Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros Demandados: Departamento Administrativo de Seguridad – DAS Tema: Muerte de un detective del DAS en un operativo.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la muerte del funcionario fue consecuencia de los riesgos propios del servicio, y no se acreditó que la entidad para la cual laboraba hubiese incurrido en culpa patronal o lo hubiese expuesto a un riesgo excepcional. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.

La sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del CCA, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de La Guajira era competente para conocer el proceso en primera instancia debido a la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de abril de 20181. En providencia del 4 de mayo de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes no presentaron alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 22 de agosto de 2011, familiares de Jhon Edward Ibarra Gil (en adelante, “los demandantes”) presentaron demanda de reparación directa contra el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, “el DAS” o “la demandada”) y solicitaron que dicha entidad fuera declarada responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios inmateriales y 1 Cuaderno 1, folio 362.

Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 2 patrimoniales causados con “la trágica muerte de la que fue víctima su hijo y hermano JHON EDWARD IBARRA GIL”, en hechos ocurridos el día 30 de agosto de 2009 en Paraguachón, corregimiento de Maicao en el departamento de La Guajira, donde falleció en actos del servicio. 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Jhon Edward Ibarra Gil (o la “víctima directa”) trabajaba como detective del DAS desde 2004. 2.2.- En noviembre de 2008, el DAS ordenó su traslado a Riohacha, La Guajira. 2.3.- El 13 de agosto de 2009, el coordinador de la Unidad Investigativa del Gaula de La Guajira emitió la misión de trabajo 058.

Esta misión tenía como propósito que la víctima directa y otros funcionarios investigaran una denuncia por extorsión en Maicao y organizaran un operativo antiextorsión. 2.4.- El 30 de agosto de 2009, Jhon Edward Ibarra Gil y un equipo conformado por otros detectives se trasladaron a Paraguachón, Maicao, en un vehículo particular. La víctima directa viajaba en el baúl del vehículo, de manera insegura, sin las precauciones necesarias, sin vestimenta adecuada ni chaleco antibalas. 2.5.- Al llegar al lugar donde se iba a adelantar la misión, Jhon Edward Ibarra Gil fue atacado por varios hombres que le dispararon y lo mataron instantáneamente.

Fue el único funcionario que falleció en el operativo, pues sus compañeros y los agresores salieron ilesos. Los superiores del DAS no le aclararon a su familia las circunstancias de la muerte del señor Ibarra Gil. 2.6.- El DAS incurrió en una falla en el servicio, pues la víctima directa fue llevada sin las medidas de protección necesarias al lugar de la misión, y se le dejó expuesto a sujetos armados.

Adicionalmente, la entidad no dio ninguna explicación sobre las irregularidades de la misión. B. Posición de la parte demandada 3.- El DAS no contestó la demanda. C. Sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda. Indicó que los miembros de la fuerza pública asumían los riesgos inherentes a sus funciones, y que esta circunstancia no generaba responsabilidad a menos de que se probara una falla del servicio o un riesgo excepcional, lo cual no se demostró en este caso.

Señaló que: 4.1.- La muerte de Jhon Edward Ibarra Gil se probó con el informe de necropsia y el registro civil de defunción. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 3 4.2.- La víctima directa era agente del DAS y, por lo tanto, asumió los riesgos inherentes a sus funciones, que incluían operaciones de inteligencia y antiextorsión. Adicionalmente, la muerte ocurrió en enfrentamiento armado, un escenario previsible dentro del tipo de operaciones que realizaba la víctima. 4.3.- La jurisprudencia y la doctrina han reconocido que los miembros de la fuerza pública son profesionales que asumen ciertos riesgos, especialmente en contextos de operativos contra actos delictivos.

Y, en caso de consolidarse ese daño, las víctimas tienen derecho a recibir la indemnización a forfait. Así, los riesgos inherentes a sus funciones no constituyen omisiones imputables al Estado, a menos de que se demuestre la existencia de una falla en el servicio o el riesgo excepcional. 4.4.- En este caso no se demostró la falla del servicio derivada de no proporcionar las condiciones necesarias para garantizar la seguridad más allá de los riesgos normales de la profesión de la víctima.

La víctima era parte de la cadena de mando y no se opuso a las órdenes recibidas. Y, aunque estaba probado que los funcionarios no usaron chalecos antibalas en el operativo, ello no configuró una falla del servicio. La omisión del uso de chalecos antibalas se justificó por la necesidad de permitir la movilidad y discreción de los agentes que participaron en el operativo.

D. Recurso de apelación 5.- La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Señala que: 5.1.- El DAS es responsable de la muerte de la víctima directa porque no garantizó las medidas de seguridad durante el operativo antiextorsión, las cuales eran necesarias para proteger su integridad física.

Esto incluía el uso de un chaleco antibala, que no fue proporcionado a la víctima directa. 5.2.- La misión de trabajo 058 demuestra que los responsables directos del operativo eran el detective Jhon Alexander Forero Lizcano y el coordinador del Gaula, Benjamín José Franco Bustillo. Ellos tenían el deber de garantizar el buen desarrollo del operativo y la integridad física de las personas a su cargo.

Sin embargo, no exigieron que quienes participaron en el operativo usaran chalecos antibalas, y el uso de uno de ellos habría evitado la muerte de la víctima. 5.3.- Según los testimonios practicados en el proceso, la víctima no fue trasladada de manera inmediata a un centro asistencial. II. CONSIDERACIONES Caducidad 6.- La sala se pronunciará de fondo sobre las pretensiones de la demanda porque esta fue presentada dentro del término de dos años establecido en el artículo 136 Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 4 del CCA.

La muerte de la víctima ocurrió el 30 de agosto de 2009 y la demanda fue presentada, oportunamente, el 22 de agosto de 2011. E. Decisión a adoptar 7.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para que los demandantes pudieran obtener una reparación integral adicional a la correspondiente por la muerte en accidente de trabajo, estaban obligados a demostrar la existencia de culpa patronal o, lo que es lo mismo, acreditar que la víctima fue sometida a un riesgo excepcional que excedía los riesgos inherentes al desempeño de sus funciones, y que dicho riesgo fue la causa del daño. 8.- Las pruebas que obran en el expediente (i) no indican que la víctima fuera trasladada en el baúl de un vehículo; y (ii) no evidencian la existencia de un protocolo que exigiera que la víctima usara chalecos antibalas ni que la demandada omitiera esa instrucción. Por el contrario, los testimonios de otros detectives del DAS indicaron que el uso de chalecos antibalas no era adecuado debido a las condiciones específicas del operativo, pues los funcionarios requerían discreción y agilidad. 9.- En el recurso de apelación, los demandantes agregaron que la víctima no fue trasladada inmediatamente a un hospital, pero esta afirmación no fue expuesta en la demanda.

Por ello, no será estudiada. 10.- En la primera parte se hará referencia los precedentes jurisprudenciales aplicables al presente caso y en la segunda se valorarán las pruebas y se concluirá que no se probó un riesgo excepcional. i) Los precedentes jurisprudenciales aplicables 11.- La jurisprudencia ha reconocido que los miembros de la fuerza pública son profesionales que asumen ciertos riesgos inherentes a sus funciones, especialmente en operativos contra actos delictivos.

En estos casos, cuando el daño se materializa, las víctimas tienen derecho a recibir la indemnización a forfait. Sin embargo, el Consejo de Estado ha indicado que los riesgos inherentes a las funciones de los agentes no constituyen omisiones imputables al Estado, a menos de que el daño haya sido causado por una falla en el servicio o porque la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional. 12.- Por regla general, en casos que involucran operativos de seguridad, el Consejo de Estado ha señalado que los agentes están expuestos a situaciones de peligro debido a la naturaleza de su trabajo, incluso cuando estos no utilizan chalecos antibalas.

Así, la responsabilidad solo puede ser atribuida al Estado cuando la parte demandante demuestre que existió una omisión en la planificación del operativo o que se incumplieron directrices específicas que podrían haber mitigado el riesgo. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 5 12.1.- En sentencia del 24 de septiembre de 20202, el Consejo de Estado estudió una demanda de reparación directa presentada por los familiares de un patrullero que participó en un operativo contra una banda delincuencial en Valledupar.

En el operativo, el patrullero fue herido por un proyectil de arma de fuego y posteriormente falleció en el hospital. Los demandantes argumentaron que los policías no contaban con chalecos antibalas ni con equipos de comunicación adecuados, y que estas fallas fueron determinantes en la muerte. El Consejo de Estado negó las pretensiones, y señaló que el operativo había sido planificado de manera adecuada y cumplía con todos los protocolos necesarios.

En esa oportunidad, esta corporación indicó que el patrullero había asumido voluntariamente los riesgos inherentes a su labor y que estaba capacitado para participar en esa operación, así: <<Verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del patrullero (…) la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo del ejercicio de sus funciones como miembro de la Policía de la ciudad de Valledupar, cuando fue víctima de un disparo en medio de un operativo anti-atraco (…) Tampoco es cierto que se hayan dispuesto pocos hombres para dicha misión ni que hayan sido enviados sin herramientas de defensa ya que del mismo testimonio y de la misma orden de servicio se desprende que se dispusieron 12 policías con armas y vehículos de dotación oficial.

De igual forma, con las calificaciones y experiencia que tenía el patrullero Cotes Padilla se evidencia que el mismo se encontraba capacitado para participar en el operativo anti-atraco, ya que llevaba más de dos años y medio vinculado con la institución (…) La Sala advierte que la carga de la prueba de todos los elementos de la responsabilidad corresponde a la parte accionante y es ella la que debió aportar o solicitar las pruebas que consideraba necesarias para acreditar la falla del servicio alegada.

No se acreditó una falla sobre la que se pudiera edificar que el daño hubiere sido imputable a la demandada, así como tampoco se probó que el agente fallecido estaba sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad de patrullero de la Policía Nacional se le obligara a asumir una carga superior que llevara implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

Finalmente, es preciso señalar que, comoquiera que el patrullero Cotes Padilla asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión de Policía conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad se reconocen a través de una compensación por muerte a sus beneficiarios, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la institución demandada, así como el reconocimiento y pago de una pensión mensual a los mismos beneficiarios>>. 2 Sentencia del 24 de septiembre de 2020, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, expediente 49341.

Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 6 12.2.- Esta misma interpretación fue adoptada por la corporación en la sentencia del 29 de septiembre de 20113. En esa providencia, el Consejo de Estado estudió una demanda presentada por los familiares de un soldado que falleció durante un enfrentamiento armado con guerrilleros.

Los demandantes argumentaron que el soldado murió porque no contaba con un chaleco antibalas ni con dispositivos de visión nocturna. El Consejo de Estado no condenó al Estado, pues (i) no se demostró que la falta de chalecos antibalas y equipos de visión nocturna constituyera una falla del servicio, ya que no se probó que estos equipos fueran necesarios para el desarrollo del operativo;

(ii) no se probó la relación causal entre la ausencia del chaleco antibalas y la muerte del soldado; y (iii) la muerte ocurrió como resultado de las condiciones inherentes al enfrentamiento armado, es decir, fue una concreción del riesgo del servicio: <<La Sala considera que, aún si se hubiera demostrado que al soldado José Melfi Montiel Tovar no se le dotó con chaleco antibalas y dispositivos de visión nocturna, ello no es una situación que por sí sola implique la comisión de una falla del servicio por parte de la entidad demandada, pues en el paginario no existe prueba alguna que indique que, por las condiciones en las que iba a llevarse a cabo la operación militar, fuera necesario que a los soldados se les equipara con ese tipo de artefactos, y en ningún aparte de la orden de operaciones “Colombia 90” se afirma que se iban a llevar a cabo maniobras militares en horas de la noche, situación que, por sí sola, desvirtúa la afirmación de la parte actora, según la cual a los soldados debería habérseles otorgado los dispositivos necesarios para tener un rango de visión adecuado en horas de la noche>>. 12.3.- En sentencia del 17 de junio de 20044, el Consejo de Estado estudió el caso de un teniente que murió durante un intercambio de disparos con miembros de las FARC y el ELN mientras realizaba una operación militar.

Los demandantes argumentaron que el teniente no llevaba chaleco antibalas al momento de su muerte. El Consejo de Estado negó las pretensiones y concluyó que no se demostró que la falta de chaleco implicara una falla en el servicio. La corporación señaló que el operativo se ejecutó conforme a los procedimientos establecidos, y que no se acreditó la falla del servicio por parte del Ejército.

Además, destacó que los demandantes no demostraron que existiera un instructivo que estableciera que el chaleco antibalas era obligatorio como parte de la dotación oficial del Ejército: <<Respecto a la falta de dotación de chaleco antibalas: De dos puntos de vista parte el Consejo de Estado para definir si la afirmación definida de irregularidad administrativa, realizada por la parte actora, resulta o no cierta.

En primer lugar, la Sala observa que la comunidad probatoria no contiene un instrumento adjetivo de prueba que represente un instructivo administrativo general para operativos del Ejército ni tampoco uno particular, para el que se efectuó sorpresivamente el día 13 de abril de 1995 por el Ejército Nacional, en el cual se demuestre que la Administración obligaba a que sus Agentes portaran chalecos; tampoco se probó en este juicio que los chalecos fueran parte de la dotación oficial obligatoria.

Y en segundo lugar, la Sala advierte que si bien se probó con que prendas militares se encontró a la víctima, en las cuales no está el chaleco, tal situación 3 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P. Danilo Rojas, expediente 17415. 4 Sentencia del 17 de junio de 2004, C.P. María Elena Giraldo, expediente 15385. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 7 de “no vestirlo” (sic) no es hecho conclusivo de falla administrativa, porque ya se explicó que no se probó la exigibilidad jurídica imputable al Estado, para que en este caso la víctima, Peñalosa Otero, la vistiera>>. 13.- Ahora bien, el Consejo de Estado ha condenado en algunos casos en los que las víctimas no portaban el chaleco antibalas durante los operativos, pero se trata de casos sustancialmente distintos.

En esos eventos se ha demostrado que la entidad omitió proveer al funcionario del equipo de protección, como es el caso del chaleco antibalas, pese a que este sí era exigido en un instructivo de la entidad. Es decir, el Consejo de Estado ha decidido condenar cuando la entidad incumple una obligación de forma específica y evidente. 13.1.- En sentencia del 10 de diciembre de 20185, el Consejo de Estado decidió un caso en el que miembros del Gaula se desplazaron a una finca para realizar diligencias relacionadas con un secuestro.

Durante el operativo se presentó un enfrentamiento con miembros del Ejército debido a la falta de comunicación y coordinación de los funcionarios de ambas entidades, y un miembro del Gaula, que no portaba chaleco antibalas a pesar de la situación de alto riesgo, resultó herido por disparos de arma oficial. El Consejo de Estado determinó que hubo una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional debido al incumplimiento de los protocolos de seguridad, tales como el uso obligatorio de chalecos antibalas y la falta de coordinación entre las fuerzas de seguridad.

En la sentencia se indicó que el Gaula omitió aplicar diversos instructivos de la Policía Nacional que exigían el uso de chalecos antibalas y usar uniforme cuando se efectuaban operativos en una zona rural. En esos lugares estaba prohibido ir vestido de civil y no portar el uniforme, porque ello ponía en riesgo la integridad de los funcionarios, así: “Se puede concluir, que hubo serias fallas tanto en la cadena de mando de la POLICÍA NACIONAL (…) Según el Instructivo No.029 y si bien el Comandante del grupo del Gaula Cali Avanzado Popayán en su informe de novedad y la síntesis afirmó que mantuvo siempre la comunicación con la Dirección respectiva, ni observó, ni le exigieron que cumpliera con la obligación de contar con el armamento previsto, esto es de largo alcance ya que iban a hacer una operación en zona rural, para lo que debían contar el uniforme de dril y no ir de civil como se encontraban, contar con los chalecos antibalas, lo que pudo propiciar en toda lógica material el contacto y la acción de uno de los miembros de la unidad militar, más cuando se sabía que en la zona operaba un grupo armado y que había operativos en curso para la persecución de los secuestradores de un ciudadano. Tampoco se tuvo en cuenta el Instructivo No.029 puesto que no hubo demostración alguna de las coordinaciones que previo al despliegue del grupo del Gaula Cali Avanzado Popayán debían hacerse con el personal del Ejército Nacional (…) De igual forma, el mando policial y el Comandante del grupo del Gaula Cali Avanzado Popayán, dejó de observar lo establecido en el Instructivo No. 056, en el que se reiteraba que el despliegue de unidades del Gaula en zona rural exigía el cumplimiento de una serie de condiciones como las de portar 5 Sentencia del 10 de diciembre de 2018, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (E).

Radicado 19001-23-31- 000-2007-00186-01 (44184) Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 8 armas de largo alcance, tener el uniforme de dril, usar chalecos antibalas, prohibiéndose que se hiciera de civil. (…) Finalmente, se deja de observar lo establecido en el Instructivo No.092 en el que se determinaba que se prohibía asignar armas de largo alcance cuando se iban a realizar dispositivos o procedimientos en zona rural con menos de diez (10) personas, como ocurrió en este caso donde sin haberse constatado si les fueron entregados los fusiles en la estación de la Policía Nacional de El Bordo por parte de la Sargento Segunda Carmen Vásquez, tampoco estaba justificado que lo hiciese ya que el grupo del Gaula Cali Avanzada Popayán estaba compuesto tan sólo por cinco (5) personas”. 13.2.- En sentencia del 21 de marzo de 20126, el Consejo de Estado estudió el caso de un agente que prestaba servicios a la Estación de Policía de Ocaña y que fue asignado para participar en un operativo de allanamiento con miembros del Gaula.

Durante el procedimiento, el agente de policía ingresó al inmueble para hacer el allanamiento sin portar el chaleco antibalas, pese a que los miembros del Gaula que provenían de Cúcuta sí contaban con él. El Consejo de Estado condenó en este caso e indicó que los agentes de la Estación de Policía de Ocaña no tenían chalecos antibalas disponibles, lo que evidenciaba una disparidad en la protección entre los grupos.

La corporación indicó que la falta de equipamiento adecuado para la víctima, en contraste con la de otros agentes que sí contaban con chalecos, privó al agente de una oportunidad de preservar su vida: “En la Estación de Policía de Ocaña no había chalecos antibalas disponibles para el personal local, mientras que el personal del Grupo Gaula que vino de Cúcuta sí contaba con ellos (…) Se demostró que para la fecha en la cual se desarrolló el operativo, en la Estación de Policía de Ocaña –a donde pertenecía el señor Flórez Nuncira– no había chalecos antibalas, razón por la cual los únicos que no portaban el citado mecanismo de protección eran los integrantes de la Subsijín de Ocaña. (…) En efecto, el material probatorio que obra en el proceso permite establecer que no todos los agentes que participaron en el operativo policial contaban con la misma dotación oficial, pues los distintos informes administrativos y los testimonios emitidos por quienes, en su condición de agentes del Estado, participaron en el hecho, reflejan claramente las diferencias de armamentos e implementos de seguridad y/o de protección con los cuales contaban dichos funcionarios, producto de las distintas clases de unidades policiales que allí intervinieron, al punto que en lo que respecta a la presencia de chalecos antibalas, quienes lo traían consigo eran de una unidad de Policía distinta a la que pertenecía la víctima directa (…) Ciertamente, no puede dejarse a un lado que se trató de un operativo policial previamente planificado, en el cual participaron distintas unidades y un número significativo de uniformados, al punto que existía un grupo de apoyo y se rodeó el perímetro de la vivienda para abarcar todo el sector; conocía de antemano que en el inmueble objeto de allanamiento se encontraban miembros de un grupo insurgente y, por ello, resultaba perfectamente previsible y viable que podría darse una confrontación armada; existían otros agentes –provenientes de otra 6 Sentencia del 21 de marzo de 2012, C.P. Mauricio Fajardo.

Radicado 54001-23-31-000-1997-02919-01 (22017). Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 9 guarnición oficial– mejor dotados que la víctima, no obstante todo ello, se permitió que el agente Flórez Nuncira, junto con otro compañero, fuese quien intentare ingresar de primero al inmueble, cuestiones éstas que imponen declarar la responsabilidad del Estado, pero no porque tales actuaciones, bueno es insistir en ello, hubieren sido la causa eficiente de la muerte del señor José Serafín Flórez Nuncira, sino porque le frustraron la oportunidad de salvaguardar su integridad, al no haberse tenido en cuenta tales situaciones.

Por consiguiente, ante la falta de certeza que se tiene acerca de si la entidad hubiese actuado de otra manera e incluso de si hubiese dotado al mencionado agente de un chaleco antibalas éste habría podido sobrevivir, se indemnizará la pérdida de oportunidad o de “chance” en lograr salvar su vida, como un perjuicio autónomo del daño, de conformidad con lo siguiente”. ii) Las pruebas en el caso concreto 14.- En este caso se probó la muerte de la víctima directa7 y que esta ocurrió como resultado de la materialización de un riesgo propio del servicio,, es decir, en un accidente de trabajo.

En el expediente consta el documento del 14 de abril de 2010, expedido por la ARL Positiva y dirigido a los demandantes, mediante el cual esta compañía aceptó que el accidente en el que murió la víctima tenía naturaleza laboral, así: <<Una vez recibido los documentos solicitados, analizadas las pruebas en conjunto y la investigación técnica del caso ocurrido al trabajador en mención el 30 de agosto de 2009, el equipo interdisciplinario de medicina laboral de Positiva Compañía de Seguros determinó: ACCIDENTE DE TRABAJO.

Al respecto, nos permitimos manifestarle que el cubrimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar le corresponde hacerlas a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Del mismo modo le informamos que si no está de acuerdo con el contenido del dictamen, a partir de la fecha el interesado tendrá cinco días hábiles para presentar por escrito su controversia contra este dictamen, señalando las razones de su desacuerdo y aportando las pruebas pertinentes.

Caso que deberá remitirse a la Junta Regional de Calificación de invalidez por intermedio y a cargo de Positiva Compañía de Seguros>> 15.- Para acceder a una indemnización integral, los demandantes alegaron dos circunstancias que no están probadas: (i) que la víctima fue transportada en el baúl de un vehículo particular a una zona rural, y (ii) que el DAS no adoptó las precauciones de seguridad necesarias, pues no le dio un chaleco antibalas. 16.- De un lado, no está probado que la víctima hubiera sido trasladada en el baúl de un vehículo.

Lo que está probado, según el informe del operativo y las declaraciones de los otros detectives que participaron en la misión, es que la víctima se encontraba en la parte trasera del vehículo, que bajó de este y que después ocurrió un forcejeo con uno de los delincuentes, quien le disparó y le causó la muerte. 7 Esto está demostrado con el registro civil de defunción y la necropsia.

Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 10 16.1.- En el documento denominado <<Informe operativo antiextorsión>>8, los detectives John Forero y Ferney Rodríguez, quienes participaron en la misión de trabajo en la que murió la víctima directa, indicaron que esta se encontraba en la parte trasera del vehículo y que había salido por la puerta de la derecha, no que se encontraba en el baúl. De acuerdo con la misión, en el baúl se encontraba el detective John Forero, así: <<El día 30 de agosto, se partió de la ciudad de Riohacha a las 06:15 con destino a la ciudad de Maicao, donde nos reunimos con el personal militar en una vivienda alejada del centro y de las instalaciones militares de Maicao.

Se repasó el papel de cada uno de los funcionarios y nos trasladamos a las 08:10. Los detectives Ibarra, Rodríguez y Forero fueron a la Unidad de Criminalística de la Fiscalía para informar sobre el procedimiento que se realizaría, donde la fiscal Deisy Mengual nos manifestó que legalizaría las actuaciones que se presentaran con motivo de la flagrancia. Posteriormente, aguardamos la llamada de alias Miguel, la cual se presentó a las 10:40 horas, y le dice a la víctima que estuviera lista, que en 20 minutos le informaría dónde debería llegar.

Se generó una nueva llamada a las 11:12 horas y le dice a la víctima que debe situarse frente al terminal de transporte y que allí recibiría nuevas instrucciones; se procedió a enviar una moto y una camioneta por la vía que va hacia Paraguachón y se dejaron dos motos y una camioneta detrás del vehículo automóvil marca Mazda 626 color gris donde se transportaba la víctima en la silla del copiloto.

El soldado profesional Ospina Caro Enrique conducía el mismo, el detective John Edwar Ibarra en las sillas traseras para tener salida por las dos puertas, y el detective John Alexander Forero en el baúl trasero con comunicación a la cabina para tener salida por la cajuela o por las puertas traseras. Estando en el terminal, le ordenan a la víctima (de la extorsión) que se dirigiera al peaje de la vía a Paraguachón y que esperara indicaciones.

Estando en este, hace que nos desplacemos hasta Paraguachón y nos dice que realizará el giro y en un punto le ordenaron arrojar el dinero. Como no era lo acordado, se realizó un nuevo giro desde el peaje hasta Paraguachón y al retorno hacia el peaje, más o menos a un kilómetro de este, sale de la vegetación una persona con características de indio wayuu y, al momento que este toma de manera brusca y emprende la huida, reaccionamos de la siguiente manera: el soldado profesional sale del vehículo por la parte delantera hacia la vegetación del lado derecho del sentido de la vía, el detective Ibarra sale por la puerta trasera derecha del vehículo, y el detective Forero sale detrás de Ibarra por la misma puerta.

Al momento del desembarco, alrededor de las 12:00 horas, se respondió a una serie de disparos desde la vegetación frente a nosotros y diagonalmente a la derecha. En ese instante, Ibarra forcejeó con una persona que tomaba el dinero, y lo observé caer hacia atrás. Inicialmente pensé que se había caído y continué disparando hacia la persona que tenía a la vista.

Al cambiar el proveedor de mi pistola, sentí el paso de proyectiles y el impacto de estos en la tierra a mi lado derecho. En ese momento sostuve un enfrentamiento con otro individuo que se ocultaba entre las ramas. Cambié nuevamente de proveedor y fue entonces cuando mi compañero me indicó que estaba herido. Me acerqué a él y, mientras lo hacía, nuevamente me dispararon desde las ramas y respondí en la dirección desde donde inferí que me disparaban.

Cuando cesaron los disparos, informamos por radio a las unidades y se realizó el transporte del compañero herido en un carro de policía que llegó en ese momento, trasladándolo a la clínica Maicao, donde fue atendido en la sala de 8 Cuaderno 1, folio 285. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 11 urgencias.

Al asistir a mi compañero en el lugar de los hechos, tomé su pistola que se encontraba a su lado derecho. En el carro, me pidió que cogiera su billetera y en la sala de emergencias tomé los dos proveedores que tenía en su estuche en la cintura. Además, en esta acción, el vehículo en que nos movilizábamos fue impactado varias veces y la víctima resultó herida con quemaduras de pólvora en los codos, siendo atendida en la clínica Maicao sin más complicaciones.

Al revisar el material del compañero, encontré en la pistola un cargador con 10 cartuchos y uno en la recámara del arma, un cargador con 14 cartuchos y un cargador con dos cartuchos. En la sala de emergencia, me entregaron la placa y el carné de la institución. En este operativo gasté 35 cartuchos, quedando con un cargador con 8 cartuchos.

Se extravió un cargador de la pistola y actualmente se encuentra extraviado mi radio de comunicaciones, del cual se está verificando si está confundido con los de la parte militar>>. 16.2.- En el expediente también consta el testimonio de John Alexander Forero, quien indicó que, en la operación, la víctima directa se encontraba en la parte trasera del vehículo, y no en el baúl, así: <<(…) Cuando íbamos llegando al lugar indicado por el delincuente, uno de los sujetos se atravesó y paró el carro en el que íbamos (en el carro conducía el soldado del Gaula, la víctima de la extorsión iba de copiloto, y en la parte de atrás íbamos Jhon Ibarra y yo).

Este sujeto se metió por la ventana del copiloto y sacó el paquete que simulaba el dinero que tenía que entregar la víctima de la extorsión. En ese instante, sale Jhon adelante y yo atrás, y fuimos recibidos por una serie de disparos que provenían de la parte trasera del vehículo. Yo me enfrenté a fuego con la persona o personas que nos estaban disparando, no sé cuántos eran, y observo que Jhon tenía agarrado a la persona que se había apoderado del paquete que simulaba el pago de la extorsión, por lo cual yo me dedico simplemente al combate con las personas que nos disparaban.

Jhon se cae hacia atrás y la otra persona huye. Salgo hacia donde huía esa persona y paso por el lado de Jhon, lo adelanto. En ese momento nos vuelven a hostigar; Jhon me dice que estaba herido. Yo regreso, lo reviso, pero simplemente le veo una herida de roce. Sigue el enfrentamiento (…)>> 17.- De otro lado, no está demostrado que la operación en la que participó el detective requiriera el uso de chaleco antibalas.

Al expediente no fueron aportados instructivos o documentos que señalaran, específicamente, que la víctima debiera utilizar un chaleco antibalas; ni tampoco obra una prueba de otro carácter, por ejemplo, una prueba pericial, que establezca con claridad cuándo el chaleco antibalas es imprescindible en este tipo de operativos. Como se indicó anteriormente, la jurisprudencia ha declarado la responsabilidad del Estado cuando se demuestra que la entidad no dota al funcionario del chaleco antibalas a pesar de que este es obligatorio en la operación, pero ello no está demostrado en este caso. 17.1.- Además, en el expediente consta que en la planeación de la misión se acordó que los detectives llevarían armas, pero que estarían vestidos de civil para no entorpecer el operativo, así. En la misión de trabajo, se indicó: <<Armamento.

Se cuenta con 3 pistolas y armamento de apoyo si fuera del caso, cada una con tres proveedores. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 12 Medios de Comunicación Radio de comunicaciones y celulares de cada uno de los funcionarios. Transporte El asignado por la Subdirección Antisecuestro, camioneta de color rojo, de placas QFE-050 adscrita al grupo Gaula, en la cual se transportarían hasta el municipio de Maicao, en donde abordarían automóvil particular y tres motocicletas, alquiladas por el comandante del Gaula-Guajira, tal como se acordó en reuniones anteriores, con el fin de no entorpecer el desarrollo de la operación. Vestuario Acordado en reuniones, portarían ropa de civil, a fin de no entorpecer el desarrollo de la operación, chalecos y gorras del DAS, como distintivos>>. 17.2.- Esto fue reiterado por el detective John Forero, quien señaló en el proceso que <<cada uno tenía obviamente su munición completa, llevábamos armamento corto, no de largo alcance; no llevábamos chaleco antibalas porque el lugar donde nos encontrábamos no nos iba a dar la movilidad y la destreza que necesitábamos para movilizarnos>>. 18.- Por último, los testimonios practicados en el proceso por solicitud de la parte demandante no demostraron las fallas en el operativo alegadas en la demanda ni la existencia de un riesgo excepcional.

La mayoría de los testigos indicaron que conocieron sobre las irregularidades en el operativo y la deficiente atención médica que recibió la víctima directa a través de otras personas, así: 18.1.- María de los Ángeles Castillo9, amiga de la familia durante veinticinco años, señaló que conoció sobre el operativo por información dada por la familia de la víctima, e indicó que escuchó que John Edward Ibarra había sido emboscado y herido y que iba sin chaleco antibalas.

Por su parte, Rafael Díaz Gómez, otro conocido de la familia, indicó que estaba presente en la casa de los padres de John Ibarra cuando se enteraron del accidente. 18.2.- De otro lado, Francisco Sabogal y Wilmar Lozano10, ambos compañeros universitarios de la víctima, y Nilson Freddy Asprilla Largacha, un conocido de larga data, indicaron que se enteraron del incidente por amigas en común. Señalaron que, según lo que les indicaron, existieron fallas en la organización del operativo y en la atención médica que recibió John Ibarra. 19.- En el expediente obran las declaraciones que Enrique Ospino Caro y Lily Useche11 rindieron en el proceso penal, y quienes estuvieron presentes el día del operativo.

Estas declaraciones dieron información sobre su desarrollo, pero no se refirieron a fallas concretas en su planificación o ejecución. Enrique Ospino Caro describió que el enfrentamiento se desencadenó cuando uno de los extorsionistas tomó el paquete simulado, lo que causó que el grupo de detectives respondiera al ataque, pero no indicó la existencia de fallas en la preparación del operativo.

Y Lily Useche, quien era la víctima de la extorsión, solo dio un relato 9 Cuaderno despacho comisorio, folio 28. 10 Cuaderno despacho comisorio, folios 29-35. 11 Cuaderno investigación penal, Folio 66. Radicado: 4400-1233-1000-2011-00126-01 (61111) Demandantes: Flor Edith Gil Martínez y otros 13 de cómo se desarrolló la operación, pero no indicó fallas en la organización o ejecución de esta.

F. Costas 20.- En los términos del artículo 171 del CCA, la sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida por no observar temeridad o mala fe. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Aclara voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto