siguientes términos: «Reglas del restablecimiento del derecho y descuentos sobre la condena. 85.

En cuanto a los descuentos derivados o causados por los salarios y prestaciones de las vinculaciones que el beneficiario de la condena hay tenido con el sector público durante el periodo en que estuvo cesante, es importante recordar a propósito de lo esbozado en el recurso extraordinario que ahora ocupa la atención de la Sala, que la razón principal que fundamentó la tesis fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo del 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602 con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, antes aludido, es la causación distinta e independiente de los pagos, por un lado, la de retribuir la prestación personal de los servicios al Estado y, por otro, la reparación de los daños irrogados por el cese laboral injusto.

De esta manera, se entendían como compatibles, la condena derivada de la sentencia de nulidad del acto de retiro, con los pagos devengados producto de una relación legal y reglamentaria, sin que ello implicara doble erogación con cargo al erario. 86. Para la Corte Constitucional, en el mismo escenario, independientemente de que tales valores se recibieran a título 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2022, expediente 0892 -2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 de indemnización se configura la vulneración del artículo 128 Superior, al considerar: En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material.

De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público. Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. 87. Esto para justificar que el descuento de lo percibido por el ejercicio de otros cargos públicos «resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior». 88.

La Sala Plena, siendo consecuente con las conclusiones alcanzadas a lo largo de esta providencia, de manera autónoma y separada a lo esbozado por la Corte Constitucional, considera a la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas. 89.

Para esta colegiatura judicial, separarse del carácter restitutorio que tiene el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho para la parte demandante, seria negar la ficción que retrotrae su situación al estado anterior, esto es, al tiempo en que fue expedido el acto anulado, lo cual es de la esencia y de la naturaleza del medio de control y, de paso, contravenir diversas disposiciones normativas que justamente prevén prohibiciones para el servidor público, haciendo posible lo que el legislador se encargó de restringir de manera imperativa. 90.

En efecto, la Ley 734 de 2002, anterior Código Disciplinario Único, en consonancia con el canon 128 superior, preveía en el ordinal 14 del artículo 35 que a todo servidor público le está prohibido «Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.» 91. La norma plantea claramente dos supuestos que en cualquier caso harían incurrir en la prohibición, esto es, ejercer más de un empleo público o recibir más de una erogación con cargo al erario; eventos que justo acontecerían cuando se reciben dos sumas de dinero a razón de la misma causa, esto es, retribuir un servicio prestado bien sea de manera material o porque se permita presumirlo así, esto por el restablecimiento del derecho otorgado por una sentencia. 92.

Por lo anterior, se encuentran razonables y acordes con las normas constitucionales y legales, los descuentos que se ordenan respecto de la condena obtenida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, por los valores recibidos a título de salarios, prestaciones sociales provenientes de relaciones laborales con el Estado. 93.

En otros términos, los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales percibió el empleado a quien se le declaró la nulidad del acto de retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, deben ser descontados de la suma total de los salarios y prestaciones sociales que se pagan por el restablecimiento del derecho que deviene de la nulidad del acto de retiro, esto es por el pago de la condena ordenada en el fallo. 94.

Como cierre de este capítulo, para la Sala es importante reflexionar que el erario comprende el conjunto de recursos que le pertenecen al Estado y que resultan necesarios para su funcionamiento. De este modo, en el escenario de la prohibición constitucional del artículo 128 superior, se tiene que el empleador resulta ser el mismo Estado, bien sea porque directamente remunera los servicios personales recibidos por el empleado público, o porque paga con cargo a sus recursos la sentencia que se le cobra a razón de haberse obtenido la nulidad de un acto de retiro del servicio.

De este modo, indistintamente de que se trate de entidades oficiales diferentes, en últimas se afecta dos veces el erario. Regla de unificación y sus efectos temporales 95. La Sala Plena, a partir de la exposición efectuada y de las conclusiones que obtuvo, fija la siguiente regla de unificación jurisprudencial:

96. UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario».

Si bien es cierto la referida sentencia se ocupó de casos de servidores en provisionalidad, también lo es que sus fundamentos se extienden a los casos de servidores de carrera, puesto que en esta providencia se expresa que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material, y que mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público.

Por esta razón, sin perjuicio de que se trata de un evento distinto las consideraciones expuestas en la providencia les son aplicables. En cuanto a lo percibido en el sector privado es de recordar que, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, precisó que debían descontarse no solo los salarios y prestaciones sociales que la persona desvinculada hubiese percibido del erario por concepto del desempeño de otros cargos públicos, durante el tiempo que estuvo desvinculada, sino que también debía extenderse a lo que hubiese devengado en el sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.

Esto fue reiterado en la sentencia SU-288 de 2015 donde recordó la prevalencia de la interpretación constitucional plasmada en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, evento en el que aplicó a los miembros de la Fuerza Pública las mismas reglas indemnizatorias fijadas a los nombrados en provisionalidad. Por lo ello, ordenó pagar salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni exceda de veinticuatro (24) meses de salario.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46 Empero, esta Corporación en la referida sentencia de unificación de 9 de agosto de 2022 25 sólo consideró procedentes los descuentos de lo percibido en el sector público, pauta que aplicará esta Subsección, por lo que no se ordenará el descuento de lo percibido en el sector privado toda vez que es una orden lesiva del derecho al trabajo y no tiene fundamento constitucional ni legal, siendo importante para ello, traer a colación las consideraciones de la ponencia inicial presentada por el consejero William Hernández dentro del citado proceso 26 cuando señaló lo siguiente: «161.

Ahora bien, debe resaltarse que los artículos 48 27 y 5328 de la Carta Política suponen un mecanismo especial de amparo al empleo cuando se trate, entre otros principios, de la irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, incluyendo los asociados a la seguridad social. El amparo reforzado que le asiste a tales derechos es merecido en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se fun da el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos. 162.

De esta forma, aquellos beneficios de naturaleza laboral que constituyen exigencias mínimas a satisfacer en cualqui er caso, lo son por cuanto a través de ellos se garantiza la subsistencia de los miembros de la especie humana en condiciones que son inherentes a efectos de poder vivir como tal, pero también porque el empleo, además de proveer el sustento para la supervivencia, da lugar a la generación de 25 Proferida en virtud del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia radicado 11001-03-25-000-2017-00151-00. 26 Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia radicado 11001 -03- 25-000-2017-00151-00. 27 Artículo 48.

La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social […] 28 Artículo 53 de la Constitución Política: «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mín ima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situaci ón más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 47 recursos económicos y humanos para el disfrute de otras actividades que permiten la realización personal, entendida esta como uno de los fines esenciales del hombre, por el cual debe propender el Estado en virtud de lo p revisto en el preámbulo, artículo 1.º y 2.º de la Constitución Política. 163.

Así, la caracterización que se le ha dado a los derechos en comento impacta de manera directa la forma en que deben ser protegidos, máxime cuando del trabajo depende también el mínimo vital y, por ende, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador y su familia». El valor de las condenas será reajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice fi nal de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Jaime de Jesús Arango Echavarría, entre el momento de su desvinculación en la entidad y el momento en que sea reincorporado al cargo.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artícul os 176 y 177 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 48 PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que NEGÓ las súplicas de la demanda incoada por Jaime de Jesús Arango Echavarría contra la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva, en consecuencia se ordena:

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 0-0771 de 26 de abril de 2002 suscrita por el fiscal general de la nación, por medio de la cual se declaró insubsistente a Jaime de Jesús Arango Echavarría.

TERCERO. ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación a que reintegre al señor Jaime de Jesús Arango Echavarría al cargo de fiscal local o a uno equivalente. Lo anterior, sin perjuicio de que se haya producido una causal de retiro del servicio, como el cumplimiento de la edad de retiro o el reconocimiento del derecho pensional, o, la imposición de una sanción disciplinaria, o de alguna otra causal legal.

CUARTO. CONDENAR a la entidad demandada a pagarle a Jaime de Jesús Arango Echavarría los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro de la entidad hasta la fecha en que se produzca su reintegro al cargo de fiscal local o su equivalente en la actual estructura de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, relativo a la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro, lo cual se aplica al caso concreto a pesar de que se trata de una controversia que se rige por lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984, ya que en este cuerpo normativo no se previó la imposibilidad de cumplir con la orden de reintegro.

De la suma resultante se debe descontar todo lo que el señor Arango Echavarría haya percibido durante el período de desvinculación, como retribución de su trabajo de fuente pública, conforme se analizó en la parte motiva. El valor de las condenas será reajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:05001233100020030010001 (0039 -2012) Demandante: Jaime de Jesús Arango Echavarría w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 49 acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice fi nal de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Jaime de Jesús Arango Echavarría, entre el momento de su desvinculación en la entidad y el momento del reintegro A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

QUINTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado