1 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Actor: Alejandrino Yate Loaiza Demandados: Municipio de Coyaima y Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE1 Tesis: No existe incongruencia en la sentencia, si el demandante no identificó qué aspectos fueron abordados en la sentencia recurrida pero no fueron esgrimidos en la demanda, ni debatidos ni probados.

No es cierto que en el fallo recurrido no se absolvió la excepción de carencia actual de objeto por hecho superado que se propuso en la contestación de la demanda. No es cierto que en la sentencia impugnada no se evaluaron las obras de infraestructura que, en criterio de la entidad accionada, permiten el manejo adecuado de las aguas de escorrentía en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima.

No es cierto que en la decisión recurrida no se estudiaron los reparos que Enterritorio efectuó en contra del dictamen de primera instancia. No es procedente que en sede de alzada se recepcione la declaración de un ciudadano, si ésta fue pedida en el trámite de primera instancia, pero no fue decretada ni practicada por culpa atribuible a la parte que la solicitó. Es competente Enterritorio para llevar a cabo los estudios técnicos y realizar las obras que permitan el manejo de las aguas lluvias que descienden de una infraestructura construida por esa entidad.

Enterritorio debe efectuar los estudios técnicos que permitan identificar las obras necesarias para el manejo de las aguas lluvias que descienden de una infraestructura elaborada por esa entidad ACCIÓN POPULAR – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1 Hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial - Enterritorio 2 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante FONADE), hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial (en adelante Enterritorio), en contra de la sentencia del 6 de febrero de 2017, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. Alejandrino Yate Loaiza presentó la demanda de la referencia en contra de FONADE y del Municipio de Coyaima – Tolima, al considerarlas responsables de la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas; así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

I.1. Particularmente, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se amparen los derechos colectivos contenidos en la Ley 472 de 1998 relacionados a continuación: a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Iey y las disposiciones reglamentarias; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 2.

Que como consecuencia de la declaración de amparo de los derechos colectivos, se ordene a la entidad FONADE (…) que proceda a la construcción 3 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de uno o dos puentes peatonales sobre el canal No. 2 Km 16 Zona 4 con las debidas seguridades del caso para el cruce de las personas. 3.

Que como consecuencia de la declaración de amparo de los derechos colectivos, se ordene a la entidad FONADE (…) que se construyan obras de mitigación y captación de aguas lluvias o correntia (sic) sobre la misma zona y los correspondientes canales de desagüe encaminados hacia el canal de riego que capte dichas aguas, a fin de evitar la inundación de predios, viviendas y la consecuente contaminación ambiental.”2. 1.2.

Como sustento de las pretensiones adujo que: Con el proyecto liderado por FONADE en el Distrito de Riego a Gran Escala Triángulo del Tolima se construyó el Canal Número 2 en el kilómetro 16, zona 4, para implementar el programa de riego en las diversas veredas del Municipio de Coyaima - Tolima y en sus áreas circundantes. Sin embargo, la construcción del canal llevó a ubicar rellenos de material extraído en los márgenes de este, resultando en una elevación por encima del nivel de las viviendas locales.

La ejecución de esta obra civil implicó la desaparición de un puente construido por el Municipio de Coyaima hace más de veinte (20) años. Este puente, ubicado en la antigua carretera que atraviesa la Vereda San Miguel, era crucial para facilitar el drenaje de las aguas y prevenir inundaciones. En esta zona residen alrededor de cuarenta (40) familias pertenecientes al programa Familias en Acción. Estas familias enfrentan desafíos significativos para movilizarse, ya que deben recorrer distancias superiores a un kilómetro y medio para acceder a la vereda contigua, donde la comunidad lleva a cabo actividades de cultivo de peces, producción de frutas y ganadería. La construcción realizada por FONADE ha provocado problemas de inundación tanto en las áreas residenciales como en las fincas.

La altura del canal y la carretera adyacente ha causado que las aguas pluviales, careciendo de un sistema de drenaje adecuado, fluyan hacia las viviendas y terrenos circundantes. Este fenómeno ha ocasionado daños a los cultivos de mango, pastizales, árboles y animales, así como contaminación debido a la acumulación de basura y otros desechos arrastrados por las aguas lluvias. 2 Visible a folios 63 y 64 del Cuaderno 1 del Tribunal. 4 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue presentada el 8 de julio de 20143. Con auto del 18 de julio de ese año el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué declaró la falta de competencia funcional y remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima4. A través de auto del 11 de agosto de 2014, el Tribunal dispuso su admisión5. 2.2.

FONADE6 se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Indicó que celebró con el INCODER el convenio interadministrativo No. 195040 con el fin de aunar esfuerzos para construir el proyecto denominado Distrito de Riego Triángulo del Tolima, con el que se buscaba adecuar las obras de riego y drenaje en veinte mil cuatrocientas (20.402) hectáreas que presentaban deterioro por erosión y presencia de cárcavas.

Anotó que esa infraestructura debe funcionar por gravedad, para lo cual se requiere la adecuación del terreno a través de excavaciones y terraplenes. Indicó que para la ejecución de ésta se levantaron actas de vecindad, dentro de las cuales no se evidencia la presencia del puente indicado por el demandante en el libelo introductorio. Concluyó señalando la configuración de carencia actual de objeto debido a que las obras civiles que el actor popular persigue ya habían sido ejecutadas. 2.3.

El Municipio de Coyaima7 manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y planteó como excepciones las que denominó (i) carencia actual de objeto, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, e (iii) inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionados. 3 Visible a folio 2 del Cuaderno 1 del Tribunal. 4 Visible a folio 67 del Cuaderno 1 del Tribunal. 5 Visible a folio 72 del Cuaderno 1 del Tribunal. 6 Visible a folio 137 del Cuaderno 1 del Tribunal. 7 Visible a folio 150 del Cuaderno 1 del Tribunal. 5 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

El 9 de septiembre de 2015, el Tribunal declaró fallida la audiencia de pacto de cumplimiento8. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo del Tolima dictó sentencia el 6 de febrero 2017, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. A continuación, se transcribe la parte resolutiva: “Primero. DECLARESE no probada la excepción previa formulada por la accionada MUNICIPIO DE COYAIMA.

Segundo. AMPÁRENSE los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias, y a la seguridad y salubridad públicas, de que tratan los literales a) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, IMPARTANSE las siguientes órdenes con miras a efectivizar la protección de los derechos e intereses colectivos mencionados: a) El FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, en un término máximo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de ésta sentencia, deberá llevar a cabo los correspondientes estudios técnicos (pluviométricos y de ingeniería), tendientes a la construcción de zanjas de recolección y drenaje para el manejo de las aguas lluvias que descienden del talud que separa el canal No. 2 del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima con los predios de los habitantes de la vereda Yaberco del municipio de Coyaima.

Así mismo, dentro de los seis (06) meses siguientes a la culminación de los - estudios técnicos ordenados precedentemente, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE deberá construir y entregar a satisfacción de la comunidad de la vereda Yaberco del municipio de Coyaima, las respectivas zanjas de recolección y drenaje de aguas lluvias. b) EI ALCALDE DEL MUNICIPIO DE COYAIMA EN COORDINACIÓN CON EL PERSONERO DE LA REFERIDA MUNICIPALIDAD, deberán hacer un estricto seguimiento al desarrollo de la construcción de las zanjas de recolección y drenaje de aguas lluvias dispuesta en el literal anterior, a través de visitas periódicas a la mentada obra civil que serán consignadas en sendas actas. c)EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, EL ALCALDE MUNICIPAL DE COYAIMA Y EL PERSONERO DE DICHA MUNICIPALIDAD, deberán remitir a esta instancia informes trimestrales contentivos sobre las labores decretadas por esta Corporación. Cuarto. DISPÓNGASE la integración de un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Ponente de esta decisión, el alcalde Municipal de 8 Visible a folios 202 y 203 del Cuaderno 2 del Tribunal. 6 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Coyaima, el Personero del municipio de Coyaima, el Defensor del Pueblo Regional Tolima, el Procurador Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, un delegado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE y el accionante sr. Alejandrino Yate Loaiza como representante de los habitantes de la vereda Yaberco de la citada municipalidad.

Quinto. Ésta (Sic) sentencia será publicada a cargo del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE y el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE COYAIMA, en un diario de amplia circulación nacional. Sexto. Para los efectos del Art. 80 de la ley 472 de 1998 remítase copia a la Defensoría del Pueblo y al Personero Municipal de Coyaima como representante del Ministerio Público.

Séptimo. Una vez en firme ésta providencia, archívese el expediente.”9 3.2. Después de abordar el marco jurídico de las acciones populares y estudiar los derechos colectivos alegados en la demanda, así como de pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación planteada por el Municipio de Coyaima, la cual fue desestimada con base en el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que regula las competencias municipales, señaló que las demás excepciones requerían un análisis de fondo; y, tras exponer las pruebas relevantes del proceso, el Tribunal abordó el caso concreto de la siguiente manera: 3.3.

Destacó que el informe pericial elaborado el 24 de febrero de 2016 por el Ingeniero Civil Julio César Argüelles Ochoa daba luces sobre las condiciones de la comunidad residente en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima. En ese sentido, indicó que en ese análisis técnico se dijo que el siguiente era el estado en la zona: - El canal del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima atraviesa dicha vereda. - FONADE llevó a cabo la construcción de la infraestructura solicitada por la comunidad para afrontar los cambios derivados de la construcción del canal. - Las obras civiles realizadas por FONADE, que incluyen un puente vehicular, dos puentes peatonales y un paso vehicular, fueron aceptadas por la comunidad y funcionan correctamente. 9 Visible a folio 288 del Cuaderno 2 del Tribunal. 7 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co - A pesar de estas construcciones, los habitantes de la zona siguen mostrando su descontento, ya que sus terrenos quedaron a un nivel más bajo que el canal de riego, lo que los expone a inundaciones, especialmente durante la temporada de lluvias. 3.4.

Frente a la excepción de carencia actual de objeto por hecho superado propuesta por el FONADE, el Fallador de Primera Instancia indicó que en la pretensión segunda de la demanda se buscaba la construcción de las obras que permitieran el paso de personas y vehículos por los canales del Distrito de Riego. Adujo que esa infraestructura ya había sido desarrollada por la recurrente y recibida a satisfacción por la comunidad, por lo que, en principio, podría pensarse que ya había cesado la presunta vulneración de los derechos colectivos alegados en el libelo introductorio.

Sin embargo, aclaró que no todas las solicitudes del escrito demandatorio habían sido atendidas, ya que no existían obras de mitigación y drenaje de aguas pluviales; particularmente, reprochó que no se haya elaborado un conducto de desagüe hacia el canal de riego para evitar inundaciones. En este sentido, el a quo advirtió vulnerados los derechos colectivos contemplados en los literales a) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, toda vez que existía el riesgo de anegaciones inminentes en la zona en época de invierno. Además, resaltó que esa circunstancia podría derivar en una emergencia sanitaria por el estancamiento del recurso hídrico e implicaría la contaminación del ambiente. 3.5.

Enseguida, puntualizó las medidas a implementar y descartó la condena en costas. IV. RECURSO DE APELACIÓN FONADE10 presentó recurso de alzada teniendo en consideración los argumentos que se sintetizan enseguida: 10 Visible a folios 318 y siguientes del Cuaderno 2 del Tribunal. 8 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.

En primer lugar, señaló que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, sí propuso excepciones, pues planteó la carencia actual de objeto de la acción popular. Al respecto dijo que el a quo incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, comoquiera que no se refirió ni tuvo en cuenta el medio exceptivo propuesto. Indicó que con, el fin de mitigar el problema de las inundaciones, construyó el interceptor de aguas lluvias desde el K16+600 hasta el k16+850 en el costado de la franja del canal, obra que no fue valorada por el Juez de primera instancia y que le hubiera permitido concluir que en este asunto no se presenta la vulneración de los derechos colectivos.

Reiteró que el Tribunal se limitó a referirse al riesgo de inundaciones, pero no sustentó su dicho, para, al menos sumariamente, demostrar que el colector de aguas lluvias construido desde el k 16 + 600 hasta el k16 + 850, en el costado izquierdo de la franja del canal, obra realizada, según lo expone, con el consentimiento del actor popular, no cumpla con la función de prevenir el fenómeno de anegación. Indicó que las fotografías allegadas con la contestación de la demanda probaban que a lo largo de los canales principales del Distrito de Riego se construyeron obras que permiten el manejo de las aguas de escorrentía. 4.2.

En segundo lugar, alegó que no fue decretada ni practicada la prueba testimonial que solicitó en la contestación de la demanda, lo cual, a su juicio, también configuraba un defecto fáctico. En este punto, pidió que se decretara en segunda instancia el testimonio del Ingeniero Mario Rincón Ospina, con el objeto de que corroborara si se realizaron o no las obras de infraestructura objeto del presente trámite y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo las mismas. 4.3.

En tercer lugar, manifestó que la condena que le fue impuesta carecía de pruebas, pues el Juez de primera instancia reconoció que no existió una vulneración real y concreta de algún derecho. Empero, argumentó que existía la posibilidad de transgresión de intereses colectivos con el riesgo de inundaciones. Sobre el particular, adujo que se inadvirtieron los argumentos presentados en contra del 9 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co dictamen pericial.

Con este aspecto insistió en el presunto defecto fáctico en que incurrió el juez de primera instancia. 4.4. En cuarto lugar, señaló que la decisión contenida en el fallo del 6 de febrero de 2017 es contradictoria e incongruente en relación con las razones que la motivaron, “toda vez que recae sobre materias no demandadas y que no fueron debatidas o probadas en el proceso”11. 4.5.

En quinto lugar, explicó que FONADE no era la entidad competente para cumplir con las medidas ordenadas en la sentencia impugnada, dado que no se encuentra facultada para adelantar estudios y mucho menos obras, las cuales, en todo caso, a su juicio, ya se efectuaron, por lo que debió declararse la carencia actual de objeto por hecho superado.

Precisó que actúa en calidad de ejecutor de políticas públicas y no de formulador de éstas. Agregó que realizó las obras de la primera y segunda fase de las obras del Distrito de Riego del Triángulo de Riego del Tolima y que el 1 de marzo de 2015 entregó las mismas a satisfacción al INCODER. Además, sostuvo que quedaron pendientes las de la tercera fase que están a cargo de la Agencia de Desarrollo Rural. 4.6.

En sexto y último lugar, aseveró que el fallo evidenciaba inconsistencias y yerros relacionados con las siguientes afirmaciones: “FONADE llevó a cabo la construcción de una infraestructura solicitada por la comunidad de la vereda Yaberco con ocasión de los cambios generados por la cimentación del canal No. 2 del Distrito de Riego.”.

(Folio 325 del Cuaderno 2 del Tribunal). “Que a pesar de las obras adelantadas por la accionada FONADE, persiste el inconformismo de algunos moradores de la zona, en el entendido que sus predios quedaron a un nivel inferior del canal de riego, y por ende, se ven expuestos a inundaciones principalmente en temporada de lluvias.”. (Folio 326 del Cuaderno 2 del Tribunal).

Para soportar ese reproche explicó, con información técnica sobre la materia objeto del debate, que los estudios, diseños y planos de construcción de los principales canales del Distrito de Riego Triángulo del Tolima establecieron que estas estructuras deben operar por gravedad. Para lograr esto, afirmó que se requería 11 Visible a folio 324 del Cuaderno del Tribunal 10 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co modificar el terreno mediante actividades constructivas, como excavaciones y terraplenes, para mantener la pendiente necesaria según los diseños, y que las obras se llevaron a cabo de acuerdo con estos parámetros, sin generar cambios en su cimentación. Adicionalmente, sostuvo que, en el contexto de las actividades de gestión social realizadas por el contratista de los principales canales del Distrito de Riego, incluido el Canal Número 2, se efectuaron reuniones con la comunidad de Yaberco, la Personería Municipal de Coyaima, la UTC 2010 y la interventoría del proyecto para discutir la ubicación de los puentes peatonales en el área.

Subrayó que, a pesar de la exhaustiva respuesta a los hechos narrados por el señor Alejandrino Yate y las conclusiones del dictamen pericial del Ingeniero Julio César Argüelles Ochoa, éstas se basaron en una interpretación subjetiva y parcial del proyecto y no en los documentos que ilustran su ejecución en cada una de sus etapas, como la fase de diseño y construcción (Fase I - Conducción Principal, Fase II - Canales Principales de Riego 1, 2, 3 y 4 y Fase III - Canales Secundarios, Terciarios, Estaciones de Bombeo y Diseños de Drenaje de las zonas de riego).

Anotó que las afirmaciones hechas por el Tribunal Administrativo del Tolima no reflejaban las circunstancias reales de la ejecución del proyecto ni el marco jurídico aplicable al mismo. Los terrenos adyacentes de la comunidad de Yaberco al canal no estaban en riesgo inminente de inundaciones, por lo que no era necesario construir obras de mitigación para evitar inundaciones.

Además, FONADE informó que se construyeron obras a lo largo de los principales canales del Distrito de Riego para manejar las aguas de escorrentía, como cunetas e interceptores. Y en el caso del canal 2, zona 4, se elaboró un interceptor de aguas lluvias para mitigar el riesgo de inundaciones y gestionar eficazmente las aguas de escorrentía. Detalló que, en cuanto al diseño del sistema de drenaje del proyecto, se estableció un sistema de riego que protege los cultivos de los excesos de agua, conduciéndolos fuera de las áreas adyacentes de manera eficiente y segura.

Se tuvieron en cuenta criterios como la topografía del terreno, la presencia de cárcavas y la identificación de zonas que requieren interceptores. Para el drenaje por gravedad, se propuso una red de canales abiertos que interceptan la escorrentía 11 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co superficial y la conducen a un cauce natural u otro canal de drenaje de mayor capacidad.

En resumen, afirmó que el diseño y la ejecución del proyecto se efectuaron de acuerdo con los estándares técnicos y las necesidades de la zona, con el objetivo de garantizar un sistema de riego eficiente y seguro para los agricultores beneficiarios del Distrito de Riego Triángulo del Tolima. 4.7. Concluyó señalando que en el Contrato No. 2102702 de 2010 se realizaron los diseños detallados de la red secundaria, terciaria, las estaciones de bombeo y sus obras complementarias de los sectores 1, 2, 3 y 4 de las zonas de riego del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima, de modo que ya había efectuado el análisis técnico que le había ordenado el Tribunal.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA12 5.1. Mediante auto del 11 de septiembre de 201713, el Despacho Sustanciador admitió el recurso de alzada. 5.2. Con providencia del 30 de abril de 201814, el Despacho Sustanciador negó el decreto y práctica de la prueba solicitada en el escrito de apelación presentado por el apoderado de FONADE. 5.3.

Por medio de auto del 14 de agosto de 201815, se resolvió el recurso de reposición presentado en contra del anterior proveído, en el sentido de mantener dicha decisión sobre la prueba solicitada por FONADE con la impugnación. 5.4. Mediante providencia del 29 de noviembre de 201816, se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso el expediente para que el Ministerio Público rindiera concepto. 12 Toda la actuación en esta instancia se encuentra visible en Samai en el expediente digital. 13 Folio 347. 14 Folio 352. 15 Folio 361. 16 Folio 368. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.5.

Con memorial del 14 de diciembre de 201817, FONADE presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos que trajo a colación a lo largo del proceso. 5.6. En proveído del 6 de septiembre de 201918, el Despacho Sustanciador decretó un dictamen pericial a efectos de verificar los siguientes hechos: “(i) a qué altura está el Canal 2 Zona 4 K16 del Distrito de Riego Triángulo Tolima, respecto de los predios existentes en la vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima;

(ii) determinar si las obras construidas por la entidad demandada en el citado canal para el manejo de aguas lluvias, entre las cuales se encuentran: (a) el sistema de drenaje, (b) cunetas y, (c) interceptores, especialmente el ubicado desde el K16+600 hasta el K16+850, en el costado izquierdo en la franja del canal, son suficientes para prevenir eventuales inundaciones en el sector”19 Para tal efecto, ordenó oficiar al Rector de la Universidad Nacional de Colombia con el fin de que designara un experto que rindiera el dictamen decretado. 5.7.

Mediante auto del 28 de noviembre de 201920, se ofició al Ingeniero Otoniel Sanabria Artunduaga, en su calidad de profesor del Departamento de Ingeniería Civil y Agrícola de la Universidad Nacional designado por el Decano de dicha unidad académica, para que justificara y acreditara los gastos necesarios para la práctica del dictamen pericial.

El citado perito, en comunicación electrónica del 3 de diciembre de 2019, justificó el gasto del peritaje en treinta y tres millones trescientos sesenta mil pesos (33.360.000), teniendo en cuenta los “gastos de campo en el Municipio de Coyaima (Tolima) y de oficina relacionados exclusivamente con el peritaje, así como los honorarios requeridos para pagar el Ingeniero auxiliar que necesito para elaborar muchos de los elementos requeridos para el análisis y conclusiones del experto, tales como modelaciones, planos, simulaciones, cálculos, etc.”21.

A través de proveído calendado el 3 de febrero de 202022, el Despacho Sustanciador corrió traslado a las partes para que manifestaran lo que consideraran pertinente 17 Folio 373. 18 Folio 380. 19 Folio 381. 20 Folio 401. 21 Folio 408. 22 Folio 411. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto del costo de la práctica de la prueba pericial, conforme con la estimación realizada por el perito Sanabria Artunduaga23.

En memorial de fecha 11 de febrero de 202024, el FONADE manifestó su desacuerdo con los gastos periciales. 5.8. Por medio de proveído del 1° de julio de 202025, se fijaron los gastos de la prueba pericial decretada de oficio el 6 de septiembre de 2019. 5.9. Con auto del 3 de febrero de 202126, el Despacho Sustanciador ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que remitiera copia de algunas piezas procesales al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, a efectos de que financiara la prueba pericial antes mencionada. 5.10.

Por medio de providencia del 1. ° de septiembre de 202127, se impartieron órdenes al perito. 5.11. De igual forma, en proveído del 20 de enero de 202228, se corrió traslado al profesor Otoniel Sanabria Artunduaga, del memorial allegado por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, visible en el índice número 100 de SAMAI, para que allegara una factura en los términos y por los valores fijados en el auto del 1 de julio de 2020. 5.12.

En memorial del 5 de abril de 2021, la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, informó la aprobación de la financiación de los gastos de pericia, por el valor decretado en la providencia del 1 de julio de 2020. 5.13. Con memorial de 17 de mayo de 2022, el anotado Fondo indicó que, en memorando 20220030300132053, aprobó y solicitó a la Subdirección Financiera de 23 Folio 409. 24 Folio 418. 25 Folio 422. 26 Folio 427. 27 Visible en el expediente digital que obra en Samai. 28 Ibidem. 14 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co esa entidad le pagara al perito Otoniel Sanabria Artunduaga los gastos de la prueba pericial decretada el 6 de septiembre de 2019. 5.14.

A través de escrito del 26 de julio de 2022, el citado experto técnico allegó el dictamen pericial que le fue encomendado, conforme consta en el índice número 141 de SAMAI. 5.15. Luego, con autos del 30 de marzo, 3 de agosto y 23 de septiembre de 2022, los cuales se encuentran en el expediente digital, el Despacho Sustanciador impartió diferentes órdenes en aras de impulsar el trámite del proceso de la referencia. 5.16.

Mediante memorial del 12 de agosto de 2022, la apoderada judicial de ENTERRITORIO descorrió el traslado previsto en el auto del 3 de agosto de 2022, para manifestar su oposición al dictamen pericial del Ingeniero Otoniel Sanabria Artunduaga, fundada en aspectos técnicos y jurídicos, y solicitar que no se incorporara dicha prueba al proceso o que, en su defecto, se omitiera su valoración en sede de apelación. Particularmente, indicó que en la presentación del dictamen no se acreditaron los requisitos fijados en los numerales 1 a 10 del artículo 226 del CGP, de modo que se desconoce la idoneidad del perito, su imparcialidad en el litigio y los métodos usados para resolver los interrogantes planteados en la providencia de mejor proveer, dado que sus conclusiones únicamente habían tenido en cuenta las manifestaciones efectuadas por los mismos pobladores de la zona.

Señaló que el informe se basó en el componente de topografía, específicamente, en lo que tiene que ver con la altimetría. Así, echó de menos que no se haya realizado un estudio hidrológico donde se obtuvieran los vectores de la escorrentía y un estudio de las tasas de infiltración del suelo, de modo que no se definió la proporción del agua lluvia que se puede acumular potencialmente en el predio.

Destacó que ello impide realizar conclusiones del drenaje pluvial. Asimismo, reprochó que no se constató si el canal construido tiene capacidad hidráulica para transportar los caudales que ingresan a la estructura. Agregó que no se indicó si las construcciones y/o adecuaciones señaladas en el informe y que pueden llegar 15 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co afectar el drenaje natural del terreno fueron realizadas de manera posterior al proyecto objeto de controversia.

Alegó que la sola evidencia de acumulación de aguas no puede llevar a la conclusión de que se presente inundación y reprochó que no pudo contradecir las visitas realizadas por el perito, toda vez que no tuvo la oportunidad de presenciar las mismas. 5.17. Posteriormente, con providencias del 20 de enero, 25 de mayo y 12 de julio de 2023, el Despacho Sustanciador resolvió aspectos relacionados con el proceso de pago de los honorarios del perito. 5.18.

Por medio de oficio del 25 de julio de 2023, la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo informó que se dio inicio al trámite administrativo de pago de gastos periciales, y que una vez se realice el pago se allegará el respectivo comprobante. Además, solicitó que, al momento de dictar sentencia, se ordenara a la parte demandada reembolsar los costos al Fondo, conforme con lo establecido en el artículo 70, literal g) de la Ley 472 de 1998.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en este proceso. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por el Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias emitidas por los Tribunales Administrativos en los medios de control de defensa de intereses y derechos colectivos. 7.2.

Planteamiento 16 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera previa a abordar los problemas propuestos en el recurso de alzada, es menester precisar que, con la emisión de los Decretos 495 y 496 de 2019, el Gobierno Nacional transformó al FONADE en Enterritorio.

En consecuencia, la Sala se referirá en adelante a esa empresa, con el último nombre enunciado. Lo primero que la Sala advierte es que la entidad recurre discute frente a los siguientes puntos: (i) la congruencia de la sentencia de primera instancia, (ii) la indebida valoración probatoria en el fallo impugnado, (iii) el alcance del dictamen practicado en segunda instancia, (iv) la competencia de la recurrente para ejecutar las órdenes fijadas en la sentencia de primera instancia, y (v) la necesidad de los estudios ordenados en el fallo recurrido.

Sobre el primer punto, Enterritorio advierte que la decisión de primera instancia es incongruente toda vez que recaía sobre asuntos que no fueron expuestos en la demanda, ni fueron debatidos y probados en el proceso. Asimismo, resaltó que en la sentencia no fue estudiada la excepción de carencia de objeto por hecho superado que propuso en la contestación del libelo introductorio.

En cuanto al segundo aspecto, Enterritorio asegura que: (a) en la sentencia de primera instancia no se valoraron las obras que ejecutó en la Vereda Yaberco y que previenen el fenómeno de anegación en ese sector; entre éstas, recalcó la existencia de un colector de aguas lluvias desde el k 16 + 600 hasta el k16 + 850, en el costado izquierdo de la franja del canal, (b) en la decisión censurada no se estudiaron los reparos que efectuó en contra del dictamen pericial practicado en primera instancia, lo que condujo a que el Juez no reconociera que no había una vulneración real y concreta de los derechos colectivos, y (c) no fue decretado ni practicado el testimonio del Ingeniero Mario Rincón Ospina que solicitó en la contestación a la demanda, por lo que pidió que dicho testimonio sea recepcionado en esta sede.

Por su parte, el Tribunal refiere que se acreditó la vulneración en los derechos invocados en el libelo introductorio, debido a que las anotadas obras no son suficientes, pues en épocas de lluvias existe riesgo de inminentes inundaciones en la zona, lo que produciría daños ambientales y sanitarios. En lo atinente al tercer aspecto en discusión, el recurrente es del criterio que no se debe tener en cuenta el dictamen practicado en el transcurso de la segunda instancia, como quiera que el perito no acreditó la idoneidad para su desarrollo, su 17 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co imparcialidad, ni el método usado para su elaboración, de modo que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP.

Asimismo, reprochó que no se haya efectuado un estudio hidrológico para definir si las construcciones realizadas en la zona eran suficientes para superar la situación objeto de controversia. En lo que hace al cuarto punto, Enterritorio reprocha que no es la competente para cumplir las órdenes señaladas en la sentencia de primera instancia, pues únicamente tiene la calidad de ejecutor de políticas públicas; y, en todo caso, las obras de la tercera fase de la zona de riesgo están a cargo de la Agencia de Desarrollo Rural.

Mientras que, para el Tribunal, la recurrente debe ser la encargada de realizar los mandatos dispuestos en el fallo recurrido, pues fue quien realizó las obras que generaron los problemas de inundaciones en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima Tolima. Por último, la entidad accionada refiere que no es necesario el estudio ordenado en el literal a) del numeral tercero del fallo impugnado, toda vez que éstos ya fueron realizados en el Contrato No. 2102702 de 2010. 7.3.

De la controversia relacionada con la congruencia de primera instancia 7.3.1. Sobre el objeto del litigio En este punto, se debe dirimir si es incongruente el fallo de primera instancia, si en criterio del demandante, se abordaron aspectos que no se plantearon en la demanda, ni fueron debatidos y probados en el proceso judicial. De entrada, lo que se advierte es que la accionada no indicó de manera expresa cuáles son los puntos que abordó el Tribunal en la sentencia recurrida y que no se discutieron en el libelo introductorio ni se acreditaron en el transcurso del trámite judicial, lo que torna imposible la resolución del cargo.

En efecto, en el recurso de alzada se limitó a indicar: “Ahora bien, el Juzgado también incurre en vía de hecho por incongruencia en su decisión, lo que quebrantó irremediablemente el principio de contradicción y del derecho de defensa de la entidad que represento. 18 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la sentencia objeto de impugnación recae sobre materias no demandadas y que no fueron debatidas o probadas en el proceso”29.

(Subrayas de la Sala). Esa circunstancia impide efectuar el estudio del citado reproche, toda vez que, de acuerdo con el artículo 320 del CGP, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, pero únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente; veamos: “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Subrayas de la Sala) En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.3.2.

Sobre la excepción de carencia actual de objeto por hecho superado Al respecto, se tendrá que determinar si es incongruente la sentencia de primera instancia, si la recurrente alega que no fue resuelta la excepción de carencia actual de objeto por hecho superado que propuso en la contestación de la demanda. De manera previa a resolver dicho cuestionamiento, tendrá que dirimirse si el fundamento de ese cargo es cierto.

Así las cosas, debe indicarse que, en la contestación al libelo introductorio, Enterritorio señaló que existía carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que ya había ejecutado las obras pretendidas por el accionante. Particularmente, indicó que construyó tres (3) puentes vehiculares en el K16+443, K16+960 y en el K+17+26, un Box Coulvert para paso vehicular en el K17+441, un control en el k16+ 720 con barandas para paso peatonal y un interceptor de aguas lluvias desde el K16+600 hasta el K16+850, en el costado izquierdo de la franja del canal, para evitar inundaciones. 29 Visible a folio 324 del Cuaderno del Tribunal 19 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en el fallo recurrido, expresamente se señaló que, a pesar de la edificación de esas obras de infraestructura, no había acontecido el citado fenómeno, toda vez que aún existían inconsistencias en los canales de desagüe del Distrito de riego que afectaban los inmuebles de la Vereda Yaberco; veamos: “Bajo este panorama, de los elementos de convicción que militan en el expediente y las conclusiones a las que se abordó en líneas anteriores, es posible conjeturar someramente que cesó la vulneración a los derechos colectivos alegada por el señor Alejandrino Yate Loaiza, como consecuencia de las obras civiles desplegadas por la accionada Fondo Financiero de Desarrollo – FONADE en atención a lo requerido en el medio de control de la referencia. En efecto, de acuerdo con el escrito demandatorio el actor popular en pretensión No. 2 solicita que “se ordene a la entidad FONADE – DISTRITO DE RIEGO A GRAN ESCALA, que proceda a la construcción de uno o dos puentes sobre el canal No. 2 km 16 Zona 4 con las debidas seguridades del caso para el cruce de personas”, infraestructura que al momento de resolver el presente asunto se encontraba culminada y que fue entregada a satisfacción de la comunidad residente en la vereda Yaberco del Municipio de Coyaima, tal como lo acredita el dictamen pericial transcrito en precedencia. En ese sentido, al corroborarse que el Fondo Financiero de Desarrollo – FONADE entre otras obras civiles llevó a cabo la construcción de los puentes peatonales en los puntos k+16+260 y k17+260 sobre el canal No. 2 del Distrito de Riego a Gran Escala del Triángulo del Tolima, que atraviesa la vereda Yaberco del Municipio Coyaima – Tolima, en principio podría estimarse la configuración de hecho superado por carencia actual de objeto en el presente asunto.

En cuanto al fenómeno jurídico de hecho superado en las acciones populares el Honorable Consejo de Estado, ha indicado lo siguiente: (…) No obstante, las señaladas obras civiles entregadas a la comunidad de la vereda Yaberco del Municipio de Coyaima, se debe desestimar la configuración de hecho superado en el asunto de la referencia, dada la existencia de otra pretensión tendiente a que: “se orden a la (Sic) entidad FONADE – DISTRITO DE RIEGO A GRAN ESCALA TRIANGULO DEL TOLIMA que se construyan obras de mitigación y captación de lluvias o escorrentía sobre la misma zona y los correspondientes canales de desagüe encaminados hacia el canal de riego que capte dichas aguas, a fin de evitar la inundación de predios, viviendas y la consecuente contaminación ambiental”.

En ese sentido, es claro que la sola construcción de puentes peatonales por parte de FONADE sobre el canal No. 2 del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima, no satisface a cabalidad lo perseguido por el medio de control impetrado, pues de acuerdo al relato fáctico señalado en el escrito demandatorio, existen inconsistencias en la mentada obra de riego que afectan los derechos colectivos de la comunidad.”30 (Subrayas y negrillas de la Sala). 30 Visible a folios 283 a 285 del Cuaderno del Tribunal. 20 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, es claro que el Tribunal sí estudió lo relacionado con el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.4.

De la controversia relativa a la indebida valoración probatoria 7.4.1. Sobre las obras efectuadas por Enterritorio Al respecto, se tendrá que analizar si es cierto que en la sentencia recurrida no se evaluaron las obras de infraestructura que, en criterio de la entidad accionada, permiten el manejo adecuado de las aguas de escorrentía en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima.

A efectos de resolver dicho interrogante, es pertinente señalar que, en el trámite de instancia, se ordenó la práctica de un dictamen pericial, cuyo objeto era evaluar cuáles eran las condiciones de la citada Vereda. Para esos fines, se encargó al ingeniero civil Julio Cesar Argüelles Ochoa, quien luego de una inspección ocular en esa área, expresó: “Conclusiones técnicas En general se ha cumplido con lo solicitado por la comunidad en cuanto a la construcción de obras civiles y con satisfacción de la comunidad.

Corroboré la construcción de las obras relaciones en la construcción de la demanda: Puente vehicular en el K16+443 Control en el K16+720 con baranda para peatones Puente peatonal en el K16+960 Puente peatonal en el K17+260 Box coulvert (paso vehicular) en el K17 +411 En lo que respecta a la parte de manejo de aguas existe alguna inconformidad por el hecho que sus predios quedaron en la parte baja de la construcción del canal y de las vías, expuestas por esta circunstancia en tiempos de invierno a inundaciones de las viviendas y predios”31 (Subrayas de la Sala).

En cuanto a las obras de mitigación realizadas por Enterritorio para prevenir la anegación, el perito manifestó, en la aclaración de la experticia, lo que sigue a continuación: 31 Visible a folio 8 del Cuaderno del Tribunal 21 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “De acuerdo con la definición de cunetas e interceptores realizadas por la parte demandada.

Aclaro que parte de la propiedad y casa del señor Alejandrino Yate Loaiza se encuentra en el costado derecho del canal, la otra parte de su predio se encuentra en costado izquierdo del mismo canal en donde como dice el mismo demandado están construidas las obras de mitigación. En consecuencia, me ratifico en lo expresado en mi experticia: “Corroboré que las viviendas y predios de algunos moradores de la vereda YABERCO entre ellas las del señor Alejandrino Yate Loaiza, quedaron a niveles más bajos que el nivel en donde quedó construido el canal 2, así como, las vías paralelas quedaron expuestos a inundaciones en época de lluvia”.

En la FOTO No. 3 de mi experticia se puede observar la diferencia del nivel y estado del talud de la vía al momento de mi visita ocultar”32 (Subrayas de la Sala). Teniendo en cuenta esos elementos materiales probatorios, en el fallo impugnado el a quo consideró: “En suma, es evidente que una de las razones por las que fue impetrada la acción objeto de estudio, fue el inconformismo de la comunidad frente al hecho que las aguas de escorrentía del sector anegaban los predios de la Vereda Yaberco que son circundantes al canal No. 2 del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima, lo cual en atención al relato fáctico no sólo genera pérdidas económicas por la afectación de cultivos, enseres e infraestructura habitacional, sino que trae consigo una problemática de tipo sanitaria y ambiental, a causa de la contaminación por la acumulación de basuras y animales muertos entre otros desechos que es común en el empozamiento del recurso hídrico; inconformidad que vale la pena resaltar, persiste con posterioridad a la construcción de los puentes peatonales por parte de la accionada FONADE, tal como se constató en el dictamen pericial rendido ante esta instancia: (…) Es así como a pesar que en el presente asunto no fue acreditada la vulneración de los derechos de que tratan los literales a) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, para esta Colegiatura no existen visos de duda sobre la configuración de una amenaza a las garantías colectivas de las que son titulares los habitantes de la vereda Yaberco del Municipio de Coyaima que se encuentran asentados en las proximidades al canal No. 2 del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima, debido a las inminentes inundaciones de los predios de los referidos moradores en época de precipitaciones y sus inherentes consecuencias sanitarias y medioambientales.

(…) Así las cosas, ante los riesgos a las garantías colectivas que podría suponer una eventual emergencia sanitaria por estancamiento del recurso hídrico, esta Corporación conforme a las competencias de cada una de las accionadas impartirá una serie de medidas dirigidas a garantizar el goce de un ambiente sano y la seguridad y salubridad públicas que debe prevalecer en la comunidad representada en el medio de control de la referencia”33 (Subrayas de la Sala). 32 Visible a folios 35 y 36 del Cuaderno de Pruebas 33 Visible a folio 287 del Cuaderno del Tribunal 22 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, es claro que el Tribunal sí tuvo en cuenta las obras que construyó la memorialista para mitigar el fenómeno de inundación en la Vereda Yaberco; sin embargo, las consideró insuficientes para mitigar las anegaciones en esa zona, por lo que declaró probada la afectación a los derechos colectivos, razón por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.4.2.

De los reparos en contra del dictamen pericial practicado en primera instancia En este punto se tendrá que precisar si es cierto que en la decisión recurrida no se valoraron los argumentos que Enterritorio presentó en contra del dictamen de primera instancia. Con miras a resolver ese cuestionamiento, es pertinente indicar que, a través de auto del 17 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima abrió a pruebas el asunto de referencia. Ahora, como se vio, esa autoridad judicial decretó un dictamen pericial con la finalidad de determinar si había acaecido el fenómeno de hecho superado alegado en la contestación de la demanda34.

Como quedó dicho, esa experticia fue llevada a cabo por el Ingeniero Julio César Argüelles Ochoa el día 4 de febrero de 2016, como consta a folio 1 del Cuaderno de Pruebas. En contra de ésta, Enterritorio solicitó la aclaración y adición con el fin de “que se tuvieran en cuenta las obras adicionales construidas como cunetas e interceptores las cuales mitigan las inundaciones a las que hace referencia el perito.

Por lo tanto, solicitamos que en su experticia técnica informe de la efectividad de las cunetas e interceptores, así como el jagüey construido con el consentimiento del accionante”35. En memorial del 26 de mayo de 2016, el perito constató la construcción de las obras de mitigación efectuadas por la empresa recurrente, pero se ratificó frente a lo expresado en la experticia inicial, esto es, que las obras del Canal de Riego estaban a una altura más elevada que las viviendas de esa zona, circunstancia que provocaba inundaciones en época de invierno. 34 Visible a folio 242 del Cuaderno del Tribunal 35 Visible a folio 30 del Cuaderno del Pruebas 23 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, el 4 de junio de 2016, Enterritorio insistió en sus reparos en contra el citado peritaje pues, a su juicio, seguían sin valorarse las obras que ejecutó con el fin de conjurar el problema de inundaciones en el sector.

Siendo ello así, es claro que esos cuestionamientos sí fueron absueltos por el a quo, en atención a que, como quedó en evidencia de la transcripción hecha en el anterior acápite, en la sentencia de primera instancia sí se reconoció la existencia de las obras de mitigación del riesgo que fueron desarrolladas por Enterritorio. No obstante, el Tribunal las consideró insuficientes para prevenir las inundaciones en ese sector en época de lluvias y sus consecuentes afectaciones sanitarias y ambientales.

De ahí que sí se hayan resuelto los reparos formulados en contra del aludido estudio técnico; cosa distinta es que la apelante esté en desacuerdo con lo señalado en la decisión recurrida, sin que ello sea suficiente para revocarla. 7.4.3. Del testimonio del Ingeniero Mario Rincón Ospina Sobre el particular tendrá que definirse si es procedente que, en sede de alzada, se recepcione la declaración de un ciudadano, si ésta fue pedida en el trámite de primera instancia, pero no fue decretada ni practicada.

En ese orden, es menester indicar que, en auto del 14 de agosto de 2018, el Despacho Sustanciador, en segunda instancia, confirmó la negativa de esa prueba por las siguientes razones: “El Despacho reitera lo señalado en el auto del 30 de abril de 2018, que negó el decreto y práctica del testimonio requerido por el FONADE, en razón a los argumentos que a continuación se exponen: Sea lo primero indicar que la solicitud de recepción del testimonio del señor Mario Rincón Ospina fue elevada por la entidad recurrente con la contestación de la demanda36; sin embargo, el Tribunal Administrativo del Tolima (en adelante el Tribunal), en el auto que abre a pruebas que data del 17 de septiembre de 201537 no decretó su práctica; ello, sin que el FONADE hiciera algún pronunciamiento al respecto, aun cuando contaba con la posibilidad de controvertirlo por medio de los recursos legales procedentes.

No obstante, optó por guardar silencio durante el trámite de primera instancia, por lo que de su 36 Visible a folio 174 37 Visible a folio 242. 24 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta se infiere que estuvo de acuerdo con que no se hubiere decretado el testimonio del señor Rincón Ospina.

Por lo anterior, advierte el Despacho que, en virtud de lo expuesto en el artículo 68 de Ley 472 de 1998, que remite al artículo 212 del C.P.A.C.A38, la procedencia de las pruebas en el recurso de alzada es excepcional; veamos: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. (…)” (Subrayas del Despacho). Bajo ese contexto, no es procedente el decreto y práctica de la prueba testimonial solicitada por la entidad demandada, al no enmarcarse dentro de ninguno de los supuestos para su procedencia; por el contrario, lo que se observa es que, si el FONADE consideraba que la misma era útil, pertinente y conducente, debió controvertir oportunamente el auto del 17 de septiembre de 2015, con los recursos procedentes para esos efectos.

Así las cosas, es claro para el Despacho que la citada prueba se dejó de practicar por culpa de la entidad recurrente.”39 (Subrayas de la Sala) En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad, dado que la declaración del señor Mario Rincón Ospino no fue practicada por culpa atribuible a Enterritorio. 7.5. Del dictamen pericial practicado en segunda instancia 39 Visible a folios 361 a 363 del Cuaderno del Tribunal 25 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se definirá si debe descartarse la experticia técnica llevada a cabo en segunda instancia, si la entidad recurrente alega que el perito no acreditó su idoneidad, imparcialidad ni el método usado para su elaboración, ni llevó a cabo un estudio hidrológico para definir si las construcciones que elaboró eran suficientes para entender superado el estado de vulneración de los derechos colectivos en este asunto. 7.5.1.

Pues bien, debe señalarse que, con miras a conocer el estado actual de la Vereda Yaberco, el Despacho sustanciador, a través de auto del 6 de septiembre de 2019, decretó una prueba pericial con el objeto de establecer: (i) a qué altura estaba el Canal 2 Zona 4 K16 del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima, respecto de los predios existentes en Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima y si esto podía ser motivo para que se produzcan inundaciones que afecten a los habitantes del área.

Asimismo, solicitó: (ii) que se definiera si las obras construidas para el manejo de las aguas lluvias eran suficientes para prevenir el anegamiento en el sector. Para el efecto, se encargó a la Universidad Nacional de Colombia ordenando a su Director la designación de un experto, en aplicación de lo previsto en el artículo 234 del CGP, por la remisión que autoriza el artículo 44 de la Ley 472 de 1998.

La primera norma en contexto es del siguiente tenor: “Artículo 234. Peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas. Con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen.

La contradicción de tales dictámenes se someterá a las reglas establecidas en este capítulo. El dinero para transporte, viáticos u otros gastos necesarios para la práctica de la prueba deberá ser suministrado a la entidad dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que el respectivo director o el juez haya señalado el monto.

Cuando el director informe al juez que no fue aportada la suma señalada, se prescindirá de la prueba. Parágrafo. En los procesos donde hubiere controversias sobre las liquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo, deberá solicitarse a la Superintendencia Financiera de Colombia que mediante peritación realice la liquidación de los mismos.

De igual manera, emitirá concepto en el que se determine si las reliquidaciones de los mencionados créditos fueron realizadas 26 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co correctamente por los establecimientos de crédito y, cuando hubiera lugar a ello, efectuar la reliquidación.” 7.5.2.

El dictamen fue elaborado por la Facultad de Ingeniería Civil y Agrícola de la Universidad Nacional de Colombia, que se define como “una de las unidades académicas con mayor tradición y prestigio de la Institución, siendo así un referente a nivel nacional e internacional. El Departamento tiene como objetivo integrar su capital humano con los recursos físicos y financieros que pone a su disposición la Universidad para la formación de profesionales de la ingeniería en los ámbitos de la infraestructura rural y urbana, capacitados para la concepción, diseño, construcción, implementación y operación de obras de infraestructura y otras acciones conducentes a la solución de los numerosos problemas que le plantea el desarrollo del país, bajo criterios de eficiencia económica, sostenibilidad ambiental y conveniencia técnica y social según la perspectiva local, regional o nacional.”40 En consecuencia, es claro que la anotada Universidad sí era apta para efectuar la prueba pericial que le fue encargada.

Además, dicho ente universitario y el profesor designado no indicaron encontrarse inmersos en alguna causal que pudiera poner en duda su imparcialidad, de ahí que dicho análisis técnico sí pueda ser valorado en esta sede. 7.5.3. Asimismo, se evidencia que en la experticia sí se indicó el método usado para obtener los resultados consignados en ese estudio; veamos: “Procedimiento, Análisis y Resultados: El primer paso realizado para la ejecución del peritaje correspondió a la revisión de la información documental recibida como parte del expediente, particularmente de los planos de diseño del canal 2 para determinar el sitio preciso a estudiar, revisar el abscisado del Canal 2 entre el km 16 y 17, y la correspondiente ubicación de los predios con respecto al eje del canal.

Usando estos planos se obtuvo la siguiente distribución en el canal 2 en la zona de interés: 40 Extraído del sitio web https://ingenieria.bogota.unal.edu.co/es/dependencias/departamentos/departamento-de-ingenieria- civil-y-agricola.html, el 9 de mayo de 2024 a la 5:11 p.m 27 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la margen izquierda del canal existen 7 predios en zona de interés, y sobre la margen derecha 6 predios.

En especial el predio del señor Alejandrino Yate Loaiza corresponde al identificado con el número 0019 (DEMANDANTE). Teniendo la ubicación exacta de los puntos se llevaron a cabo recorridos en campo (dos visitas de campo, del 22 al 30 de junio y del 15 al 18 de junio) para consultar con la Alcaldía de Coyaima, recorrer la zona del canal, los predios, observar las obras existentes, definir las características morfológicas y topográficas de la vereda Yaberco, recolectar información geoespacial para el levantamiento planimétrico con drone, GPS, fotografía y registro fílmico, y entrevistar a los pobladores de la Vereda, etc.

Hubo mucha lluvia en el periodo del 22 al 30 de junio, lo que impidió tener un rendimiento en campo mejor de lo esperado, ya que el drone no puede volar continuamente con tempestad eléctrica o lluvia intensa. A través de este levantamiento y la confirmación de la elevación de los puntos a través de GPS y del cruce con la información del diseñador (FONADE) se procedió con la solución de los interrogantes presentados por el Honorable Consejo de Estado. 28 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1 Planes de Vuelo 1.2 Procesamiento de Imágenes tomadas con equipo RPA (Drone) Se obtuvieron aproximadamente 3.850 imágenes producto de los 8 vuelos realizados en la zona de estudio.

Cada imagen tomada por el equipo RPA (Drone) contiene información de coordenadas en X, Y y Z. Para procesar dichas imágenes y obtener el universo de puntos (datos) y posteriormente aplicar los Modelos Digitales de Elevación (DEM) y las curvas de nivel del terreno levantado, se hizo uso del software Pix4d Mapper 29 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la información colectada en campo y su contrastación con los datos obtenidos del diseño del proyecto, planos, secciones, detalles de las obras construidas por FONADE, se procedió al análisis y conclusiones para dar respuesta a las preguntas al perito Dr. Ing.

Otoniel Sanabria. 30 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ”41 (Subrayas de la Sala). 7.5.4. Además, en lo concerniente a la falta de estudios hidrológicos o hidráulicos, debe indicarse que el impugnante no detalla su utilidad y pertinencia para los efectos del análisis que la sala debe realizar sobre los hechos que se investigan, ni la razón por la cual ello desvirtuaría las conclusiones a que llega el dictamen pericial; es decir, no indica la razón por la cual el dictamen debe desestimarse, lo que lleva a concluir que es procedente el análisis de lo que allí se dice, bajo el principio de la sana crítica de la prueba.

Allí se indicó que, como consecuencia de la construcción del Distrito de Riego a Gran Escala del Triángulo del Tolima, los inmuebles de esa zona quedaron en una zona más baja que la del canal construido por la accionada, por lo que se dejaron expuestos a las aguas de escorrentía; veamos: “1. Preguntas al perito: Determinar a qué altura está el Canal 2 Zona 4, K16 del Distrito de Riego Triángulo Tolima, respecto de los predios existentes en la vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima.

RESPUESTA: El perito entiende que la altura requerida en este interrogante corresponde a la diferencia de elevación entre la corona del canal 2 en el trayecto de todo el kilómetro 16 (no en una abscisa especifica), con respecto a los predios colindantes al mismo tanto en el margen derecho como izquierdo, desde la abscisa K16+000 hasta la abscisa K17+000.

De esta manera, se presenta el perfil de elevación y registro fotográfico a través de todo el kilómetro evaluado. Es importante recalcar que la elevación del canal 41 Visible en el índice número 141 del Sistema de Gestión SAMAI 31 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del Distrito de Riego Triángulo Tolima, con respecto a los predios circundantes no es uniforme en toda su longitud y tampoco en las coronas del canal.

Para sustentar el argumento descrito anteriormente, se ha elaborado una sección típica del canal con respecto a los predios involucrados: Para determinar la diferencia de altura entre dos terrenos (Cota de la rasante o corona del canal 2 Zona 4 y los predios existentes en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima – Tolima) es necesario adoptar varios criterios, ya que no existe un único valor de terreno en cada predio y tampoco un único valor de la corona del canal (depende de la distancia desde el eje del canal por ejemplo, depende de la extensión del predio, de la inclinación del predio, de la pendiente del canal en un tramo, de la variación entre la cota de corona de lado derecho y del izquierdo, de si el predio está a la derecha o izquierda del canal, etc.) Para dar respuesta detallada a la pregunta del Honorable Consejo de Estado al perito, se hizo necesario hacer el levantamiento morfológico completo de todo el tramo correspondiente al km 16 del canal 2 Zona 4 (esto es hasta el km 17), ya que no se especificó a qué abscisa precisa se hacía referencia. Para realizar este levantamiento altimétrico se recurrió a tres componentes que se complementaban entre sí: 1.

Vuelos de Drone para el registro espacial detallado de los predios aledaños al canal en este tramo, visita a los predios del km 16 hasta el km 17, contrastación con los diseños de ingeniería que se consiguieron, tanto en el expediente que suministró digitalmente FONADE a través de su Asesor Jurídico, Dr. Andrés Montenegro, como en la Firma Consorcio Triangulo del Tolima.

Según indagaciones del perito con los habitantes de la Vereda, antes de implementarse la obra del canal, los predios a lado y lado estaban separados por una vía que atravesaba la Vereda Yaberco. Esta vía tenía una serie de obras típicas de drenaje como las alcantarillas que permitían el paso del agua de un costado al otro. Sin embargo, en aquella época la productividad del suelo era muy limitada porque adolecían del agua para cultivar, todo el territorio se percibía muy árido.

Los cultivos se restringían básicamente a pequeños sembradíos de yuca, plátano, algo de maíz y frutas en sus parcelas. Luego de implementarse la obra del canal de riego El Triángulo, todo cambió para bien de los pobladores, en cuanto a que la producción agropecuaria se potenció, aparecieron cultivos importantes de arroz, girasol, aguacate, maíz, yuca, plátano y especies frutales de amplia comercialización (ciruela, mango, banano, etc.), además de piscicultura, ganadería y otros de tipo forestal.

Hoy en día se reconoce que todos han progresado de a poco, pero sostenidamente, hay trabajo, hay cosechas, hay agua. Lo que se traduce en que todo el paisaje de la Vereda Yaberco se ve muy verde gracias al agua que trae el canal hacia esta zona, históricamente aisladas y segregadas en inversión pública a pesar de tener un fuerte arraigo indígena.

Sin embargo, los diseños del canal no resolvieron algunos pequeños problemas relacionados con el drenaje de las aguas lluvias que anteriormente fluían por las alcantarillas viales (estas fueron removidas 32 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co para hacer el canal), de forma que los flujos de agua corriente quedaron interrumpidos y al no haber conexión física entre lado y lado del canal, la escorrentía producida por las aguas lluvias queda atrapada en las depresiones de algunos predios cuya cota de terreno está por debajo de la cota rasante de corona del canal, ya que no hay como drenarlas hacia las partes bajas del otro lado.

El perito con su equipo técnico pudo verificar esta situación, ya que se hicieron visitas tanto en época de lluvias como en época de veranillo (sin precipitaciones). A continuación, se anexan fotografías comparativas de esta situación, por ejemplo, en el predio del Señor Alejandrino Yate Loaiza (km 17 + 000). Inicialmente se percibe un represamiento de agua en la entrada del predio (parte interior) producto de la acumulación de agua por las lluvias de esos días: Como bien se aprecia en las imágenes anteriores derivadas de drenaje hacia el predio del Sr. Yate Loaiza, este predio queda en una cota más baja que la que tiene la corona del canal frente al predio, consecuentemente las aguas de escorrentía de la lluvia drenan hacia el predio inundando una pequeña parte del frente del lote, que a criterio del señor genera presencia de mosquitos, malos olores y en pleno invierno llega hasta la base de su casa.

Por la conformación arenosa del suelo, la infiltración es rápida y fácil al subsuelo. Esta situación se presenta en varios predios de la zona que quedan a lado y lado y que no tienen buena pendiente para drenar las aguas lluvias, dado que anteriormente pasaban a través de alcantarillas en la vía rural que atraviesa la Vereda Yaberco. El equipo técnico conformado por el perito, no encontró ninguna obra civil (entre el km 16 y el 17) que facilitara la escorrentía de las lluvias.

Enseguida se anexa un cuadro con el detalle de las cotas de nivel entre la corona del canal (valores denominados A y B) y el frente de los predios de la Vereda en este tramo, del cual se extraen las diferencias de nivel o altura que existe entre el canal No. 2 (Zona 4) y los predios existentes en la Vereda Yaberco, entre el km 16+000 y el km 17+000. 33 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Se pudo verificar que en este tramo algunos predios están ubicados más abajo que el nivel de corona del canal, otros justamente a su nivel y otros más altos.

Consecuentemente, la respuesta a la primera pregunta del honorable Consejo de Estado, es que los predios “X” (color durazno) quedan por debajo de la cota del canal, los predios “Z” (color gris) quedan aproximadamente a su nivel y los “Y” (color amarillo) quedan por encima de la corona del canal. Es evidente que dentro de cada predio hay muchos niveles, por lo tanto, se ha tomado la cota de borde del predio (cerca de borde o frente de la vivienda) que normalmente es similar al de todo el predio.

(…) Como conclusión a la pregunta No. 1: diferencia de altura entre el canal 2 y los predios, la respuesta está consolidada a lo largo del recorrido entre el km 16 y el km 17, en que hay predios tanto en la margen izquierda del canal cuyas diferencias varían entre 5 y -2 m (el signo negativo significa que el nivel del predio queda por encima de la corona del canal).

Un predio a la derecha, significa que el predio está localizado a la derecha en el sentido de desplazamiento del agua en el canal o aumento de las abscisas del canal. Las variaciones a la derecha oscilan entre 3,5 y -1 m.”42 (Subrayas y negrillas de la Sala). De otro lado, en relación con la segunda pregunta, en la que se cuestionó si las obras construidas por la entidad demandada eran suficientes para prevenir eventuales inundaciones en el sector, el perito indicó: “En la revisión de campo no se encontraron obras orientadas al drenaje pluvial.

En el predio del Sr. Alejandrino Yate Loaiza, se visualizó un jagüey (depresión en el terreno para explotar o almacenar agua) que le construyeron de la Empresa contratista para almacenar agua y producir peces, del cual se evidenció que solo se usa para llenarlo mediante el sifón que está construido desde el canal. No hay una microcuenca perimetral a esta depresión que lleve aguas lluvias a este punto. 42 Visible en el índice 141 del Sistema de Gestión SAMAI 34 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Se hizo el recorrido en el borde interno y externo de las propiedades, predio por predio y no se encontraron obras de ningún tipo orientadas al drenaje de aguas lluvias ni a la derecha ni a la izquierda del canal.

No se encontraron interceptores construidos por ninguna institución (FONADE o la ALCALDIA de COYAIMA) o de las empresas contratistas en el tramo K 16+600 hasta el km 16+850 (como lo sustenta el registro fotográfico realizado cada 50 m en todo el contorno del eje del canal), todo el sistema de drenaje a lado y lado del canal es natural y drenan fundamentalmente hacia los predios, esto significa que la escorrentía proveniente de las aguas lluvias drenan con fundamento en las pendientes del terreno y de los taludes naturales que quedaron al lado de la corona del canal después de su construcción. Las únicas obras no asociadas con el canal 2 propiamente dicho, son las captaciones de manguera que tienen los usuarios del distrito de riego en esta vereda (sifones), para extraer el agua que circula por el canal 2 del Distrito de riego Triángulo, Tolima”43 De este modo, se encuentra probado que para la construcción del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima se removieron algunas alcantarillas viales, lo que ha provocado que la escorrentía de las aguas lluvias quede atrapada en los terrenos que se encuentran por debajo de la cota del canal y las consiguientes inundaciones en ese sector.

Ello deriva en la afectación de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad públicas de los habitantes de la Vereda Yaberco, pues el agua empozada ha generado la proliferación de vectores y malos olores. Igualmente, se acreditó que ese liquido puede infiltrarse de manera fácil y rápida al subsuelo dada la conformación arenosa del suelo en ese sector.

Asimismo, en el informe técnico se constató que Enterritorio no ha desarrollado obras orientadas al drenaje de las aguas lluvias, de modo que no se ha adoptado ninguna solicitud definitiva a la problemática que se presenta. En ese orden, a juicio de la Sala, en la actualidad se sigue presentando el estado de vulneración de los derechos colectivos y, por ende, no ha acaecido el fenómeno de hecho superado, toda vez que las obras referidas en el recurso de alzada no son suficientes para superar dicha situación. 7.6.

De los reproches frente a la competencia de Enterritorio 43 Ibídem. 35 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala constatará si es competente Enterritorio para elaborar los estudios técnicos y ejecutar las obras que permitan el manejo de las aguas lluvias que descienden de una infraestructura construida por esa entidad, si ésta alega que sólo tiene la calidad de ejecutor de política pública y que la tercera fase del Distrito de Riego está a cargo de la Agencia de Desarrollo Rural.

Pues bien, es menester indicar que, a través del Decreto 288 de 2004, el entonces Fonade tenía por objeto, entre otras, la construcción de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas44. Particularmente, en el artículo 3º, numeral 3.1, se dispuso que FONADE tenía la función de “Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales”.

Posteriormente, como se dijo en el planteamiento, con la expedición de los Decreto 495 y 496 de 2019, el Gobierno Nacional transformó al Fonade en Enterritorio, sin modificar las funciones antes enunciadas. Asimismo, resulta relevante indicar que las partes concuerdan en que, en cumplimiento de dichos mandatos, Enterritorio celebró con el INCODER el convenio interadministrativo No. 195040 con el fin de que la entidad recurrente efectuara la Gerencia del Proyecto del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima.

De hecho, en la contestación a la demanda, esa entidad accionada reconoció que, en desarrollo de ese convenio, emitió la licitación pública No. 029-2010, que tenía por objeto la “Construcción de los canales principales, estructuras componentes, y obras complementarias del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima”45. Asimismo, que, a través de la Resolución 239 de 2010, suscribió el contrato No. 20102802 con la firma Unión Temporal 2010, que tenía a su cargo la ejecución de los canales principales 1, 2, 3 y 4, estructuras componentes y obras complementarias del citado Distrito de Riego.

Siendo ello así, es claro para la Sala que Enterritorio sí tiene competencia para llevar a cabo las obras dispuestas en el literal a) del numeral tercero de la decisión de 44 “Artículo 2°. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.” 45 Visible a folio 138 del Cuaderno del Tribunal 36 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co primera instancia46, toda vez que, al momento de la construcción de los canales en la Vereda Yaberco del Municipio de Coyaima, era quien tenía a su cargo la gerencia del anotado proyecto; de ahí que debía velar por su correcta ejecución. Ahora, aun cuando en el recurso de apelación esa entidad asegura que entregó esas obras a satisfacción al INCODER y que ésta última asumió la tercera fase, lo cierto es que no arrimó al plenario las pruebas que acreditarían esas afirmaciones.

En ese orden, la recurrente incumplió el deber señalado en el artículo 167 del CGP47, según el cual, las partes deben probar los supuestos de hecho que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.7. De la controversia sobre la necesidad del estudio ordenado por el Tribunal De otro lado, tendrá que verificarse si Enterritorio debe llevar a cabo los estudios técnicos que permitan identificar cuáles son las obras necesarias para manejo de las aguas lluvias que descienden de una infraestructura desarrollada por esa 46 “Tercero. Como consecuencia de lo anterior, IMPARTANSE las siguientes órdenes con miras a efectivizar la protección de los derechos e intereses colectivos mencionados: a) El FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, en un término máximo de seis (06) meses contados a partir de la ejecutoria de ésta sentencia, deberá llevar a cabo los correspondientes estudios técnicos (pluviométricos y de ingeniería), tendientes a la construcción de zanjas de recolección y drenaje para el manejo de las aguas lluvias que descienden del talud que separa el canal No. 2 del Distrito de Riego de Gran Escala del Triángulo del Tolima con los predios de los habitantes de la vereda Yaberco del municipio de Coyaima.

Así mismo, dentro de los seis (06) meses siguientes a la culminación de los - estudios técnicos ordenados precedentemente, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE deberá construir y entregar a satisfacción de la comunidad de la vereda Yaberco del municipio de Coyaima, las respectivas zanjas de recolección y drenaje de aguas lluvias. 47“Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 37 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad, si la recurrente asegura que ya los elaboró con los productos que derivaron del Contrato No. 2102702 de 2010.

Con miras a resolver dicho reparo, tendrá que resolverse, en primer lugar, si el citado fundamento del cargo es cierto. Al respecto debe indicarse que el aludido negocio jurídico tenía por objeto el desarrollo de los “Diseños detallados de la red secundaria, terciaria, estaciones de bombeo y sus obras complementarias y diseño predial de los sectores 1, 2, 3 y 4 de las zonas de riego del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima”.

Para el efecto, se adelantaron los siguientes análisis técnicos: (i) las zonas de riego a gravedad, (ii) los trabajados de campo en los sectores 1 a 4, (iii) el diseño de drenaje de la obra del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima, (iv) el informe diagnóstico de las zonas que requieren drenaje, y (v) el estudio de conexión de la infraestructura eléctrica del citado distrito.

Siendo ello así, lo que se evidencia es que esos estudios invocados en el recurso de alzada en realidad sirvieron de soporte técnico para la ejecución de la infraestructura de riego en la Vereda Yaberco – Tolima; o, lo que es lo mismo, con base en éstos se realizaron las obras que, en últimas, acarrearon los problemas de inundaciones de las viviendas de esa zona; por ende, no pueden sustituir los ordenados por el Tribunal, pues precisamente lo que se busca es un análisis técnico que permita que el Distrito de Riego del Triángulo del Tolima pueda operar sin afectar a la comunidad que colinda al mismo.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.8. Del Comité de verificación de la sentencia En este punto, se observa que en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se conformó el citado Comité así: “Cuarto. DISPÓNGASE la integración de un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Ponente de esta decisión, el alcalde Municipal de Coyaima, el Personero del municipio de Coyaima, el Defensor del Pueblo Regional Tolima, el Procurador Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, un delegado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - 38 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co FONADE y el accionante sr. Alejandrino Yate Loaiza como representante de los habitantes de la vereda Yaberco de la citada municipalidad.” Sin embargo, se advierte que, en la anotada sentencia, no se determinó al Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia como presidente del citado Comité. En ese orden, es menester señalar que esta Sección48 definió que era necesario no sólo que se incluyera, por mandato legal, al Tribunal que emitió sentencia de primera instancia, sino que además precisó que quien debía presidirlo es el Magistrado que había adelantado la sustanciación y proyección de la decisión en la anotada instancia como Ponente de la misma49. 48 Verbigracia: Sentencia de 28 de junio de 2019, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.

Radicación Número: 52001-23-33-000-2018-00361-01(AP), en la que se dijo: “Comité de verificación. 167. Para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia, se ordenará la conformación de un comité de verificación, según lo dispone el artículo 34 de la Ley 472: “[…] En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]” (Resaltado fuera de texto original). 1.Así las cosas, en el comité de verificación de esta sentencia participarán: i) la parte actora; ii) el Municipio de Mocoa; ii) la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONIA-; iii) la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS Putumayo S.A.S. E.S.P.; y iv) el delegado de la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal Administrativo de Nariño. Este Comité será presidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la Magistrada ponente de la sentencia proferida, en primera instancia.” (Negrillas del texto original) (Subrayas de la Sala) 49 “Sobre el particular, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472, el Juez tiene la facultad de conformar un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

La implementación de dicho comité no pugna con la facultad que tienen las partes o los interesados de acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento de una orden judicial, pues aquel tiene por finalidad efectuar un seguimiento a la ejecución de las medidas de amparo previstas en la sentencia y también puede servir de instancia de articulación entre las partes, el juez y demás personas interesadas, para lograr la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2014, precisó lo siguiente: “[…] Como punto de partida, se destaca el hecho de que ambos cuerpos normativos hayan considerado que dichas autoridades debían conservar su competencia, después de proferido el fallo, para adoptar las medidas que conduzcan a hacer efectivo el amparo.

Eso explica que tanto el juez de tutela como el de la acción popular puedan convocar a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección, cuantas veces sea necesario; practicar pruebas para establecer los motivos de su negligencia y adelantar las diligencias que correspondan para corregir tales obstáculos.49 El juez de la acción popular cuenta con una herramienta adicional para esos efectos: la conformación del comité para la verificación del cumplimiento que, integrado de la manera en que se anunció 39 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, a efectos de aplicar dicho criterio, debe modificarse el numeral cuarto del fallo recurrido, con el fin de que el mencionado Comité esté presidido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima. 7.9.

De la solicitud de reembolso realizada por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos 7.9.1. Finalmente, el Fondo solicitó el reembolso de los recursos que pagó para la realización de la experticia de segunda instancia, con base en lo previsto en el literal g) del artículo 70 de la Ley 472 de 1998, que es del siguiente tenor: “Artículo 70.

Creación y fuente de recursos. Créase el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el cual contará con los siguientes recursos: previamente (Supra 4.5.) cumple la función de asesorar al funcionario judicial en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida y, además, permite hacer un seguimiento de las gestiones que los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado han adoptado con ese objeto.49 […] 10.

Para resolver ese interrogante, hay que remitirse a lo referido con antelación acerca de la responsabilidad del juez de la acción popular en la ejecución de sus sentencias y de los instrumentos jurídicos de los que él y las partes pueden valerse para impulsar el cumplimiento de las órdenes de protección de los derechos colectivos. Se dijo entonces que la sentencia de la acción popular debe indicar de forma precisa el plazo previsto para su ejecución y que, durante ese término, el juez conserva la competencia para tomar las medidas que conduzcan a la pronta y efectiva materialización de la protección concedida.

Esto significa que puede practicar pruebas para identificar las circunstancias que obstaculizan la concreción del amparo, requerir a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección y adoptar los correctivos que conduzcan a superar la dilación verificada. Además, se advirtió sobre el importante papel que cumplen el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia de acción popular y el incidente de desacato frente a dicho propósito, el primero porque opera como un espacio para la elaboración y discusión de las alternativas de cumplimiento de la sentencia y el segundo porque permite que, ante la inminencia de una sanción disciplinaria, las autoridades se apresuren a ejecutar las medidas necesarias para hacer realidad el amparo concedido. […] El papel que cumple el comité de verificación en la asesoría y seguimiento de las órdenes de protección, la competencia que se le confirió al juez para vincular a las entidades que podrían contribuir a acelerar el cumplimiento del fallo, la labor que en aras de este objetivo pueden ejercer los organismos de control y los intereses que están en juego tratándose de derechos colectivos cuya protección, por definición, concierne a toda la sociedad, son razones suficientes para considerar que, en efecto, el juez de la acción popular está habilitado para ajustar sus órdenes cuando ello resulte indispensable para asegurar el goce efectivo de tales derechos o conjurar las circunstancias que lo amenazan […]”.

Es por lo anterior que la Sala considera que el comité de verificación en el asunto sub-examine no debe ser revocado, pero sí modificado en el sentido de incluir al Tribunal, a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá.”49 (Negrillas del original) (Subrayas de la Sala) 40 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) g) El diez por ciento (10%) de la recompensa en las Acciones Populares en que el Juez otorgue amparo de pobreza y se financie la prueba pericial a través del Fondo;” La normativa indica que el citado porcentaje opera siempre que concurran las siguientes dos (2) condiciones: la primera, que se haya otorgado amparo de pobreza; y la segunda, que el Fondo haya financiado una prueba pericial.

Pues bien, de cara a lo acontecido en el asunto bajo examen, lo que se encuentra es que, aun cuando la segunda de las condiciones sí operó, pues financió la prueba en segunda instancia, lo cierto es que nunca se ordenó amparo de pobreza, toda vez que la razón para tal experticia radicó en la imposibilidad técnica de las partes de acometerla directamente.

De ello da cuenta el auto del 1 de julio de 2020, a través del cual se dispuso que el Fondo debía asumir los gastos del peritaje que fue ordenado a través de auto del 6 de septiembre de 201950. Téngase en cuenta que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 contempló dos (2) posibilidades para que el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos financie el costo de las pruebas decretadas a lo largo de una acción popular cuando aquellas no puedan ser allegadas por las partes, a saber: cuando dicha circunstancia provenga de razones de orden económico o de naturaleza técnica; veamos: “Articulo 30.

Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Subrayas y negritas del Despacho). En consecuencia, es claro que, en la providencia del 1 de julio de 2020, se avizoraron razones de orden técnico para ordenar el financiamiento de la prueba 50 Folios 422 a 426 del Cuaderno No. 3.

También puede verse a folios 7 y 8 del archivo digital en el índice número 63 del sistema de gestión SAMAI. 41 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co pericial, como quiera que las partes no contaban con los conocimientos ni herramientas de esa naturaleza; de ahí que no fuera necesario que se concediera el amparo de pobreza a la parte actora para ordenar el financiamiento de la experticia. Bajo ese panorama se negará la petición realizada por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos. 7.10.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia recurrida el cual quedará así: “Cuarto. DISPÓNGASE la integración de un comité de verificación, el cual estará conformado por el Magistrado Ponente la decisión de primera instancia quien lo presidirá, el alcalde Municipal de Coyaima, el Personero del municipio de Coyaima, el Defensor del Pueblo Regional Tolima, el Procurador Judicial Ambiental y Agrario para el Tolima, un delegado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE y el accionante sr. Alejandrino Yate Loaiza como representante de los habitantes de la vereda Yaberco de la citada municipalidad.”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.

TERCERO: NEGAR la petición de reembolso realizada por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

QUINTO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, 42 Radicado: 73001 23 33 000 2014 00460 01 Demandante: Alejandrino Yate Loaiza Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 6 de junio de 2024.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.