www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 85001 23 33 000 2020 00030 01 (1916-2023) Demandante: Gladys Yamile Pérez García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Decisión: Régimen de cesantías retroactivas.

Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución nro. 1021 del 11 de septiembre de 2019 emitida por la Secretaría de Educación de Yopal – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales, en cuanto se liquidó la prestación bajo el régimen anualizado y no con el retroactivo Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se reconozcan y paguen las cesantías parciales con base en el régimen de retroactividad, (ii) se cancele la diferencia que resulte una vez realizada la reliquidación con el régimen retroactivo, (iii) se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA, (iv) se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA, (v) se reconozcan los intereses moratorios y (v) se condene en costas a la demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Gladys Yamile Pérez García ha prestado sus servicios como docente al departamento del Casanare de manera ininterrumpida desde el 1° de abril de 1987, vinculación municipal-cofinanciado. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García El 20 de agosto de 2019, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Yopal en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la cual fue resuelta mediante la Resolución nro. 1021 del 11 de septiembre de 2019.

Sin embargo, desconoció la demandada la totalidad de los tiempos laborados, ya que su nombramiento se efectuó desde el 1° de abril de 1987 y se tomó para efectos de la liquidación, el 21 de febrero de 1994. A pesar de la vinculación de la demandante, se aplicó el régimen de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, que prevén que tal liquidación se debe hacer en forma retroactiva. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a), de la Ley 6.ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2, literal a) de la Ley 4.ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1996; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 del Decreto 196 de 1995; 1 del Decreto 1582 de 1998 y 5, parágrafo, de la Ley 1071 de 2006.

En síntesis, en el concepto de violación expuso que la demandante tiene derecho a que el reconocimiento y pago de su prestación, sea bajo la aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas que consagran su pago de forma retroactiva El acto administrativo acusado desconoció que por expreso mandato de las normas antes mencionadas, se debía conceder las cesantías parciales bajo el régimen retroactivo, dado que la actora demostró cumplir con los requisitos legales para el efecto. 1.4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia1 El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos. 1 Folios 146 a 151 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García Del material probatorio allegado al expediente quedó acreditado que la actora ingresó como docente al servicio del municipio de Nunchía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 y con posterioridad a ello, se vinculó de forma continua mediante relación legal y reglamentaria por medio del Decreto 006 del 7 de febrero de 1994; adicionalmente, a través de la Resolución 0029 del 1° de febrero de 2010 fue incorporada en propiedad al municipio de Yopal.

Con fundamento en lo anterior, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con retroactividad, debido a que su vinculación en propiedad como docente se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo que conlleva la aplicación del régimen anualizado. De igual manera, indicó que los servicios prestados con anterioridad al año 1989, no lo fueron en forma continua, pues desde la terminación contractual del año 1989 a la fecha en que nuevamente fue reincorporada como docente, transcurrieron dos años y 4 meses.

Por último, precisó que, por su condición de docente, no resulta aplicable a la señora Gladys Pérez, el régimen de cesantías propio de los servidores territoriales, ya que es beneficiaria del régimen especial consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, y la Ley 344 de 1996. 1.6. Recurso de apelación2. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando «se provea favorablemente concediendo este recurso, para que sea remitido al Honorable Consejo de Estado, y sea éste quien ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones en las condiciones y por los montos señalados en la demanda».

Con fundamento en los siguientes motivos: La sentencia de primera instancia desconoció la totalidad de los tiempos laborados por la señora Gladys Pérez, puesto que la docente prestó sus servicios de forma ininterrumpida en el departamento del Casanare desde el 1° de abril de 1987; y las entidades a efectos de efectuar la liquidación de las cesantías parciales tomaron como fecha de ingreso la del 21 de febrero de 1994.

El ente territorial en su certificado se limitó a mencionar que la demandante fue nombrada en propiedad a partir del año 1987, pese a que debió certificar todo el tiempo laborado, en virtud de la historia laboral que manejan. No se tuvieron en cuenta los pronunciamientos judiciales emitidos por otros Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales exponen que la exigencia del artículo 15, numeral 3, literal A, de la Ley 91 de 1989, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, no conlleva que su nombramiento hubiera sido en propiedad con antelación a su entrada en vigencia, ni que hubiera existido continuidad y, en ese orden, como la accionante se vinculó 2 Folios 154 a 157 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García el 1° de abril de 1987 en el departamento del Casanare y la norma no distinguió la naturaleza de tal relación laboral, no se puede desestimar el tiempo anterior a la mencionada ley, para efectos del reconocimiento pretendido.

Tanto el fallo apelado como las entidades desconocieron que el nombramiento de la docente es de naturaleza municipal – cofinanciado y no nacional, ni mucho menos nacionalizado por incorporación. Conforme al criterio establecido en el fallo, la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma ley mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por facción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales, pero en su artículo 15, numeral tercero, literal A); lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1° de enero de 1990.

Así las cosas, es claro que esta norma en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales (departamentales y municipales). Por una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo que la propia norma que permitió su vinculación al FNPSM, obliga a respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias o exclusiones, a estos docentes se les ha venido aplicando, al momento de reconocer y pagar auxilios de cesantías, la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989 en cuanto a la no retroactividad de cesantías a los nombrados entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996.

Por lo expuesto, es evidente que en este caso se debe aplicar el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 que cambió la forma de liquidar esta prestación para todos los servidores, que a su vez fue reglamentada por el artículo 5º del decreto de 1582 de 1998.

Finalmente, en lo que se refiere a la imposición de costas procesales, no es viable una condena de esta naturaleza por el solo hecho de la no prosperidad de las pretensiones. 1.7. Trámite correspondiente a la segunda instancia Dentro del término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

Control de legalidad: La Sala deja constancia que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. A su vez, de conformidad a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso la competencia de la Sala se encuentra circunscrita a lo expuesto por el apelante, en atención a que solo una de las partes presentó recurso de alzada. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la demandante, en su calidad de docente, le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo; o si, le es aplicable el régimen anualizado como lo consideró el tribunal de primera instancia. A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.3.) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y 2.4.) caso concreto. 2.3.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social, que se constituye como un ahorro para el trabajador, que lo beneficia a él y a su núcleo familiar en tanto es una ayuda económica, no solo en caso de encontrarse cesante el trabajador, sino «en lo que concierne a educación superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los recursos que requiere para su mínimo vital.»4 La Corte Constitucional ha resaltado con relación a la cesantía, que dentro de los principios mínimos fundamentales que rigen la relación laboral, está el pago de las acreencias laborales, emolumentos que persiguen fines en torno a la dignidad humana y la manutención familiar en el marco de las relaciones laborales, y dentro de esas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía5.

Con relación a esta prestación la misma Corporación, ha dicho que dado su contenido opera el principio de progresividad y la prohibición de regresividad. 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 SU 448 de 2016, SU 098-18. 5 Sentencia C-486 de 2016 www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García La Ley 6 de 19456 en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente7.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1947 extendió el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, concretamente en su artículo 6, consagró que para liquidar las cesantías se tomará como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 2.3.2.

Régimen anualizado de Cesantías Con el Decreto Ley 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro 8, que se encargaría de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, estableciendo en el artículo 27, la novedad de un régimen anualizado, en los siguientes términos: «Artículo 27°Liquidaciones anuales.

Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» La consignación de la prestación se dirige a cuentas individuales de los empleados tal como lo dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: «Artículo 49°Consignaciones anuales.

La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por 6 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 7 La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. 8 Artículo 1° del mencionado Decreto. www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.» Lo expuesto en párrafos anteriores, corresponde a la constitución del régimen anualizado de cesantías especial bajo la administración de dicho fondo, que hoy subsiste, conforme la Ley 432 de 1998, y que regula de forma diferente la causación de los intereses de esa prestación, así como el destino de éstos.

Acto seguido, el artículo 13 de la Ley 344 de 19969, respecto de las cesantías dispuso lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» Con la expedición de dicha ley, se introdujo al sector público el régimen anualizado de cesantías establecido inicialmente sólo para particulares en la Ley 50 de 1990 modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo, el que se extendió incluso a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 199810.

La Ley 50 de 199011, consagró en el artículo 99, el nuevo régimen especial de cesantías, así: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 9 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 10 «Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998» 11 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Negrilla y Subrayado fuera de texto original).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: «Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición».

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto 1252 de 2000 y 3 del Decreto 1919 de 2002. 2.3.3. Régimen de cesantías a favor de los docentes La Ley 91 de 1989 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció los términos de docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; en el artículo 3, dispuso sobre la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.

Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente. Al tenor: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» De manera que, con la entrada en vigor de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (Negrilla fuera de texto) Luego, con la Ley 812 de 2003 12, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales.

Así los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.» (Negrillas de la Sala).

Por su parte, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 200413, surgió con el Decreto 3752 de 200314, dejándose sentado que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones. 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 13 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 14 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García En consecuencia, de acuerdo con las normas antes relacionadas, los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 hacen parte del régimen anualizado de cesantías y no del retroactivo. 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que la señora Gladys Yamile Pérez García, prestó sus servicios al municipio de Nunchía - Casanare, durante los siguientes periodos: Contrato Tiempo Municipio e I.E 0189 del 12 de abril de 198715. 5 meses: desde el 1° de abril hasta el 30 de agosto de 1987.

Posteriormente fue prorrogado hasta el 30 de noviembre de ese mismo año. Nunchia, Escuela Rural el Pedregal Sin número del 22 de abril de 198816. 4 meses: desde el 22 de abril hasta el 22 de agosto de 1988. Nunchia, Escuela Rural el Pedregal Sin número del 24 de agosto de 198817. 4 meses: desde el 24 de agosto hasta el 24 de diciembre de 1988.

Nunchia, Escuela Rural el Pedregal 0162 del 6 de febrero de 198918 Desde el 6 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1989. Nunchia, Escuela Rural el Pedregal Sin número del 1° de abril de 199219. 9 meses: desde el 1° de abril hasta el 31 de diciembre de 1992. Nunchia, Escuela Rural el Pedregal 415 de 199320. 11 meses: desde el 18 de enero hasta el 18 de diciembre de 1993.

Nunchia, Escuela Rural el Pedregal Luego, el alcalde de dicha municipalidad en uso de sus facultades legales expidió el Decreto 006 del 7 de febrero de 199421 «por el cual se crean 15 plazas docentes y se hacen unos nombramientos» efectuando el nombramiento de unos docentes, entre ellos la señora Pérez García, tomando posesión del cargo el día 21 de febrero del mismo año22.

Posteriormente, mediante la Resolución 0029 del 1° de febrero de 2010 23 el asesor de educación municipal de la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal, incorporó en propiedad a la demandante a la planta de personal docente y directivo docente del municipio de Yopal, Del formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 15 de agosto de 201924 expedido por la secretaria de educación y cultura de Yopal – Casanare, se extrae la siguiente información: 15 Folios 34 a 36 del expediente digital. 16 Folio 38 del expediente digital. 17 Folio 40 del expediente digital. 18 Folios 42 y 43 del expediente digital. 19 Folios 46 y 47 del expediente digital. 20 Folios 48 y 49 del expediente digital 21 Folios 50 a 51 del expediente digital. 22 Folio 52 del expediente digital. 23 Folios 59 a 61 del expediente digital. 24 Folios 67 y 68 del expediente digital. www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García d m y d m y d m y d m y Tipo de Novedad Ing. y Reing.

Est. Educativo lLuis Hernández Vargas - sede Marco Fidel Suárez Municipio Yopal (Cas) Tipo de Novedad Continuidad Est. Educativo lLuis Hernández Vargas - sede Marco Fidel Suárez Municipio Yopal (Cas) 1 Decreto 6 07/02/1994 21/02/1994 21/02/1994 NOVEDADES TIPO DE A.A. No de A.A. FECHA A.A. POSESION DESDE HASTA 31/10/2011 31/12/2011 2 Decreto 1027 y 1055 04/04/2011 01/11/2011 La señora Gladys Pérez García el 20 de agosto de 2019 25, solicitó ante la Secretaría de Educación de Yopal el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, prestación que fue reconocida con la Resolución nro. 1021 del 11 de septiembre del mismo año, por valor de 42.150.390 COP, descontando un valor por concepto de cesantías parciales ya pagadas, arrojando un saldo líquido de 15.600.225 COP. Del anterior recuento probatorio, advierte la Sala que la relación laboral de la señora Gladys Pérez García no fue continua, debido a que su vinculación tuvo interrupciones, entre los diferentes contratos, así: • Desde el 1° de abril hasta el 30 de noviembre de 1987. • Desde el 22 de marzo hasta el 22 de agosto de 1988. • Desde el 24 de agosto hasta el 24 de diciembre de 1988. • Desde el 6 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1989. • Desde el 1° de marzo hasta el 31 de diciembre de 1992 • Desde el 18 de enero hasta el 18 de diciembre de 1993. • Desde el 7 de febrero de 1994 en adelante.

En ese escenario, si bien la demandante prestó sus servicios como docente en el municipio de Nunchía – Casanare desde el 1° de abril de 1987 -antes de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989-, lo cierto es que se produjo a través de diferentes vinculaciones existiendo solución de continuidad en la prestación del servicio hasta su ingreso en propiedad el 7 de febrero de 1994, pues entre algunos periodos las vinculaciones superan meses, e incluso años.

Lo anterior, permite concluir a la Sala que la vinculación que determina en este caso el régimen de cesantías aplicable a la señora Gladys Pérez García, es la del 7 de febrero de 1994; en tanto a partir de dicha fecha inició su relación en forma ininterrumpida en el servicio público docente, a través de un nombramiento. En este sentido, no tiene vocación de prosperidad el argumento planteado por la parte apelante, que busca considerar el tiempo de servicio anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pues se trató de varias vinculaciones temporales con interrupciones, es decir con solución de continuidad.

Tiempos de servicios discontinuos, que dada su naturaleza no garantizaban su ingreso y permanencia en un sistema retroactivo de cesantías. Cabe resaltar que, en el caso de marras, la vinculación laboral continua fue posterior al 1° de enero de 1990, por lo que es forzoso concluir que a la parte demandante se le aplica el régimen anualizado, pues, se repite, la norma que 25 Folios 53 y 54 del expediente digital www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García consagra dicho régimen para los docentes se refirió a los vinculados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, sin distinción a su carácter de nacional, nacionalizado o territorial.

También discurre la parte apelante que se debe tener en cuenta las providencias de esta Corporación, en donde se decisión sobre la validez de los tiempos trabajados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, para efectos de mantener el régimen retroactivo en la liquidación de las cesantías. Para lo cual mencionó la sentencia del 17 de agosto de 2011, identificada bajo el radicado 25000 23 25 000 2004 00269 01 (1446-06), en la cual se concluyó que es suficiente la existencia de un vínculo laboral, ya sea mediante un nombramiento en propiedad, provisionalidad o periodo de prueba, interinidad.

No obstante, el contexto del caso analizado es disímil al aquí analizado, dado que en aquel caso se discutió el desconocimiento de tiempos laborados debido a un nombramiento en interinidad y no la continuidad del servicio. Por lo tanto, existen elementos de disanalogía entre uno y otro caso. En cuanto a las sentencias del 28 de febrero de 2008, radicado 25000 23 25 000 2003 04095 01 (3700-2005), y del 10 de febrero de 2011, radicado 52001 23 31 000 2006 01365 (0088-10), donde se indicó que el régimen de liquidación anual de cesantías es aplicable a los empleados territoriales vinculados después de la Ley 344 de 1996, esta Subsección ha sostenido en forma reiterada que el régimen de liquidación anual de cesantías para los docentes se estableció en la Ley 91 de 1989 y aplica a todos los vinculados después de la entrada en vigor de esta última norma.

Sobre el particular se ha decidido el asunto en las sentencias con radicados internos (2244-2024, 1104-2024, 1657-2023, 0293-2022, 3610-2022, 6685-2022, 1648-2021, 1987-2020, entre otras). También alega que no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos emitidos por diferentes tribunales administrativos, en donde se indicó que no es necesario que el docente hubiese estado nombrado en propiedad ni mucho menos que se exija continuidad en el servicio.

Sobre este aspecto, se precisa la Sala que el Tribunal Administrativo de Casanare para la solución de la litis, tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, aplicable al caso sub examine, por lo que no fue desconocido el precedente, sino una interpretación realizada por otras autoridades judiciales. La postura reiterada de esta Subsección26 ha sido enfática en afirmar que el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo procede para el servicio ininterrumpido, e, incluso, cuando se producen las suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, siempre y cuando no ocurra la terminación del vínculo laboral. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación: 20001-23-31-000-2004-00783- 01, número interno: 1004-07, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, radicación: 85001-23-42-000- 2019-00129-01 (0293-2022), M.P Rafael Francisco Suárez Vargas. www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García En ese escenario, tal como lo encontró el tribunal de primera instancia, en el caso de la demandante no es dable concluir que hubo continuidad en las relaciones laborales anteriores a su nombramiento en propiedad.

Considera la Sala que la demandante no demostró haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 mediante una relación laboral ininterrumpida, por el contrario, su ingreso ocurrió después de dicha norma, por lo que la cobija el régimen de liquidación anualizado. Finalmente, la Sala no emitirá pronunciamiento sobre las consideraciones del recurso de apelación relacionadas con la improcedencia de la condena en costas, ya que en la sentencia apelada no se impusieron dichas costas.

Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; pues si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. www.consejodeestado.gov.co 15 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 85001-23-33-000-2020-00030-01 Demandante: Gladys Yamile Pérez García

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA