Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-2022) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional) Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme al Decreto 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Víctor Julio Méndez Sánchez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se acceda a las siguientes pretensiones: 2 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 1) Que por vía de acción consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política o de excepción del artículo 146 de la ley 1437 de 2011, mediante fallo judicial se aplique la excepción de inconstitucionalidad del artículo 279 de La ley 100 de 1993 para efectos pensionales al caso concreto de mi poderdante. 2) Que mediante fallo judicial se DECLARE la nulidad del Acto Ficto Negativo que resolvió La petición de fecha 12 de julio del año 2017 de mi poderdante, respecto de la petición pensional y otros radicado ante el Comando del Ejército Nacional y Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. 3) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a liquidar la hoja de servicios de mi poderdante […] reconociendo unificado como un solo periodo de vínculo laboral los tiempos de servicio militar, servicio como Soldado Voluntario desde el 01 de abril de 1993 y como Civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 02 agosto de 1996, en razón a que no hubo ruptura del vínculo laboral, adicionando el tiempo o de Soldado Regular y 02 meses más entre 01 de febrero y 30 de marzo 1993 como tiempo de reentrenamiento para Soldado Voluntario, liquidando el tiempo de servicios mediante el computo de trescientos sesenta (360) días por año, treinta (30) días por mes, y el residuo si lo hubiere, por días de servicio, aumentando el tiempo que resulte de la aplicación del año laboral. 4) Que mediante fallo judicial se CONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que con la hoja de servicios liquidada en los anteriores términos, se sirva reconocer a mi poderdante […] por cesantías por tiempo de servicio retroactivas el valor de $64’447.935 causadas a octubre del año 2017, o el mayor favorable a futuro al momento de retiro, valor derivado de incluir todos los tiempos de servicio, y liquidar dicha prestación con la asignación salarial de su último grado ostentado, y todos los factores salariales devengados en actividad en sus máximos porcentajes, inclusive con 1/12 de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales devengados para liquidar dicha prestación. 5) Que mediante fallo judicial se CONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que con la hoja de servicios liquidada en los anteriores términos, se sirva reconocer y pagar a mí poderdante […] la pensión de jubilación por tiempos de servicio consagrada en el artículo 98 del Decreto 1214, y La mesada 14, con una asignación mensual de $1.796.876 a octubre del año 2017, o el mayor favorable a futuro al momento de retiro, valor derivado de incluir todos los tiempos de servicio, y liquidar dicha prestación con la asignación salarial de su último grado ostentado, y todos los factores salariales devengados en actividad en sus máximos porcentajes, inclusive con 1/12 de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores salariales devengados para liquidar dicha prestación. 6) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] el reintegro y pago de los aportes que por cotización ha venido realizando a fondo de pensiones durante su vínculo laboral como civil desde el 02 de agosto del año 1996, junto con sus rendimientos financieros e intereses causados y que se causen hasta el momento de retiro. 7) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a que dada la condición de afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, se sirva ordenar el traslado inmediato de sus cesantías por tiempo de servicio causadas como Infante de Marina Voluntario desde el día 01 de abril del año 1993 al 01 de agosto del año 1996 y las causadas como Civil desde el 02 de agosto de 2006 a la fecha, y en lo sucesivo ante la misma Caja Promotora mientras se sigan causando, en cumplimiento de las normas invocadas en el concepto de nulidad. 8) Que mediante fallo Judicial se CONDENE a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a que en todo caso se sirva ordenar La vinculación y afiliación de mi poderdante a La Caja Promotora de Vivienda Militar como afiliado forzoso, ordenando La apertura de La cuenta individual de mi poderdante que efecto, ordenando aplicar el descuento del 7% de La 3 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez asignación básica de mi poderdante, ordenando aplicar el descuento de un 3% más como ahorro voluntario, y ordenando que sean trasladados y/o aportados dentro de La cuenta Individual, conforme al trámite solicitado en el numeral anterior y en el presente. 9) Que como pretensión principal mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] como cotizante forzoso de La Caja promotora de Vivienda Militar y a título de reparación de daños y perjuicios en su modalidad material, las siguientes: a) El valor de 45 SMMLV, o el máximo que por ley correspondía por concepto de Subsidio de vivienda familiar que históricamente se hubiera causado en favor de mi poderdante como cotizante forzoso tomando como fecha de inicio de vinculación a CAPROVIMPO el día 01 de abril del año 1993 y una vez cumplidos los 14 años de cotización, es decir, a más tardar el 01 de junio del año 2007, acorde con la categoría de civil Auxiliar de Inteligencia; b) El valor de intereses moratorios y/o corrientes que por ley corresponda, sobre el monto del Subsidio de vivienda familiar que desde el 01 de junio del año 2007 debió recibir ml poderdante tras cumplir los 14 años como cotizante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia; c) El valor de las 168 cuotas correspondientes al 7% de su asignación básica que se debieron haber descontado de su nómina de mi poderdante como aporte obligatorio acorde a la categoría de Infante de Marina Voluntario inicialmente desde el 01 de abril del año 1993 hasta el 01 de agosto de 1996, y desde el 02 de agosto de 1996 hasta el día 01 de Junio del año 2007 para acceder al subsidio de vivienda militar tras cumplir los 14 años corno cotizante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia; d) El valor de las 168 cuotas correspondientes al 3% de su asignación básica que se debieron haber descontado de su nómina de mi poderdante como aporte voluntario acorde a la categoría de Infante de Marina Voluntario inicialmente desde el 01 de abril del año 1993 hasta el 01 de agosto de 1996, y desde el 02 de agosto de 1996 hasta el día 01 de junio del año 2007 tras cumplir los 14 años como cotizante forzoso de CAPROVIMPO, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia; e) El valor de los Intereses y rendimientos sobre los anteriores valores y porcentajes y sobre sus cesantías que por aportes históricamente se hubieran causado desde el 01 de abril del año 1993 de haberse trasladado oportunamente; f) EI valor de los excedentes financieros sobre los anteriores aportes y cesantías que históricamente se hubiera causado en favor de ml poderdante tomando como fecha de inicio de vinculación el 01 de abril del año 1993 a la fecha y a futuro, acorde con la categoría de Civil Auxiliar de Inteligencia, de haberse trasladado oportunamente; g) EI valor de las compensaciones que históricamente se hubiera causado en favor de mi poderdante sobre todos los aportes y traslados de cesantías, tomando como fecha de inicio de vinculación el 01 de abril del año 1993 y acorde a la categoría de Auxiliar de Inteligencia que actualmente ostenta, de haberse trasladado oportunamente, y; h) los demás beneficios económicos que debería tener hoy en día mi poderdante si se hubiera realizado la afiliación conforme lo establece la normatividad invocada. 10) Que subsidiariamente se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer y pagar a mi poderdante, los anteriores valores más altos favorables que arroje peritaje sobre la materia, e indexados a la fecha de su pago efectivo. 11) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] la sanción de un día de salario por cada día de retardo por el traslado extemporánea de las cesantías a la Caja promotora de Vivienda Militar, por cuanto 4 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez durante el tiempo que lo ha mantenido irregularmente afiliado a otro fondo se causa tal sanción, reiterada en la Sentencia de Unificación CE-SU-004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016 Rad. 08001233100020110062801 (N.I. 0528-14) Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero de la Sección Segunda Consejo de Estado, que se invoca para la presente causa. 12) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] la sanción de un día de salario por cada día de retardo contemplado por la ley 244 de 1995 y ley 1071, por la mora en el pago de las prestaciones a que tenga derecho mi poderdante y que no fueran liquidadas y reconocidas dentro de los términos en su correspondiente oportunidad. 13) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] los Intereses moratorios y/o corrientes de ley sobre capital de todo derecho derivado desde que se causaron conforme a las anteriores peticiones y hasta cuando sean liquidadas, reconocidas y pagas dentro de los términos en su correspondiente oportunidad. 14) Que mediante fallo Judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mí prohijado […] a título de reparación de daños por concepto de costas - apoderamiento judicial causadas a mi poderdante con las acciones u omisiones de la entidad demandada en los siguientes valores: ➢ 2.1/2SMMLV por Agotamiento de vía administrativa. ➢ 3.1/2SMMLV y un 30% del valor de las pretensiones por Agotamiento de Convocatoria a Conciliación Prejudicial; ➢ 5SMMLV y un 35% del valor de las pretensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en primera instancia; ➢ 6SMMLV y un 40% del valor de las pretensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en Segunda Instancia. ➢ 8SMMLV y un 45% del valor de las pretensiones por Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Rama Judicial en Recursos Extraordinarios o Acción constitucional de Tutela. 15) Que mediante fallo judicial subsidiariamente se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, en Costas, y por Agencias en Derecho apoderamiento relacionadas abajo, fijando los porcentajes y/o SMMLV más altos conforme el Acuerdo PSAA-16-10554, 08/05/2016 del Consejo Superior de la Judicatura para este tipo de proceso. 16) Que de manera subsidiaria, se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, reconocer, liquidar y pagar en favor de mi poderdante por apoderamiento los porcentajes a cuota Litis sobre el valor neto de las pretensiones certificados por la Corporación Colegio Nacional de abogados para el presente tipo de litigio según la instancia relacionadas en el numeral anterior. 17) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] 100SMMLV a título de reparación de daño moral con las acciones u omisiones de la administración. 18) Que mediante fallo judicial se CONDENE a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a reconocer a mi prohijado […] todos los anteriores derechos y emolumentos indexados y actualizados al momento de su reconocimiento pago efectivo de la sentencia favorable actualizada conforme las previsiones de los artículos 187 la Ley 1437 del año 2011, y darle cumplimiento conforme lo ordena el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), y vencidos los términos legales, se generen los intereses moratorios comerciales hasta el pago efectivo y vencidos los términos legales, se generen los intereses moratorios comerciales hasta el pago efectivo. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 19) Que como se trata de un proceso Contencioso Administrativo de carácter Laboral, el señor Magistrado reconozca y falle extra y Ultra petita los derechos laborales adicionales que se evidencien en favor de mi poderdante dentro de la presente acción judicial. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Víctor Julio Méndez Sánchez, prestó servicios al Ejército Nacional desde el año 1990 de la siguiente manera: a) Como soldado regular desde «julio de 1990 hasta abril de 1992». b) Como soldado voluntario a partir del 1° de abril de 1993 hasta el 2 de agosto de 1996. c) Como Adjunto Tercero (Agente de Inteligencia) a partir del 2 de agosto de 1996 hasta la fecha de presentación de la demanda. ii) Teniendo en cuenta la fecha de vinculación tiene derecho a que el Ministerio de Defensa: le reconozca «todas sus prestaciones en cesantías por tiempo de servicio de forma retroactiva y unificada con todos los factores salariales en sus máximos porcentajes devengados en actividad, incluyendo los tiempos de servicio como soldado regular, soldado voluntario y como civil al servicio del Ministerio de Defensa»; a una pensión de jubilación con todos los factores salariales en sus máximos porcentajes devengados en actividad bajo las normas especiales del Decreto 1214 de 1990 y por el principio de favorabilidad, así como el derecho a la mesada 14; además, que sea aceptado el hecho de que adquirió la condición de afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar con el correspondiente reconocimiento de todos los beneficios que de dicha vinculación se derivan. iii) El 12 de julio de 2017, presentó solicitud ante el Comando del Ejército y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa para obtener el reconocimiento de los mencionados derechos laborales, prestacionales y pensionales; no obstante, la entidad no emitió respuesta alguna por lo que se 6 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez configuró el fenómeno de silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 83 122 y 189 de la Constitución Política; así como los Decretos 1214 de 1990, 1792 del 2000, 2743 de 2010, y 1070 de 2015; el Acto Legislativo 01 de 2005; el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y la Ley 179 de 1994 que lo incorpora, el Concepto del 25 de noviembre de 2013 de la Dirección de Pensiones del Ministerio del Trabajo, y el Acta del 22 de abril de 2014 del Ministerio de Defensa.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad pasó por alto que nunca existió ruptura de la relación laboral desde el 1° de abril de 1993, porque el cambio de categoría de militar a civil no uniformado no implica la variación del régimen especial en pensiones, al general. ii) Así las cosas, le asiste derecho a percibir las cesantías retroactivas y unificadas con inclusión del tiempo de servicio como soldado regular en adelante, el traslado de cesantías a la Caja de Vivienda Militar, la pensión de jubilación por cumplir en cualquier tiempo 20 años de servicios, con la respectiva mesada 14, y a la devolución de los aportes realizados al fondo de pensiones «privado». iii) La condición de miembro de las Fuerzas Armadas inicia con la incorporación y cesa al momento de dejar el servicio activo.

De igual modo, las actividades de inteligencia militar son directas de combate y en esa medida, aplicando el principio de distinción, el accionante debe ostentar los mismos derechos que los miembros armados y uniformados. 1.2. Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional), por intermedio de 7 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La vinculación del demandante se dio bajo el imperio de diferentes regímenes, pues pasó de ser miembro de las Fuerzas Militares con un régimen especial a ser empleado civil del Ejército Nacional, amparado en el régimen general de la Ley 100 de 1993, en virtud de la fecha de su posesión en ese cargo, esto es, el 2 de agosto de 1996. ii) Lo anterior, además, porque cuando el demandante se vinculó a la institución como soldado voluntario lo regía la Ley 131 de 1985 y el Decreto 2728 de 1968, normas que no contemplaban la pensión de jubilación para esta clase de militares, pues solamente recibían una suma mensual a título de bonificación, más no salario, y por ello no tenían derecho a prestaciones sociales.

Al vincularse el 2 de agosto de 1996 como civil en el cargo de adjunto tercero quedó cobijado en el régimen general de la Ley 100 de 1993. iii) Así las cosas, no puede prosperar su pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las reglas del Decreto 1214 de 1990, porque a pesar de que esta norma cambió la categoría de soldados voluntarios a soldados profesionales y los amparó con unos beneficios prestacionales, para la data del límite temporal señalado en esta norma (1° de noviembre de 2003) el demandante ya no era soldado voluntario sino miembro civil de las Fuerzas Militares. iv) De igual modo, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa vinculado desde el 1° de abril de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación es el contemplado en la norma ibidem, por cuanto el artículo 217 de la Constitución excluyó a estos miembros del régimen especial. v) En lo relacionado con la afiliación a la Caja de Vivienda Militar señaló que el 1 Expediente digital, archivo 0013ContestacionDemanda. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez accionante en su calidad de soldado voluntario no era afiliado forzoso a esta entidad, porque solamente hasta la expedición de la Ley 973 de 2004 se estableció que los soldados profesionales podían acceder a un subsidio de vivienda otorgado por esta Caja después de prestar 15 años de servicios.

Además, para el 2 de agosto de 1996, tampoco había una norma que estableciera que los miembros civiles de las Fuerzas Militares fueran afiliados a la Caja de Vivienda Familiar, como sí existían normas que crearon las administradoras de fondos de pensiones y cesantías privados (Leyes 50 de 1990 y 100 de 1993) aplicables al caso del actor y de acuerdo con las cuales se han consignado correctamente sus cesantías. vi) No obstante, si en algún momento el demandante fue beneficiario de dicha Caja, los recursos fueron girados en agosto de 2004 al Fondo Nacional del Ahorro, entidad ante la cual solicitó reconocimiento de anticipo de cesantías.

En gracia de discusión, dicha situación, el retiro parcial de cesantías, le hace perder el derecho a gozar de los beneficios de subsidio de vivienda. vii) Finalmente, en relación con la mesada 14 señaló que ésta fue suprimida por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el actor no se encuentra dentro de alguna de las excepciones consagradas.

Propuso la excepción de prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia escrita proferida el 18 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) No le asiste razón al demandante cuando señala que el cambio de categoría de militar a la de civil o no uniformado no implica la variación del 2 Ibidem.

Con ponencia de la magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez régimen pensional. Lo anterior, porque si bien es cierto para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo del empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se debe acreditar 20 años de servicio continuo a estas instituciones, incluido el servicio militar obligatorio, también lo es que ese reconocimiento procede siempre y cuando la vinculación al Ministerio de Defensa hubiere sido anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. ii) Así las cosas, si la vinculación al Ministerio de Defensa como civil ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable es el contenido en esta norma general y no en las disposiciones especiales. iii) Revisadas las pruebas que obran en el expediente, se tiene que para el 1º de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, el demandante no se encontraba vinculado como miembro civil no uniformado del Ministerio de Defensa, luego no es beneficiario del régimen pensional exceptuado del Decreto 1214 de 1990, sino que su derecho pensional se encuentra cobijado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. iv) Tampoco es posible aplicar el principio de favorabilidad al caso bajo análisis, porque no coexisten normas que regulen la situación jurídica del actor que den lugar a emplear la más beneficiosa, pues, el régimen que le resulta aplicable es aquel establecido en la Ley 100 de 1993, respecto del cual no cumple con el requisito de edad de que trata el numeral 1° del artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003. v) Del estudio probatorio igual se observa que el accionante sí contaba con una cuenta individual en la Caja Promotora de Vivienda Familiar y que a partir del año 2004 se comenzaron a consignar sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro por voluntad propia.

Así pues, no se puede perder de vista que según el artículo 5° de la Ley 432 de 1998 están exceptuados de la afiliación forzosa al mentado fondo el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que 10 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez la única manera de afiliarse a aquel es por voluntad propia. vi) Por consiguiente, la condición de afiliado forzoso no conlleva el traslado inmediato de sus cesantías a la Caja porque fue su voluntad que sus cesantías fueran consignadas a una entidad diferente y no se puede estudiar la legalidad de esta actuación en la medida que su discusión no fue invocada en la demanda. vii) En relación con el reconocimiento del subsidio de vivienda se advierte que este es un beneficio de origen legal y se paga a cada afiliado de la Caja Promotora de Vivienda Familiar cuando cumpla los requisitos establecidos a saber; a) no tener vivienda propia y, b) no efectuar a partir del Decreto 353 de 1994 retiros de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio.

Sin embargo, el demandante realizó un retiro parcial de sus cesantías en el año 2008, incumpliendo con uno de los requisitos para acceder a dicho beneficio prestacional, luego no tiene derecho al reconocimiento del subsidio de vivienda deprecado. 1.4. El recurso de apelación El apoderado del demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) La evaluación que realizó el Tribunal solamente tuvo en cuenta el tiempo como civil del actor, es decir, tomo como tiempo laborado desde el día 2 de agosto del año 1996 a la fecha, dejando de pronunciarse sobre el período comprendido entre el 1° de abril de 1993 y el 2 de agosto de 1996, situación que desconoce la relación laboral continua.

Si bien el señor Méndez Sánchez tomó posesión del cargo como civil el día 2 de agosto de 1996, lo cierto es que ya venía laborando con el Ministerio de Defensa Nacional dentro de un régimen más favorable, y como el legislador no previó tal situación, en casos como el presente, por el principio de favorabilidad, se ha concedido la pensión del Decreto 1214 de 1990. 3 Ibidem, archivo 0109ApelacionSentencia. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez ii) Amén de lo anterior, ya fuera porque venía con la relación laboral anterior a la Ley 100 de 1993, el actor al formar parte del Cuerpo de Inteligencia entró a realizar funciones que solamente estaban determinadas para el personal militar en la categoría de oficiales y/o suboficiales conforme al Decreto 989 de 1992, es decir, que desde la misma posesión del cargo como civil estaba excluido de formar parte de dicho Cuerpo de Inteligencia Militar, y; sin embargo, le asignaron funciones de arma de combate, razón ésta por la cual, adicionalmente, se le debió reconocer la pensión por el Decreto 1214 de 1990. iii) De igual modo, así el actor se hubiere vinculado a partir del 2 de agosto de 1996, debía respetársele el régimen de vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994, que establece su condición de afiliado forzoso, por tanto, no se le debió trasladar en ningún momento al Fondo Nacional del Ahorro ni a ningún otro fondo. 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) indicó que no es posible que se le reconozca la pensión de jubilación al apelante bajo el régimen especial del Decreto 1214 de 1990, ya que su régimen pensional es el general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, al cual se encuentra afiliado en el régimen de ahorro individual con solidaridad.4 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 4 Índice 9, aplicativo Samai 5 Constancia secretarial Índice 10, aplicativo Samai. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto ley 1214 de 1990; o, por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, al haberse vinculado al servicio público, como personal civil del Ministerio de Defensa con posterioridad al 1° de abril de 1994.

Asimismo, si se desconoció en su caso el régimen de vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994. 2.2. Marco normativo Los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279. En consecuencia, en principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política.

En ese orden, la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en el mentado artículo 279, que preceptúa lo siguiente: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por su parte, el Decreto ley 1214 de 1990, que reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía 13 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público, estableció el reconocimiento de pensiones de jubilación por tiempo continuo y discontinuo para dichos servidores de la siguiente manera: Artículo 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

Paragrafo. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar. Artículo 99. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. Parágrafo 1. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que el 1o. de enero de 1972, hubiere cumplido dieciocho (18) años discontinuos de servicios en el Ministerio de Defensa, en la Policía Nacional o en otras entidades oficiales, tendrá derecho a la pensión de jubilación de que trata el presente artículo, al cumplir veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad.

Parágrafo 2. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se hubiere retirado del servicio antes del 1o. de enero de 1972 con veinte (20) años de labor discontinua, tendrá derecho cuando cumpla cincuenta (50) años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones rijan en el momento del reconocimiento.

Teniendo en cuenta la anterior transcripción, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar vinculado antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir de la fecha en que sean retirados del servicio, luego de acumular 20 años de labores ininterrumpidas, 14 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez cualquiera que sea su edad, o el mismo tiempo si el trabajo fue discontinuo, caso en el cual también será necesario colmar el requisito de edad (55 años para los hombres y 50 para las mujeres).

De suerte que se pueda inferir que si la vinculación al Ministerio de Defensa como personal civil no uniformado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable a dichos servidores es el contenido en esta norma general. Ahora, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 1996, existe justificación para establecer diferenciación en el personal según la data de su vinculación. Concretamente señaló lo siguiente: En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. […] el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993.

(Negrillas de la Sala). De igual manera en sentencia C-1143 de 2004, la referida Corte al pronunciarse sobre la validez del trato diferencial planteado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 entre el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares y el régimen del personal Civil al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, precisó lo siguiente: 15 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez Mientras que a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se les excluye del régimen general por mandato constitucional, al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos.

Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. 4.6.

Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado.

(Negrillas fuera de texto). Esta postura ha sido avalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que en concepto del 22 de febrero de 2011 sostuvo lo siguiente:6 Como corolario de lo anterior se tiene que el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. […] Es claro entonces, que en el caso del personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional regulado en materia pensional por el decreto ley 1214 de 1990 y vinculado antes de entraren vigencia la ley 100 de 1993, cuyo régimen especial expiró el 31 de julio de 2010, no se dan los supuestos necesarios que justifiquen entrar a analizar las condiciones para hacer efectiva la excepción a la vigencia del régimen de transición contenida en el parágrafo transitorio 4o. del artículo 1o. del Acto Legislativo 1 de 2005, toda vez que dicho personal, como antes se dijo, al estar excluido de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral de la ley 100 de 1993, no era beneficiario ni del sistema general de pensiones ni del régimen de transición en ella establecidos.

En reciente providencia, la subsección B de esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de los servidores vinculados como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional quienes pretenden pensionarse con las 6 Radicado 11001-03-06-000-2010-00081-00, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez previsiones del Decreto ley 1214 de 1990, cuando tuvieron tiempos discontinuos de servicios, en los siguientes términos:7 Por consiguiente, quienes con anterioridad al 1° de abril de 1994 estuviesen vinculados como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público y acumulen 20 años de labor continua, esto es, que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días, tendrán derecho a recibir la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto ley 1214 de 1990, a partir del retiro del servicio, supuesto que no ofrece dificultad interpretativa.

No ocurre lo mismo con la pensión de jubilación por tiempo discontinuo preceptuada por el artículo 99 del mencionado estatuto, pues el cómputo de lapsos interrumpidos impone analizar si aquellos que estuvieron vinculados como personal civil con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se retiraron del servicio sin acumular 20 años sucesivos de labor e ingresen nuevamente en la misma calidad (en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones), conservan el régimen de excepción y pueden jubilarse cuando colmen los requisitos de edad y tiempo exigidos para tal fin.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento.

Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las prerrogativas allí contenidas implica el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse con las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990, que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público antes del sistema general de seguridad social.

Lo contrario, sería admitir una suerte de derogatoria de tal articulado, conclusión contraria al artículo 279 de la mencionada Ley 100, que precisamente quiso preservar las condiciones de jubilación del aludido personal. Así las cosas, si bien es cierto que el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no 7 Sentencia del 7 de diciembre de 2022, rad. 41001-23-33-000-2019-00023 (1081-2022), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez resulta adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir esa normativa.

En efecto, sería contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos8, desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del citado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. En suma, el régimen pensional previsto en el Decreto ley 1214 de 1990 cobija al personal civil que haya estado vinculado en esa calidad con antelación a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social, en cuyo caso dicho personal tendrá derecho, al cumplimiento de los requisitos establecidos en esa norma, al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo o discontinuo, sin que por el suceso de interrupciones que hubieren podido ocurrir en la relación laboral y vinculaciones posteriores a la Ley 100 de 1993, pueda colegirse que perdieron tal beneficio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Víctor Julio Méndez Sánchez ha prestado servicios al Ejército Nacional de la siguiente manera:9 • Como soldado voluntario a partir del 1° de abril de 1993 hasta el 2 de agosto de 1996 • Como adjunto tercero (agente de inteligencia) a partir del 2 de agosto de 1996 hasta el 24 de abril de 2018, inclusive (según la fecha de la certificación). 8 V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 9 Expediente digital, archivo 003AnexosDemanda. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez • Según el Certificado de Antecedentes prestacionales remitido por el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional, el accionante estuvo vinculado entre 1996 y 2019 (fecha de certificado 5 de mayo de 2019).10 ii) El 12 de julio de 2017, el señor Víctor Julio Méndez Sánchez solicitó al Ejército Nacional el restablecimiento de la afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar, el traslado de sus cesantías a dicho fondo, liquidar su hoja de servicios con dichos rubros, el reintegro indexado de los aportes realizados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de una pensión de jubilación por tiempo continuo y la mesada 14, entre otras pretensiones.11 Dicha petición no fue resuelta por la entidad demandada. iii) El jefe de área del Sistema de Atención al Consumidor Financiero de Caja Honor certificó lo siguiente respecto de la afiliación del actor a la Caja Promotora de Vivienda Militar, además de indicar que este se afilió el 30 de septiembre de 1996, bajo la «categoría agente del Ejército Nacional»:12 iv) El 24 de mayo de 2019, el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional hizo constar que desde 1996 hasta el año 2000 las cesantías del señor Méndez Sánchez fueron giradas a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de 10 Ibidem, archivo 0026RespuestaOficio 11 Ibidem, archivo 003AnexosDemanda 12 Ibidem, archivo 0014AnexosContestacionDemanda 19 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez Policía; asimismo, que desde 2004 hasta 2019, aquellas fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro.13 v) El 2 de abril de 2019, en el trámite de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: … El litigio se circunscribe a determinar si le asiste derecho al señor Víctor Julio Méndez Sánchez a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación bajo el régimen especial consagrado por el Decreto 1214 de 1990 en su condición de miembro civil no uniformado del Ejército Nacional o si por el contrario para efectos pensionales se encuentra sometido a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993.

Igualmente se deberá establecer por parte de la Corporación si los tiempos cumplidos por el demandante como soldado regular y como soldado voluntario deben ser: a) incluidos en su hoja de servicios; b) influyen en el reconocimiento de cesantías y pensión de jubilación, y c) le otorgan la calidad de afiliado forzoso a la Caja de Vivienda por lo cual, tiene derecho al reintegro de los aportes que por cotización ha venido realizando a los fondos de pensiones durante su vínculo laboral como personal civil.

Finalmente, esta Corporación determinará la procedencia de los perjuicios morales derivados de su condición de cotizante forzoso, del reconocimiento de sanción por el traslado extemporáneo de las cesantías a la Caja Promotora de Vivienda Militar y el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Por último, adicionó el análisis de las cesantías retroactivas en la fijación del litigio. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala En primer término, de conformidad con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala se deberá determinar si el señor Méndez Sánchez tiene derecho al reconocimiento pensional que depreca.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante laboró para el Ejército Nacional en condición de soldado voluntario desde el 1° de abril de 1993 hasta el 2 de agosto de 1996; desde la última fecha se vinculó como personal civil del Ejército Nacional; se encontraba activo para el 5 de mayo de 2019 en calidad de «adjunto segundo en la Regional de Inteligencia Militar #2»; y 13 Ibidem, archivo 0029RespuestaDerechoPeticion 20 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez contaba con 21 años, 8 meses, y 22 días de servicio a esa data, aproximadamente.

El 12 de julio de 2017, el actor reclamó ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el reconocimiento de una pensión de jubilación en aplicación del Decreto 1214 de 1990, petición que no fue resuelta por lo que se configuró el fenómeno jurídico de silencio administrativo negativo. Así pues, de acuerdo con el recuento hecho en el marco normativo de esta providencia, solo aquellos integrantes del personal civil del Ministerio de Defensa regidos por el Decreto ley 1214 de 1990 que se hubieran vinculado en esa calidad con antelación a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de jubilación de que trata tal norma, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en ella.

Por consiguiente, en este caso no se puede perder de vista que la vinculación del demandante como personal civil del Ejército Nacional fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues data del 2 de agosto de 1996. Así pues, aunque no se desconoce que aquel laboró en condición de soldado voluntario entre el 1° de abril de 1993 y el 2 de agosto de 1996 dicho lapso no es computable para efectos de determinar la aplicación del Decreto 1214 de 1990, por cuanto, tal como se establece en el artículo 2 ibidem integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 216, 217 y 218 de la Constitución Política, a los miembros uniformados de las Fuerzas Militares les corresponde, en estricto sentido, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, a diferencia, el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, tiene encomendado el desarrollo de labores administrativas y de apoyo o coadyuvancia a la Fuerza Pública.

Así pues, resultan claramente separables las 21 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez funciones que son propias de los uniformados y las del personal civil no uniformado. Bajo esa línea de intelección, y tal como quedó demostrado en el plenario, el accionante antes de 1996 fungió como soldado voluntario, esto es, como miembro uniformado de las Fuerzas Militares, luego no tenía la expectativa para 1993 de beneficiarse de las prerrogativas de la norma tantas veces mencionada que rige y regula únicamente la vinculación del personal civil al servicio de la Fuerza.

Adicionalmente, en el artículo 5 del Decreto 1214 de 1990 se estableció que el nombramiento del empleado público surtirá efectos, invariablemente, desde la fecha en que tome posesión del cargo y que en ningún caso podrá surtir efectos retroactivos. Así las cosas, aunque el accionante en el recurso de apelación insistió en que estaba vinculado al Ejército Nacional desde 1993, la norma cuya aplicación exige no permite la acumulación del tiempo de servicios que pretende hacer valer, pues, se itera, aquella se dirige particularmente a los vinculados como personal civil no uniformado, no a los miembros del Ejército Nacional en general, los cuales se entienden uniformados y están regidos por otras normas especiales.

Teniendo en cuenta la mentada distinción, no encuentra la Sala elementos que permitan estudiar su caso a la luz del principio de favorabilidad, pues no coexisten normas aplicables que regulen la situación jurídica del demandante que dé lugar a aplicar la normativa más beneficiosa, como bien lo señaló el Tribunal. De suerte que, a pesar de haber acumulado más de 22 años de servicios en calidad de personal civil del Ejército Nacional, no resulta procedente acceder a la pensión deprecada, toda vez que, como se dijo, el artículo 279 (inciso primero) de la Ley 100 de 1993 indica con claridad que la norma ibidem rige para quienes se vincularon como empleados integrantes del personal civil durante su vigencia, esto es, a partir del 1° de abril de 1994, como es el caso del actor, luego su derecho pensional se encuentra cobijado por las disposiciones del régimen general, como acertadamente lo determinó el a quo. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez En segundo término, respecto del argumento de apelación referente a que el actor al formar parte del Cuerpo de Inteligencia entró a realizar funciones que solamente estaban determinadas para el personal militar en la categoría de oficiales y/o suboficiales conforme al Decreto 989 de 1992, y que en razón de su nombramiento como personal civil estaba excluido de formar parte de dicho Cuerpo de Inteligencia Militar, debe decir la Sala que del material probatorio allegado al proceso no se extrae con claridad el tipo de funciones que tiene encomendadas el señor Méndez Sánchez como personal civil al servicio de la Regional de Inteligencia Militar, que permitan comprobar su dicho, al paso que tanto en las pretensiones de la demanda como las planteadas en la etapa administrativa no se hace referencia a la presunta realización de actividades que desnaturalizarían su condición de personal civil; por consiguiente, no es posible realizar un pronunciamiento al respecto, pues la parte demandante pretermitió las oportunidades procesales para proponer esa discusión. Además, en la fijación del litigio tampoco quedó definida esa controversia.

En tercer lugar, sobre el hecho de que debía respetarse al actor el régimen de vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994, que establece que aquel resulta afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, y que, por tanto, no debió trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro ni a ningún otro fondo, se advierte que, en efecto, en el dossier está probado que el señor Méndez Sánchez fue afiliado a la referida Caja desde el 30 de septiembre de 1996, tal como fue certificado por el jefe de área del Sistema de Atención al Consumidor Financiero de Caja Honor.

El artículo 14 del Decreto Ley 353 de 1994, señala los servidores que se consideran afiliados forzosos de la siguiente manera: Artículo 14. Afiliados forzosos. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1305 de 2009. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, el siguiente personal que carezca de vivienda propia: 1.

Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. 23 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez 2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 3.

Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar. Entonces, teniendo en cuenta que el actor fungía como personal civil al servicio del Ministerio de Defensa, en efecto, fue afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar. Ahora, se encuentra acreditado que el accionante realizó ahorros obligatorios a la Caja desde el 30 de septiembre de 1996 hasta el 30 de octubre de 2001; que el 16 de noviembre de 2004 terminó la devolución de saldos a su favor (el primer pago data del 25 de septiembre de 2001), incluidos los intereses causados; que le fueron consignadas sus cesantías a la referida Caja por las vigencias de 1997, 1999, 2000 y 2001; y que en el año 2008 se le pagó a aquel el monto de $1.811.356 por concepto de cesantías.14 Así las cosas, se advierte que el demandante sí se afilió a la referida Caja y tenía una cuenta individual; empero, a partir del año 2001, fueron suspendidos los aportes o ahorros obligatorios y el saldo causado fue devuelto a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

Adicionalmente, a partir del año 2004, según la certificación de la dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa fueron giradas sus cesantías al referido Fondo. Aunque no obra en el expediente constancia de afiliación del actor al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede perder de vista que de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 432 de 1998 los servidores que debían afiliarse al mentado Fondo eran los de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional con excepción del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, su afiliación a aquel Fondo se entiende voluntaria. De suerte que, pese a que el demandante se afilió a la Caja Promotora de Vivienda Familiar en 1996, fue su voluntad retirar los aportes que realizó a título de 14 En una cuenta de ahorros de Granbanco S. A. a favor del actor. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez ahorros obligatorios y que sus cesantías se consignaran en una administradora distinta, luego no se puede reprochar a la entidad el desconocimiento del régimen de vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994.

En gracia de discusión, el artículo 25 ibidem dispone con claridad que los requisitos para acceder al subsidio de vivienda otorgado por la Caja Promotora de Vivienda Familiar son: a) carecer de vivienda propia; y b) no efectuar retiros parciales o totales de cesantías hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtener la solución de vivienda; no obstante, esta aprobado que el actor el 26 de agosto de 2008 realizó un retiro de cesantías, circunstancia que de todas formas le habría hecho perder el derecho al subsidio de vivienda de no haberse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Bajo ese entendimiento, ninguno de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación encuentra vocación de prosperidad, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,15 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 25 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que el señor Víctor Julio Méndez Sánchez no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión establecida en el Decreto ley 1214 de 1990 y no se probó que en su caso se hubiere desconocido el régimen de vivienda dispuesto en el Decreto Ley 353 de 1994.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 Radicado: 68001-23-33-000-2018-00481-01 (3440-22) Demandante: Víctor Julio Méndez Sánchez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Víctor Julio Méndez Sánchez, contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM