CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63758) Actor: WILLIAM SEGUNDO PEÑA TORRES Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – Existencia de falla en el servicio / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No cumplió con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad por violación de los principios de non bis in idem y cosa juzgada.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Moreno fueron capturados y vinculados a una investigación penal por los presuntos delitos de rebelión, terrorismo y extorsión, imponiéndoseles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; posteriormente, la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento y precluyó la investigación a su favor.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 7 de julio de 2011 (fls. 1 – 48 c. 1), los señores i) William Segundo Peña Moreno (víctima directa) y su grupo familiar, estos son: Augusto Rafael Peña Moreno, Rosa 2 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Albina Torres Contreras (padres) Jaime Eduardo, Leonardo Enrique, Gladys Isabel, Ayda Luz, Emer José, Javier1 y Angelina Peña Moreno (hermanos); y, ii) Jaime Eduardo Peña Moreno (víctima directa) y su grupo familiar, estos son: Miriam del Socorro Herazo Guerra (compañera permanente), Augusto Rafael Peña Moreno, Rosa Albina Torres Contreras (padres), William Segundo, Leonardo Enrique, Gladys Isabel, Ayda Luz, Emer José, Javier2 y Angelina Peña Moreno (hermanos), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios causados con ocasión de “la privación de la libertad, error jurisdiccional y/o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia de [los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres], en hechos ocurridos desde el 26 de marzo de 2008 hasta el 9 de mayo de 2008, en la vereda Calle Larga, municipio de Colosó; y la ciudad de Sincelejo – Sucre”.

Por lo anterior, solicitaron como indemnización para cada uno de los grupos familiares de las víctimas directas, lo siguiente: i) El pago equivalente en pesos a 200 SMLMV por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes. ii) La suma de $5’267.452 como indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante o el valor que resulte probado, para cada una de las víctimas directas. iii) La suma de $10’000.000 como indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente o el valor que resulte probado, para cada una de las víctimas directas. iv) El pago equivalente en pesos a 100 SMLMV por concepto de daño a la vida de relación, para cada uno de los demandantes. v) El pago equivalente en pesos a 100 SMLMV por concepto del perjuicio por alteración a las condiciones de existencia, para cada uno de los demandantes. 1 Respecto del señor Javier Peña Moreno no se aportó registro civil de nacimiento. 2 Ibídem. 3 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa vi) A título de medidas de rehabilitación: tratamientos médicos, psiquiátricos y psicológicos. vii) A título de medidas de satisfacción: a) el otorgamiento de becas, para aquellas personas que vieron truncado o impedido el desarrollo de sus estudios; b) un mecanismo de generación de ingresos, ya sea ingresando al mundo laboral en el servicio público, en el sector privado o independiente; y, c) la restitución de las tierras que se abandonaron con ocasión del desplazamiento, cuando fuere posible. viii) A título de garantías de no repetición: a) realizar un acto público de desagravio consistente en el reconocimiento de responsabilidad y petición de perdón, con el fin de reivindicar la honra y buen hombre de los afectados directos con la sindicación de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley; b) establecer un mecanismo para apoyar la estabilización socio-económica de los sindicalistas que trabajan o ejercen en la zona de los Montes de María, que han sido víctimas de detención arbitraria y/o privación injusta de la libertad; c) abrir o reabrir las investigaciones penales y disciplinarias en contra de los miembros de la Armada Nacional y la Fiscalía General de la Nación que sean responsables por los hechos de la presente acción; y, d) publicar la sentencia en al menos un periódico regional y/o nacional de amplia circulación, y en las instalaciones y páginas web oficiales de los despachos respectivos.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes señalaron que, el 18 de octubre de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Sincelejo (Sucre) inició una investigación previa en contra de los señores William Segundo, Jaime Eduardo Peña Torres y otros, por los presuntos delitos de rebelión, terrorismo y extorsión, por cuanto, según un informe de inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina, aquellos en su condición de milicianos del Frente 35 de las FARC, el 2 de mayo anterior, habían “acondicionado, trasladado y enterrado 3 cilindros de 40 libras, con 30 kilos de explosivos cada uno”, en el sector de la cañada “Huele a Tigre”, en el municipio de Colosó (Sucre), que posteriormente fueron desactivados.

En el transcurso de las diligencias, el 17 de marzo de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo abrió formalmente la instrucción, con base en las declaraciones realizadas por diferentes desmovilizados de grupos subversivos; y 4 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa libró orden de captura en contra de los sindicados, la cual se materializó el 26 del mismo mes y año. Pese al material probatorio aportado para restarle credibilidad a las acusaciones hechas por los desmovilizados, entre estos, algunas decisiones preclusivas y absolutorias dictadas previamente a favor de los aquí demandantes, el 4 de abril de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo libró medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra por los delitos de rebelión y terrorismo, medida que fue revocada el 9 de mayo siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del mismo municipio, en virtud del principio non bis in idem, por cuanto ya habían sido procesados y absueltos por el delito de rebelión, aclarando, a su vez que “a estas alturas no se les puede achacar el delito de terrorismo, ya que este debía ir ligado de la rebelión y si fueron absueltos por aquella conducta no pueden ser cobijados por el delito de terrorismo bajo el amparo de pertenecer a una organización rebelde”.

Devuelto el expediente al órgano instructor de origen, el 23 de noviembre de 2008, éste precluyó la investigación a favor de los señores Peña Torres, sin resolver sobre una solicitud de nulidad procesal formulada en los alegatos precalificatorios de la defensa. Por ello, el 28 de enero de 2009, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior declaró la nulidad de la resolución anterior.

El 25 de marzo de 2009, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo calificó nuevamente el mérito del sumario, profiriendo resolución de preclusión a favor de los señores Peña Torres, con base en los argumentos expuestos por la Fiscalía que revocó la medida de aseguramiento y ante la inexistencia de pruebas que corroboraran lo dicho por los desmovilizados.

La parte actora sostuvo que la privación de la libertad de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres fue injusta, como quedó demostrado con la resolución que revocó la medida de aseguramiento que les fue impuesta; y, además, su vinculación al proceso penal se produjo con base en un malintencionado informe de inteligencia, declaraciones ambiguas y sin la existencia de indicios que razonablemente permitieran inferir su participación en algún delito o la idoneidad y necesidad de la medida restrictiva de su libertad. 5 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa 2.

El trámite de primera instancia 2.1. En auto del 11 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Sucre rechazó la demanda, por estimar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. Sobre el particular, explicó que el término de caducidad debía contabilizarse desde la ejecutoria de la resolución de 25 de marzo de 2009, mediante la cual la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Sincelejo precluyó la investigación a favor de los demandantes, lo que a su juicio ocurrió el 31 del mismo mes y año, esto es, tres días después de su notificación (fls. 176 – 180 c. 1).

La parte actora apeló tal decisión (fls. 181 - 188 c. 1). El 20 de septiembre de 2013, esta Subsección del Consejo de Estado revocó el auto cuestionado y admitió la demanda, por considerar que no había operado la caducidad3, toda vez que la decisión preclusiva cobró ejecutoria el 14 de mayo de 2009, y no el 31 de marzo anterior, dado que fue impugnada oportunamente por quienes resultaron afectados con tal determinación (fls. 11 - 20 c. 1A). 2.2.

Mediante auto del 24 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Sucre dio cumplimento a lo ordenado en el proveído anterior y dispuso la notificación personal del auto admisorio (fl. 193 c. 1), la cual se realizó en debida forma (fls. 196 - 197 c. 1). La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, en tanto consideró que no incurrió en falla del servicio, toda vez que, actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales de investigar los hechos constitutivos de delito y asegurar la comparecencia de los presuntos infractores al proceso penal.

Asimismo, manifestó que la privación de la libertad de los actores obedeció a la existencia de indicios serios de responsabilidad en su contra. 3 El término de caducidad se suspendió entre el 11 de abril y 7 de junio de 2011, según la constancia de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial expedida el 7 de junio de 2011 por la Procuraduría 44 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá (fls. 151 – 152 c 1). 6 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa En último término, propuso las excepciones de “falta o inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal”, “inexistencia de falla del servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación y falta de legitimación en la causa por pasiva”, “hecho de un tercero”, y “caducidad de la acción” (fls. 203 - 233 c. 2).

La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, por estimar que, bajo el procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, carece de legitimación en la causa para proferir la medida de aseguramiento que soportaron los demandantes. En este sentido, propuso las excepciones de “culpa de un tercero”, “inexistencia de nexo de causalidad” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” (fls. 234 – 244 c. 2). 2.3.

Concluida la etapa probatoria, el 6 de septiembre de 2018, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 341 c. 2). La parte actora insistió en la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de los señores Peña Torres, dada la falta de un indicio claro, directo y preciso de su participación en la conducta investigada, así como, por la existencia de decisiones absolutorias proferidas a su favor por el delito de rebelión, con lo cual se produjo “una decisión razonada con los principios de non bis in idem y de cosa juzgada”, mediante la cual se ordenó su libertad inmediata (fls. 343 – 356 c. 1).

De otro lado, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia del 19 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva propuesta por la Nación- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRASE no probadas las excepciones de Falta o Inexistencia de Daño Antijurídico e Inexistencia de Nexo Causal, Inexistencia de Falla del Servicio por Omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación, Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva, Hecho de un Tercero y Caducidad de la 7 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Acción, invocadas por la Fiscalía General de la Nación, por lo expresado en esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a la Parte Actora con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de la Parte Actora por concepto de Perjuicio Moral las siguientes sumas de dinero: Grupo Familiar 1: Nombre Parentesco Monto de la Indemnización William Segundo Peña Torres Víctima 35 Augusto Rafael Peña Moreno Padre 35 Rosa Albina Torres Contreras Madre 35 Leonardo Enrique Peña Torres Hermano 17,5 Gladys Isabel Peña Torres Hermana 17,5 Ayda Luz Peña Torres Hermana 17,5 Grupo Familiar 2: Nombre Parentesco Monto de la Indemnización Jaime Eduardo Peña Torres Víctima 35 Miriam del Socorro Herazo Guerra Compañera permanente 35 QUINTO: CONDENASE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de cada uno de los señores William Segundo Peña Torres y Jaime Eduardo Peña Torres, por concepto de Perjuicio Material / Lucro Cesante, la suma de Un Millón Ciento Cuarenta y Un Mil Ochocientos Noventa Pesos ($1.141.890).

SEXTO: NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Las entidades condenadas darán cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Sin condena en costas. En primer término, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, debido a que no tuvo participación alguna en la instrucción penal seguida en contra de los demandantes. En segundo término, consideró que la Fiscalía General de la Nación era responsable de la privación de la libertad de los señores Peña Torres, dado que no demostró que aquellos hubieran incurrido en una actuación dolosa o gravemente culposa que diera lugar a la apertura del proceso penal y la subsecuente imposición 8 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa de la medida de aseguramiento de detención preventiva, puesto que no obraba prueba que permitiera tener por cierto el contenido del informe rendido por el jefe del departamento de inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina, sobre la pertenencia de los demandantes a las cuadrillas de las FARC.

Así mismo, indicó que la Fiscalía General de la Nación tampoco demostró la configuración de alguna eximente de responsabilidad; y, en consecuencia, la condenó al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y de los morales deprecados en la demanda, con excepción de aquellos solicitados a favor de los señores Jaime Eduardo, Emer José y Angelina Peña Torres respecto de la privación de la libertad de William Segundo Peña Torres, ni los solicitados a favor de los familiares de Jaime Eduardo Peña Torres, por la privación de su libertad, debido a que no demostraron su vínculo con la víctima mediante el respectivo registro civil de nacimiento.

A su vez, negó los demás perjuicios solicitados por ausencia de prueba sobre su acreditación y la inexistencia de una violación grave a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. 4. Recursos de apelación 4.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el objeto de solicitar el reconocimiento de los perjuicios morales y las medidas de satisfacción, rehabilitación y no repetición, negados por el a quo.

Sobre el particular, sostuvo que en el presente caso debía flexibilizarse la solemnidad probatoria del parentesco de los demandantes, dado que se encontraban asentados en una zona rural que dificultaba la movilidad y, en todo caso, el vínculo familiar estaba acreditado con la prueba testimonial. Al lado de lo cual, indicó que la privación de la libertad estaba incluida dentro del estándar de violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, por lo que procedía la reparación integral de las víctimas directas e indirectas.

En esa oportunidad, anexó los registros civiles de nacimiento de Jaime Eduardo, Emer José y Angelina Peña Torres (fls. 376 – 386 c. ppal.). 4.2. La Fiscalía General de la Nación también interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por considerar que no 9 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa incurrió en una falla del servicio, dado que actúo de conformidad con la obligación que le impone la Constitución y la Ley de adelantar las investigaciones que le permitan esclarecer los hechos y las presuntas conductas punibles que se pongan en su conocimiento.

Así mismo, adujo que la protección del derecho a la libertad no era absoluta, pues era viable su limitación mediante medida de aseguramiento de detención preventiva para asegurar la comparecencia al proceso, ante la presencia de dos indicios graves de responsabilidad, los cuales se encontraban acreditados con el informe de inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina que sindicaba a los demandantes de ser milicianos del Frente 35 de las FARC y las declaraciones rendidas por varios desmovilizados de dicho grupo subversivo que coincidían en señalarlos como miembros.

En ese sentido, explicó que, si bien profirió resolución de preclusión, eso por sí solo no significaba que la medida de aseguramiento hubiera sido ilegal, pues, estuvo ajustada a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley, y, además, durante esa etapa procesal no se exigía acreditar con grado de certeza la responsabilidad penal (fls. 387 - 398 c. ppal.). 4.3.

Los anteriores recursos fueron concedidos por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante auto proferido el 1º de febrero de 2019 (fls. 405 - 406 c. ppal.) y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 22 de marzo siguiente (fl. 407 c. ppal.). 5. Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 10 de mayo de 2019 esta Corporación admitió los recursos de apelación (fl. 410 c. ppal.), y el 27 de agosto siguiente (fls. 412 - 413 c. ppal.), se decidió tener como pruebas los registros civiles de nacimiento allegados por la parte demandante en su escrito de impugnación, por ajustarse al presupuesto establecido en el numeral 1 del artículo 214 del C.C.A., debido a que la ausencia de la totalidad de las pruebas decretadas en la primera instancia, no era atribuible al solicitante. 10 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa 5.2.

En auto del 11 de octubre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 415 c. ppal.). La Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada y agregó que calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión, debido a que la prueba de cargo varió generando duda en el funcionario instructor, toda vez que se evidenciaron contradicciones en el testimonio del señor Delvis de Jesús Hernández Chamorro (fls. 417 – 425 c. ppal.).

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación4, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso5. 2.

Oportunidad de la acción La Sala no se pronunciará sobre la oportunidad de la acción de reparación directa, toda vez que dicho aspecto fue objeto de pronunciamiento en proveído del 20 de septiembre de 2013 (fls. 11 - 20 c. 1A), por medio del cual esta Subsección revocó, en sede de segunda instancia, la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre de rechazar la demanda por caducidad y cuyas consideraciones se expusieron con antelación; además, no existen nuevos elementos de juicio que conduzcan a un 4 Acuerdo 80 de 2019. 5 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa análisis o conclusión distinta, por lo que hay que estarse a lo ya resuelto sobre el tema6. De este modo, no se revisará nuevamente el cumplimiento del mencionado presupuesto, en aras de garantizar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 3.

Legitimación en la causa Se encuentran legitimados en la causa por activa los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Moreno, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fueron privados de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra. Es decir, son las víctimas directas del daño cuya indemnización se pretende.

Al proceso concurrieron, además, los señores Augusto Rafael Peña Moreno y Rosa Albina Torres Contreras, quienes acreditaron ser padres de las víctimas directas (fls. 60, c. 1 y 385, c. ppal.). Asimismo, comparecieron los señores Leonardo Enrique, Gladys Isabel, Ayda Luz, Emer José y Angelina Peña Moreno, quienes demostraron la condición de hermanos, según los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 149, 150 del c. 1, 384, 386 del c. ppal. y 872 – 875 del c. 5 pruebas.

Si bien concurrió al proceso el señor Javier Peña Moreno, lo cierto es que no se acreditó su parentesco con las víctimas directas mediante prueba idónea y, además, el Tribunal de primera instancia guardó silencio absoluto respecto de aquél, aspecto que tampoco fue controvertido en los recursos de apelación interpuestos, razón por la que no será objeto de estudio en esta instancia. En lo atinente a la legitimación en la causa de la señora Miriam del Socorro Herazo Guerra, en su condición de compañera permanente de Jaime Eduardo Peña Moreno, se precisa que, tanto la diligencia de indagatoria rendida por aquél en el proceso penal, como los testimonios de los señores Rafael Antonio Salcedo Pérez (fls. 308 – 309 c. 2) y Manuel de Jesús Reyes Reyes (fls. 309 – 310 c. 2), dan cuenta 6 Sobre el particular, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de julio de 2022, expediente 57.244, C.P. María Adriana Marín. 12 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa de la unión marital de hecho existente entre ambas personas para la época de los hechos.

De otro lado, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación -Fiscalía General de la Nación, las cuales se acusan de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto.

La Sala no hará ningún pronunciamiento en relación con la responsabilidad de la Rama Judicial, en atención a que en la sentencia de primera instancia se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva y los recurrentes no hicieron reparo alguno en su alzada. 4. Problema jurídico La Sala deberá decidir si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para mantener la decisión del a quo de declarar responsable patrimonialmente a la Nación -Fiscalía General de la Nación por el daño ocasionado a los demandantes, con la privación de la libertad de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Moreno, y de ser así, si hay lugar a reconocer los perjuicios morales y las medidas de satisfacción, rehabilitación y no repetición, negados en la sentencia de primera instancia. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de 13 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa responsabilidad bajo el título de daño especial7.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros8.

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/189, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad10, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”1112. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15.463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21.563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23.354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45.466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47.800, 12 de octubre de 2017, exp. 48.048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46.817 y 45.146, 10 de mayo de 2018, exp. 45.358, 5 de julio de 2018, exp. 47.854, 19 de julio de 2018, exp. 52.399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52.404. 9 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 10 Ibídem.

Acápite 117 y 118. 11 Más adelante señala: “112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…”. 12 Ibídem.

Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 14 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”13.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma14 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique, se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 5.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática planteada, la Sala tiene por probado el daño consistente en la privación de la libertad de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Moreno, quienes fueron capturados el 26 de marzo de 2008, sindicados de los delitos de rebelión, terrorismo y extorsión, por orden de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado 13 Ibidem.

Acápite 105. 14 Ibidem. Acápite 106. 15 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa de Sincelejo15 y recobraron su libertad el 9 de mayo siguiente, por orden de la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del mismo municipio, al revocar la medida de aseguramiento librada en su contra16.

Por lo anterior, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de los demandantes durante 1 mes y 12 días. 5.2. La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si el mismo es imputable o no a la Fiscalía General de la Nación, para lo cual, la Sala encuentra los siguientes hechos probados: Mediante oficio No. 098/B2-SJ-252 del 1º de octubre de 2007, el jefe del departamento de inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina solicitó a la Fiscalía Seccional de Sincelejo la judicialización de trece (13) personas que al parecer de acuerdo con información de inteligencia habrían participado en diferentes actividades terroristas del Frente 35 de las FARC.

En lo relativo a los demandantes de la presente acción, sostuvo (fls. 5- 7 c. 1 pruebas): Juan Reyes, alias “El Mata Siete”, William Peña, alias “El Viejo Willy”, José Martínez, alias “El Pijo” y Manuel Reyes, alias “El Mane Reyes”, personas que de acuerdo a informaciones de inteligencia recibidas fueron las encargadas de acondicionar con explosivos 03 cilindros de 40 libras, con 30 kilos de explosivos cada uno, para un total de 90 kilos de explosivos, 03 estopines eléctricos, 300 metros de cable dúplex, con sistema de activación por presión, así mismo se encargaron de trasladar y enterrar estos cilindros, en coordenadas 09º31’22’’N – 75º20’27’’W, sector Cañada Huele a Tigre, jurisdicción del municipio de Colosó, Sucre, para atentar contra la población civil y la fuerza pública; material bélico que el día 02 de mayo de 2007 fue destruido en el lugar del hallazgo en forma controlada por el grupo EXDE y tropas pertenecientes al BAFIM4.

Con base en el informe anterior, el 19 de octubre de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Sincelejo, abrió la investigación previa por el delito de terrorismo y dispuso la práctica probatoria para 15 De conformidad con el informe de captura (fls. 112 – 118 c. 1 pruebas) y las actas de derechos del capturado (fls. 125 – 126 c. 1 pruebas). 16 Así se hace constar en el oficio del 2 de julio de 2015 suscrito por la directora del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Sincelejo (fl. 859 c. 5 pruebas). 16 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa esclarecer los hechos e individualizar a los autores o partícipes del presunto punible (fls. 8 – 9 c. 1 pruebas).

En ejercicio de las labores de inteligencia e investigación, mediante oficio No. 0141 del 12 de febrero de 2008, la Primera Brigada de Infantería de Marina aportó los informes relativos a la desactivación de un campo minado en el sector de la cañada “Huele a Tigre”, realizada el 2 de mayo de 2007, por parte del Batallón de Fusileros de Infantes de Marina No. 4 (fls. 31 – 45 c. 1 pruebas).

Así mismo, el 25 de febrero de 2008, el Departamento de Policía de Sucre rindió informe de policía judicial sobre la identificación e individualización de los procesados, en el que aseguró que gracias a la colaboración de los reinsertados Jhon Jairo Palencia Lara, Armando Causado Lara, Dalvis de Jesús Hernández Chamorro y Viki María Navarro Narváez se habían identificado como miembros de las milicias del Frente 35 de las FARC, entre otros, a los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres, alias “Viejo Willy” y “El Pijo”, respectivamente, aportando su información personal –nombres, apellidos, cédula de ciudadanía y ubicación- y morfológica – estatura, contextura, tez, edad y color de cabello-, así como sus tarjetas alfabéticas17 (fls. 13 – 28, 50, 52 c. 1 pruebas).

Durante la práctica probatoria, se recogieron las declaraciones de los testigos Jhon Jairo Palencia Lara – reinsertado del Frente 35 de las FARC - (fls. 57, 58, 69 – 72 c. 1 pruebas), Dalvis de Jesús Hernández Chamorro – reinsertado del ELN - (fls. 89 – 93 c. 1 pruebas) y Geiver José Palencia Lara – reinsertado del ELN- (fls. 95 – 99 c. 1 pruebas), quienes coincidieron en afirmar que los hermanos Peña Torres, alias “El Viejo Willy” y “El Pijo”, pertenecían a las milicias del Frente 35 de las FARC, este último en calidad de cabecilla, en las veredas Calle Larga, Desbarrancado y El Ojito (Colosó, Sucre), actuando bajo el mando de alias “Pollo Isrra”; al lado de lo cual, afirmaron que, William Segundo Peña Torres se dedicaba a realizar labores de inteligencia, reclutar personas para las milicias o la guerrilla, robar ganado y extorsionar, mientras que, respecto de Jaime Eduardo Peña Torres adujeron que había participado en ataques a la infantería de marina y la voladura de una torre eléctrica, un peaje y el oleoducto Caño Limón Coveñas. 17 Es la segunda parte del formato de cedulación y tarjeta de identidad que se conserva en la oficina de preparación del documento y contiene los siguientes datos: número de identificación, fecha de preparación, nombre y apellidos, fecha y lugar de nacimiento, estatura, impresión dactilar del titular (del índice derecho o el que corresponda), fotografía, entre otros.

Ver. Glosario de la registraduría. https://www.registraduria.gov.co/Glosario-de-identificacion.html 17 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Con el anterior material probatorio, el 17 de marzo de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo abrió investigación formal en contra de los señores William Segundo, Jaime Eduardo Peña Torres y otras siete (7) personas, por los delitos de rebelión, terrorismo y extorsión, librando orden de captura en su contra (fls. 100 – 102 c. 1 pruebas), la cual se materializó el 26 de marzo siguiente (fls. 112 – 126 c. 1 pruebas).

En las versiones de indagatoria rendidas el 31 de marzo de 2008, los señores William Segundo (fls. 160 – 163 c. 1 pruebas) y Jaime Eduardo Peña Torres (fls. 164 – 167 c. 1 pruebas) manifestaron haber estado detenidos en otras oportunidades y por pocos días, bajo la sindicación de haber cometido el delito de rebelión, a la vez que, negaron ser miembros de algún grupo al margen de la ley, tener apodos y haber participado en los hechos declarados por los testigos.

Previo a la definición de la situación jurídica, la defensa de los señores Peña Torres solicitó al despacho de conocimiento abstenerse de proferir medida de aseguramiento en su contra y ordenar su libertad inmediata, en aplicación de los principios de cosa juzgada y non bis in idem, por cuanto aquellos habían sido investigados por los mismos hechos aducidos por los testigos de cargo bajo el delito de rebelión, en los procesos penales con radicados 34.446 y 59.417, que concluyeron con las resoluciones de preclusión de 19 de abril de 2014 e inhibitoria de 22 de mayo de 2006, las cuales aportó al expediente; además, advirtió que las pruebas no permitían inferir el vínculo de los señores Peña Torres con los hechos investigados (fls. 256 – 263 c. 2 pruebas).

Al revisar el contenido de los proveídos allegados en esa oportunidad procesal por la defensa, se advierte que, en la resolución del 19 de abril de 2004 -exp. 34.446-, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, precluyó la investigación adelantada por el delito de rebelión a favor del señor Jaime Eduardo Peña Torres y otro, quienes según informes de inteligencia se dedicaban a la extorsión, al secuestro y eran miembros activos de la subversión. Lo anterior, por cuanto la supuesta confesión del delito por parte de los procesados fue recaudada ante autoridad incompetente y sin la presencia de abogado defensor, generando una duda probatoria que debía ser resuelta a su favor (fls. 314 - 317 c- 2 pruebas). 18 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Así mismo, en la resolución del 22 de mayo de 2006, la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo se inhibió de continuar la investigación adelantada en contra de los aquí demandantes y otros, por el delito de rebelión, con base en diferentes testimonios que los sindicaban de pertenecer a las milicias del Frente 35 de las FARC.

Ello, debido a que, al momento de identificar e individualizar a los procesados, se había encontrado en los sistemas de información de la Fiscalía SIAN y SIJUF que ya habían sido investigados por la misma conducta para la fecha en que indicaban los testigos, de manera que se hubiera configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, dado que aquellas investigaciones contaban con las siguientes decisiones ejecutoriadas (fls. 321 – 324 c. 2 pruebas): JAIME EDUARDO PEÑA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía (…), siendo procesado por el presunto punible de rebelión, por la Fiscalía Cuarta Seccional de esta ciudad, según radicado No. 34.446 la cual mediante resolución datada en 19-04-2004 profirió en su favor resolución de preclusión de la investigación. WILLIAM SEGUNDO PEÑA TORRES, identificado con la cédula de ciudadanía (…), investigado por el presunto delito de rebelión, por la Fiscalía Cuarta Seccional de esta ciudad, radicado No. 42.703, profiriéndose en su contra resolución de acusación mediante resolución calendada el día 10-11-2004, siendo absuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante proveído de fecha 21-03-2006.

El 4 de abril de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo resolvió la situación jurídica de los sindicados, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de rebelión y terrorismo. Respecto de los alegatos de la defensa indicó que no se configuraba una violación al non bis in ídem, debido a que, a su juicio, en las resoluciones aportadas no se mencionaba a los sindicados y aunque en la resolución inhibitoria se encontraban relacionados, aquella no hacía tránsito a cosa juzgada material, puesto que el estatuto procesal penal permitía reiniciar la investigación bajo la aparición de nuevos elementos probatorios, como los que militaban en el expediente.

Como fundamento de su decisión sostuvo que los testigos de cargo hicieron parte de grupos al margen de la ley, a saber, el ELN y el Frente 35 de las FARC, razón por la que tenían criterio suficiente para endilgar responsabilidad a los sindicados por los delitos de terrorismo y rebelión, máxime cuando en el plenario no obraban pruebas que permitieran desvirtuar sus declaraciones.

Concluyó que los 19 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa testimonios se apreciaban serios y creíbles, de ahí que existieran indicios suficientes sobre la materialización de las mencionadas conductas punibles por parte de los investigados, con lo cual se satisfacía el requisito contemplado en el artículo 356 del C.P.P para la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En relación con el delito de extorsión expresó que los testigos solo hacían manifestaciones generalizadas que no permitían proferir medida de aseguramiento por dicha conducta. Trajo como apartes de las declaraciones que soportaron la medida de aseguramiento, los siguientes (fls. 374 – 392 c. 2 pruebas) (transcripción literal, incluidos posibles errores): Respecto de William Segundo Peña Torres, el señor JHON PALENCIA en declaración jurada manifestó: “… le dicen el viejo WILLY es el segundo al mando de las milicias es de confianza del Pollo Israel o lsrra (sic), recluta muchachos para la milicia y para que ingresen a la guerrilla, los reúne y los lleva a los campamentos, los prepara porque hizo el curso de prácticas militantes, participó en la toma de los palmitos, también en la quema de una maquinaria en el sector de la Siria, participó en el robo de ganado por Morroa, sacó el ganado y se lo llevó a la guerrilla para que los vendiera, pasaba por los campamentos, hacia tareas, se encuadrillaba (sic) por 15 días, se uniformaba con fusil, con teléfono hacía inteligencia militar, le hizo hostigamiento a las tropas en el BAJO DE DON JUAN, metía cartas de extorsión en CHALÁN y COLOSÓ. El señor DALVIS DE JESÚS HERNÁNDEZ CHAMORRO indicó “ Si lo conozco como alias el viejo WILLY reside en la Vereda Calle Larga, hace parte de las milicias del 35 frente de las FARC, al hombre lo conocí en el año 2000 y hasta la fecha sigue delinquiendo en esta organización, es de máxima confianza del alias EL POLLO ISRRA (sic), ya que él lo tiene en muy buen concepto por el largo tiempo que lleva trabajando con esta organización, lo conocí trabajando en esta organización por medio de organizaciones que hacía en conjunto, él fue uno de los encargados de realizar las labores de inteligencia para propinar un atentado a una tropa que se encontraba ubicado en el colegio de la vereda CALLE LARGA, el cual se llevó a cabo eso es lo que conozco de este hombre”.

Igualmente, el señor GEIVER PALENCIA LARA señaló en declaración jurada respeto de usted “si lo conozco como en el 2003 el señor vive en CALLE LARGA Jurisdicción de COLOSÓ ese pasaba por los lados de SAN ANTONIO, le dicen EL VIEJO WILLY y tiene un hermano que le dicen EL PIJO, este señor no se uniforma es Miliciano de vereda, él les cocina cuando llegan cerca de su casa y se los lleva al campamento y les da información cuando está el ejército cerca los de las FARC nos decían a nosotros que cuando estuviéramos por esa región podríamos confiar en las FARC, ese señor participó en el robo de ganado, solamente le conocí eso, él compra las comidas en Colosó y estuvo un tiempo con JEAN CARLOS extorsionando, todavía sigue delinquiendo, cuando yo salí estaba al mando del POLLO ISRRA (sic) como él es el que opera en esa zona también con el PATA DE ÑAME, él solo usa un celular, tampoco le conozco ningún cargo, él es agricultor. 20 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa A JAIME EDUARDO PEÑA TORRES: JHON PALENCIA, “Alias el PIJO, jefe de las milicias del Bajo Don Juna y Calle Larga, una vez atacó a los infantes con un guerrillero raso, participó en la voladura de una torre, también participó en la voladura del oleoducto de Coveñas, exploraba la zona, usaba una pistola, un radio de comunicaciones, después un teléfono celular, exploraba los caminos, también en el mando de ELOY MADERA atemorizaba a las comunidades, sigue a las tropas, hace vigilancia a las tropas está al mando del pollo ISRRA (sic).

DALVIS CHAMORRO: también lo conozco es conocido con el alias EL PIJO miembro activo del frente 35 de las FARC, desempeñaba el cargo al mando de las milicias en las veredas de DESBARRANCADO, CALLE LARGA y otras veredas pertenecientes al Municipio de Colosó, es hermano del viejo WILLY, también lo conocí en el 2000, realizando reuniones en conjunto y trabajos de inteligencia ya que, sosteníamos muchas conversaciones por el hecho que él era el mando de la Milicia de esa región, también participó en el atentado que se realizó en la vereda de CALLE LARGA a la Infantería de Marina, encargado de dar la orden para que miembros de su misma milicia asesinaran a una muchacha en la Vereda DESBARRANCADA de nombre GLEDYS PORTO OSORIO, eso fue al principio del 2004 tengo conocimiento de eso porque me encontraba en esa región con un comando de 5 guerrilleros, también tuvo que ver con la muerte de otra muchacha en la Vereda La Estación de apellido ALQUERQUE..".

GEIVER PALENCIA LARA, también lo conozco es hermano del viejo WILLY a él le dicen El. PIJO, le conocí en el 2001 y 2002, lo conocí como miliciano al mando del POLLO ISRRA (sic) y era cabecilla de las Milicias que operan en Calle Larga, Colosó, el señor participó en la voladura de torres junto con PATA DE ÑAME, en unas torres, no recuerdo el sector, se encuadrillaba (sic) y se uniformaba, lo veía en los campamentos, prestaba guardia y otra vez se iba y pasaba con JEAN CARLOS, también participó en la voladura del tubo de Caño Limón Coveñas, estuvo en el robo del ganado, él utilizaba arma un revolver 38 y un celular, iba a los campamentos del ELN, en ese tiempo no había desconfianza y había coordinación entre los grupos, él era el intermediario de cuadrar comunicaciones, de ir donde estaba uno y avisar donde estaban las tropas.

Inconforme con la decisión anterior, la defensa interpuso recurso de apelación, insistiendo en el quebrantamiento del principio de non bis in idem, dado que los señores Peña Torres ya habían sido investigados y absueltos por la misma conducta en: i) el proceso penal 34.446 que concluyó con la resolución de preclusión de 19 de abril de 2014, proferida a favor de Jaime Eduardo Peña Torres, y ii) el proceso con radicado 20040020900 que finalizó con sentencia absolutoria del 21 de marzo de 2006 a favor de ambos investigados.

Además, indicó que las pruebas valoradas por la Fiscalía de conocimiento no tenían la entidad suficiente para estructurar con grado de probabilidad la imposición de la medida de aseguramiento, por cuanto los testimonios de cargo no merecían credibilidad, toda vez que no realizaban imputaciones concretas, al tiempo que, eran evidentes las contradicciones en que incurrió el testigo Dalvis de Jesús Hernández Chamorro respecto de lo declarado en otros procesos adelantados en contra de los mismos sindicados.

Igualmente, sostuvo que en el informe que dio paso a la investigación preliminar no se denunció al señor Jaime Eduardo Peña 21 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Torres, y aunque sí se mencionaba al señor William Segundo, allí tampoco se describían las labores específicas que supuestamente desarrolló al participar en la conducta punible.

En esa oportunidad procesal, la defensa aportó la constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria del 21 de marzo de 200618 (fls. 417 – 426 c. 3). Al resolver la impugnación, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo revocó la medida de aseguramiento impuesta a los señores Peña Torres, por considerar que se había configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada – decisión no obrante en el expediente 19-.

En consecuencia, ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 9 de mayo de 200820. En el transcurso de las diligencias, el 27 de junio de 2008, se recibió la declaración jurada de otros desmovilizados de los frentes 35 y 37 de las FARC, señores Paula Isabel Robles Causil (fls. 468 – 469 c. 3 pruebas), José Gregorio Boscán (fls. 470 – 471 c. 3 pruebas), José Segundo Gutiérrez Blanco (472 – 473 c. 3 pruebas), Zenaida Judith Rivera Cantillo (fls. 474 – 475 c. 3 pruebas), Marlene María Barbosa Rodríguez (fls. 476 – 477 c. 3 pruebas), Ledis María De Ávila Cabarcas (fls. 478 – 479 c. 3 pruebas), Alexander Rafael Salcedo Pérez (fls. 480 – 481 c. 3 pruebas) y Yulis María Barreto Romero (fls. 482 – 483 c. 3 pruebas), todos los cuales negaron conocer a los señores Peña Torres.

El 23 de noviembre de 2008, la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión a favor de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres; mientras que profirió resolución de acusación en contra de los otros siete procesados (fls. 654 – 664 c. 4 pruebas). Sin que obren pruebas en el plenario sobre la eventual nulidad que se produjo en esta etapa procesal, a la cual hace alusión la parte actora en su escrito de demanda, en proveído del 25 de marzo de 2009, la Fiscalía de conocimiento – una vez más - calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión a favor de los aquí 18 Según consta en la certificación del 17 de abril de 2008 emitida por el Juzgado Primero del Circuito de Sincelejo (fl. 432 c. 3 pruebas) 19 La información se extrae de las resoluciones de preclusión del 23 de noviembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 obrantes a folios 654 – 664 y 753 – 766 del c. 4 pruebas. 20 Según consta en la certificación del 2 de julio de 2015 suscrita por la directora del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Sincelejo (fl. 859 c. 5 pruebas) 22 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa demandantes y acusó a los demás investigados por los delitos de terrorismo y rebelión. Fundamentó la decisión preclusiva en la configuración del fenómeno de la cosa juzgada y la defensa del principio de non bis in idem, así como, en la falta de nuevas pruebas sobre la participación de los sindicados en hechos delictivos diferentes a los mencionados por los testigos iniciales.

De manera literal, sostuvo (fls. 753 – 766 c. 4): En relación con los señores WILLIAM SEGUNDO PEÑA TORRES y JAIME EDUARDO PEÑA TORRES, al momento de resolver su Situación Jurídica este Despacho le impuso la medida de Detención Preventiva por considerar que se daban los presupuestos del artículo 365 (sic21) del C.P.P., como la defensa apela ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, esta considera que estos señores para el año del 2004 les fue Precluida la investigación por el punible de REBELIÓN la cual cursó en la Fiscalía de la ciudad de Corozal y que por tal situación están cobijados por los principios de Non Bis In Idem y el de Cosa Juzgada, de igual forma para esta época no existe la posibilidad que estos señores hallan estado incursos en el delito de terrorismo siendo que esta conducta va entrelazada con el de Rebelión, dadas las circunstancias de la comisión de los hechos investigados y con base en esas argumentaciones la delegada ordenó la libertad de estos procesados por cuanto les revocó la medida de aseguramiento impuesta por esta Unidad, ahora bien hasta esta instancia procesal no se pudo obtener testimonio que corroborara que estos señores hayan participado en otros actos o acciones terroristas a las ya mencionadas en los testimonios iniciales que dieron pie para vincularlos a la presente investigación, por lo que comparte las apreciaciones de la Fiscalía Delegada y ordena en consecuencia precluirle la investigación a los señores JAIME EDUARDO PEÑA TORRES y WILLIAM PEÑA TORRES.

Notificada la decisión anterior a las partes22, la defensa de los acusados interpuso recurso de apelación (fls. 780 – 837 c. 4 y 5 pruebas), el cual fue resuelto el 14 de mayo siguiente por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Justicia de Sincelejo (fls. 121 – 140 c. 1). De los documentos relacionados como parte del acervo probatorio, se puede establecer que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal en contra de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres, por la supuesta comisión de los delitos de rebelión, terrorismo y extorsión, y, además, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 21 Artículo 356 del C.P.P. 22 La notificación a los sindicados se surtió el 26 de marzo de 2009 y al defensor el 7 de abril siguiente, según consta en el oficio 1526 de 6 de junio de 2012, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo (fl. 173 c. 2). 23 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Asimismo, se encuentra acreditado que los indagados en sus respectivas declaraciones, así como en los memoriales aportados por su defensor, advirtieron sobre la violación al principio del non bis in idem y la cosa juzgada, debido a que ya habían sido investigados por las conductas descritas por los testigos de cargo, aportando las respectivas providencias, posición que fue adoptada tanto por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, cuando ordenó su libertad inmediata, como por la Fiscalía de conocimiento, al precluir la investigación a su favor.

Para la Sala también es claro que la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento, pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder de conformidad, por cuanto no definió el mérito de la decisión privativa de la libertad, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, pues, los aquí demandantes ya habían sido investigados por el delito de rebelión y las pruebas de cargo no aportaban nuevos hechos a la investigación. Así las cosas, como punto de partida para definir la imputación del daño a la Fiscalía General de la Nación, se precisa que, dicha autoridad “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, de la Constitución).

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados23, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la 23 La Ley 906 de 2004 no había entrado a operar en esa zona para la época de los hechos, esto es, 2006 y 2007.

Al respecto, esto el artículo 530 de la mencionada norma prevé: «selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008». 24 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa instrucción penal24, ordenar la captura con fines de indagatoria25, así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento26 y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación27.

Bajo estas consideraciones, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, se advierte que, los artículos 332, inciso 2º28, y 333 del código procesal de 2000 exigían, como condición previa para la definición de la situación jurídica, la vinculación formal del procesado a la actuación penal a través de indagatoria, siempre que se considerara que podía ser autor o partícipe de la infracción penal, en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrancia en la comisión de la conducta punible.

Al mismo tiempo, podría ordenarse la captura con fines de indagatoria “cuando de las pruebas allegadas sur[gieran] razones para considerar que se proced[ía] por un delito por el cual resulta[ba] obligatorio resolver situación jurídica”, según lo dispuesto en el artículo 336 del Código Procesal Penal. 24 “Artículo 331. Apertura de instrucción. Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar.

“La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. 25 “Artículo 336. Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente.

Si no comparece, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. 26 Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). 27 Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibídem. 28 “Artículo 332.

Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. “En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso”. 25 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa A la par de lo anterior, el artículo 340 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la indagatoria debía recibirse “en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado h[ubiera] sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado.

Este término se duplicar[ía] si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”. Efectuada la vinculación de los procesados en debida forma, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la indagatoria - por tratarse de 5 o más personas aprehendidas- (artículo 354 del C.P.P.29), el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 35730 de la Ley 600 de 2000, los cuales debían ser concordantes con las finalidades previstas en el artículo 355 del mismo código procesal31.

Finalmente, conforme el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para la imposición de la medida de aseguramiento se requería que de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surgieran por lo menos dos indicios graves que comprometieran la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el mismo caudal probatorio, no fuera posible inferir que aquél actuó al amparo de una causal excluyente de responsabilidad.

En el caso concreto, se observa que aun cuando el órgano instructor dispuso la vinculación de los señores Peña Torres y ordenó su captura con fines de indagatoria 29“Artículo 354. Definición. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. “Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. “Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha”. 30 Según el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento resultaba procedente: i) frente a los delitos cuya pena mínima de prisión fuera igual o superior a cuatro (4) años, ii) los delitos enlistados por el Legislador en el numeral segundo de la misma referencia normativa, o iii) respecto del sindicado que tuviera vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que dicha conducta punible tuviera asignada pena privativa de la libertad. 31 “Artículo 355.

Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. 26 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa en estricto apego al marco legal vigente, no ocurrió lo mismo al resolver la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, debe precisarse que la captura con fines de indagatoria resultaba procedente, en tanto, frente a los punibles que se les endilgó inicialmente de manera provisional – rebelión32, terrorismo33 y extorsión34-, era obligatorio resolver la situación jurídica de los indagados, por tratarse de delitos con penas de prisión iguales o superiores a cuatro años – artículo 357, núm. 1º-.

Al lado de lo anterior, en esa oportunidad procesal la vinculación y captura se produjo con fundamento en los medios de convicción y prueba recaudados durante la investigación preliminar, los cuales eran indicativos de la presunta comisión de las conductas punibles investigadas, estos fueron: i) el oficio No. 098/B2-SJ-252 del 1º de octubre de 2007, que obró como denuncia del hecho delictivo; ii) el oficio No. 0141 del 12 de febrero de 2008; iii) el informe de policía judicial del 25 de febrero de 2008; y, iv) las declaraciones de los reinsertados Jhon Jairo Palencia Lara, Dalvis de Jesús Hernández Chamorro y Geiver José Palencia Lara.

De igual manera, la Sala encuentra que el órgano instructor cumplió con el término establecido en los artículos 340 y 354 ibídem para vincular a los detenidos mediante indagatoria y definir su situación jurídica, puesto que, fueron capturados y dejados a disposición de la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo el 26 de marzo de 2008, a los tres (3) días hábiles siguientes35 -el 31 de marzo -, se recibió su versión 32 “Artículo 467.

Rebelión. los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 33 “Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta”. 34 “Artículo 244.

Extorsión. El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 35 Por cuanto el 29 y 30 de marzo fueron días no hábiles. 27 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa de indagatoria; y, finalmente, a los cuatro (4) días hábiles36 siguientes – el 4 de abril - se definió su situación jurídica.

En este orden de ideas, concluye la Sala que la captura y detención preventiva con fines de indagatoria se ajustó a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, debido a que, en especial, se cumplieron los plazos legales para oír a los demandantes en indagatoria y resolver su situación jurídica. No puede arribarse a la misma conclusión respecto de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de rebelión y terrorismo, por cuanto, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Sincelejo tomó dicha determinación, pese a que durante la diligencia de indagatoria los procesados manifestaron haber sido detenidos en otras oportunidades al ser sindicados por el delito de rebelión, aspecto respecto del cual, el ente instructor no adelantó ninguna averiguación sobre sus antecedentes y anotaciones – órdenes de captura, medidas de aseguramiento, cancelación de órdenes de captura, preclusiones, sentencias condenatorias y absolutorias, entre otras-, lo que se corrobora en el expediente, dado que no obra la consulta en los sistemas de información de la Fiscalía SIAN y SIJUF.

Aunado a ello, previo a la definición de la situación jurídica, el defensor solicitó la libertad inmediata de los señores Peña Torres, al advertir que se estaban violentando los principios de non bis in idem y cosa juzgada, debido a que ya habían sido investigados por las conductas descritas por los testigos de cargo, para lo cual acompañó su escrito con las resoluciones preclusiva e inhibitoria que así lo demostraban.

No obstante lo anterior, la Fiscalía de conocimiento impuso la medida de aseguramiento sin pronunciarse respecto de la resolución preclusiva del 19 de abril de 2004, proferida a favor del señor Jaime Eduardo Peña Torres, en el marco de una investigación penal soportada en informes de inteligencia que lo sindicaban de ser miembro activo de la subversión y desarrollar actividades de extorsión y secuestro. 36 Puesto que, el 20, 22 y 23 de julio de 2006 fueron días no hábiles.

También se precisa que “… de acuerdo con el criterio jurisprudencial que rige en relación con la Ley 600 de 2000, los términos para resolver situación jurídica se pueden contabilizar hábiles (…)”. Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 21 de octubre de 2009, expediente: 32.892, M.P: Sigifredo Espinosa Pérez. 28 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Además, si bien adujo que la decisión inhibitoria no hacía tránsito a cosa juzgada material, lo cierto es que no abordó las razones del pronunciamiento inhibitorio, a saber, la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, en virtud de la resolución preclusiva anteriormente mencionada y la sentencia de 21 de marzo de 2006 que absolvió al señor William Segundo Peña Torres del delito de rebelión. Igualmente, aun cuando afirmó la novedad de los elementos probatorios que obraban en el expediente, con el objeto de justificar una nueva investigación por la misma conducta, observa la Sala que los testimonios de cargo hacen alusión a la pertenencia de los demandantes a las milicias de las FARC y a las actividades desarrolladas en tal condición, sin informar sobre la fecha en que supuestamente ocurrieron, por lo que, con dichas declaraciones no era posible determinar si realmente correspondían a nuevos hechos que no vulneraran los principios de non bis in idem y cosa juzgada.

Aquí se debe precisar que la denuncia que dio origen a la investigación se centró en el acondicionamiento de explosivos para atentar contra la población civil y la fuerza pública en el sector cañada “Huele a Tigre”, los cuales fueron destruidos de forma controlada el 2 de mayo de 2007, por parte del Batallón de Fusileros de Infantes de Marina No. 4, hecho cuya persecución, en principio, no violentaría los principios de non bis in idem y cosa juzgada, por ser posterior a las decisiones que favorecieron a los hoy demandantes y estar tipificado bajo el delito de terrorismo.

Sin embargo, con el material probatorio ya relacionado, es claro para la Sala que, tal hecho tampoco hacía procedente la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues, para el momento de definir la situación jurídica de los procesados no existían medios de convicción que permitieran imputar dicha conducta, aún en el grado de probabilidad, a los señores Peña Torres, dado que los testigos de cargo no hicieron alusión a la comisión de tal delito.

Tanto es así que con base en los mismos elementos probatorios, no solo la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo revocó la medida de aseguramiento impuesta a los señores Peña Torres, sino que la misma Fiscalía de conocimiento precluyó la investigación a favor de los hoy demandantes, por estimar que los hechos objeto de investigación habían hecho tránsito a cosa juzgada y no 29 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa existían nuevas pruebas sobre la participación de los sindicados en hechos delictivos diferentes a los mencionados por los testigos iniciales.

Así las cosas, para la Sala es claro que si bien la captura con fines de indagatoria que afrontaron los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres se efectuó en estricto apego al marco legal, no sucedió lo mismo con la medida de aseguramiento de detención preventiva que les fue impuesta desde el 4 de abril de 2008 hasta el 9 de mayo siguiente, pues, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de dicha medida, no existían indicios que permitieran privar de la libertad a los aquí demandantes, sin violentar los principios múltiples veces referenciados, en tanto que, se itera, para el momento de definir la situación jurídica de los procesados, los testigos de cargo no hicieron alusión a la comisión de la conducta investigada.

En ese orden de ideas, estando acreditado que la privación de la libertad de los demandantes durante el tiempo que se prolongó la medida de aseguramiento de detención preventiva fue injusta, por las razones expuestas, se confirmará la condena impuesta a la Nación - Fiscalía General de la Nación, quien deberá responder por los perjuicios irrogados; y, en consecuencia, se procederá a analizar la correspondiente liquidación de perjuicios dispuesta por el a quo, bajo los linderos trazados en la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin que resulte procedente pronunciarse respecto de la totalidad de los perjuicios reconocidos por el a quo, pues la entidad demandada no funge como apelante único, y tampoco controvirtió la indemnización de perjuicios dispuesta en su contra.

En este punto, resulta oportuno precisar que la Sala Plena de esta Sección37 unificó su jurisprudencia en relación con “la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único”, criterio que no resulta atendible al asunto en la medida en que el fallo del a quo fue apelado por ambas partes, quienes expusieron indistintamente argumentos de disenso concretos frente al fallo de primera instancia, argumentos que, en virtud del principio de congruencia, delimitan la competencia de la Sala para pronunciarse solo sobre ellos. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 abril de 2018, exp. 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 30 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa 6.

Liquidación de perjuicios 6.1. Indemnización de perjuicios morales El Tribunal Administrativo de primera instancia reconoció perjuicios morales a los demandantes, así: Para William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres, víctimas directas, 35 SMLMV para cada uno. Familiares de William Segundo Peña Torres. A los señores Augusto Rafael Peña Moreno y Rosa Albina Torres Contreras, padres del directamente afectado, el equivalente a 35 SMLMV para cada uno de ellos.

A los señores Leonardo Enrique, Gladys Isabel y Ayda Luz Peña Torres, hermanos, la suma de 17,5 SMLMV para cada uno. Familiares de Jaime Eduardo Peña Torres. A la señora Miriam del Socorro Herazo Guerra, compañera permanente, el equivalente a 35 SMLMV. En el recurso de apelación, la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales para la totalidad de los demandantes, para lo cual allegó como prueba del parentesco, los registros civiles de nacimiento de Jaime Eduardo, Emer José y Angelina Peña Torres.

Sobre el particular, se precisa que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202138, estableció nuevas reglas para el reconocimiento y el cálculo del perjuicio moral de las víctimas directas e indirectas 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los criterios para el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, incluida la presunción de su causación frente a quienes se encuentren en el primer grado de afectación. Para lo anterior, se tomó en consideración la restricción proveniente de una orden judicial, pero no frente a eventos en los que el desconocimiento del derecho a tal garantía fundamental se produce como consecuencia de una conducta punible cometida por un grupo al margen de la ley, que implica un escenario que se caracteriza por impedir el contacto con la familia o con alguien ajeno a los captores, por la falta de certeza de lo que, finalmente, sucederá con la víctima directa y por los tratos a los que es sometida, aspectos que no se presentan cuando la restricción tiene como fundamento una orden de una autoridad penal. 31 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa en los eventos de privación injusta de la libertad, parámetros que resultan aplicables al presente caso, según las consideraciones expuestas en tal decisión39.

En virtud de tal providencia, es posible inferir la causación de perjuicios morales tanto para la víctima directa, sus padres y compañera permanente; sin embargo, los montos a reconocer serán distintos para cada uno, dado que la intensidad del perjuicio de quien fue el sujeto de la restricción de su libertad es mayor a la de aquellos que no padecieron personalmente la detención, de ahí que a la víctima indirecta le corresponda un 50% de lo reconocido en favor del directamente afectado.

En este sentido, comoquiera que se encuentra demostrado el vínculo filial del señor Jaime Eduardo Peña Torres con sus padres Augusto Rafael Peña Moreno y Rosa Albina Torres Contreras, se procederá a reconocer perjuicios morales a su favor, bajo los criterios fijados en la sentencia de unificación mencionada. En cuanto a sus hermanos, conviene señalar que a la luz de la jurisprudencia actual la prueba del parentesco no constituye una presunción del perjuicio moral, dado que en estos eventos es necesario establecer si la parte demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la relación estrecha con el detenido, de la cual puede inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable40. 39 Al respecto, la Sala sostuvo:“(…) En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato.

Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad (…) El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la <<confianza legítima>>.

El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente”. 40 En dicho fallo de unificación se adoptaron dos reglas jurisprudenciales: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad y (ii) se modificaron los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.

Sobre sus efectos en el tiempo, en tal sentencia se dijo, frente al punto (ii), que su aplicación era inmediata, y respecto del punto (i), en el fallo de unificación se señaló que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso”. Como esta demanda se presentó antes del 2013 -año en el que fijó la regla de que los perjuicios morales también se presumen frente a los parientes en el segundo grado de consanguinidad-, la parte actora se propuso probar los supuestos perjuicios morales que sufrieron los hermanos de las víctimas directas con prueba testimonial (fls. 308 – 310 c. 2). 32 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa La prueba testimonial recaudada en el proceso41 resulta insuficiente para determinar la afectación moral de los hermanos de las víctimas directas, dado que las declaraciones solamente expresaron de manera genérica las circunstancias que rodearon la aprehensión de los señores Peña Torres y la afectación sufrida por sus padres y la compañera permanente de Jaime Eduardo Peña Torres, sin que se determinara, de modo alguno, el deterioro de la relación familiar frente a cada hermano que reclamó en este proceso la indemnización, así como los detalles de la congoja, tristeza y real sufrimiento derivado de los hechos que originaron la demanda, motivo por el cual no hay lugar a su reconocimiento.

Así las cosas, respecto de la específica indemnización del perjuicio moral que corresponde reconocer en esta instancia a los señores Augusto Rafael Peña Moreno y Rosa Albina Torres Contreras, como padres de Jaime Eduardo Peña Torres, de conformidad con la aludida sentencia de unificación, se calculará el 50% del valor que corresponde reconocer por la detención intramural indemnizable - desde el 4 de abril de 2008 hasta el 9 de mayo siguiente - con base en la siguiente fórmula42: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) x 50% PM = (1 meses x 5 SMLMV) + (5 días x 0,166 SMLMV43) x 50% PM = 5 SMLMV + 0,83 SMLMV x 50% PM = 2,915 SMLMV.

En este orden de ideas, se tiene que la indemnización a favor de los señores Augusto Rafael Peña Moreno y Rosa Albina Torres Contreras, como padres de Jaime Eduardo Peña Torres corresponderá a 2,915 SMLMV, para cada uno de ellos. 6.2. Indemnización de perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente amparados En la demanda se reclamó a título de medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición, las siguientes: 41 Las actas de los testimonios recaudados obran a folios 308 - 310 del cuaderno 2. 42 Se precisa que en esa sentencia de unificación se determinó el valor de 5 SMLMV por cada mes que la víctima directa estuvo privada de la libertad. 43 Por cada día adicional al último mes transcurrido, corresponde una fracción equivalente a 0,166 SMLMV, la cual se obtiene de dividir 5 SMLMV entre 30 días. 33 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Medidas de rehabilitación: i) Tratamientos médicos, psiquiátricos y psicológicos, con el objeto de atender las secuelas patológicas padecidas como consecuencia de la privación de la libertad.

Medidas de satisfacción: i) El otorgamiento de becas para aquellas personas que vieron truncado o impedido el desarrollo de sus estudios. ii) Un mecanismo de generación de ingresos, ya sea ingresando al mundo laboral en el servicio público, en el sector privado o independiente. iii) La restitución de las tierras que se abandonaron con ocasión del desplazamiento, cuando fuere posible.

Medidas de no repetición: i) Un acto público de desagravio consistente en el reconocimiento de responsabilidad y petición de perdón, con el fin de reivindicar su honra y buen hombre, por la sindicación de los demandantes de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley. ii) Un mecanismo para apoyar la estabilización socio-económica de los sindicalistas que trabajan o ejercen en la zona de los Montes de María que han sido víctimas de detención arbitraria. iii) La apertura o reapertura de las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas en contra de los miembros de la Armada Nacional y la Fiscalía General de la Nación que sean responsables por los hechos de la presente acción. iv) La publicación por una vez de la sentencia en al menos un periódico regional y/o nacional de amplia circulación, y en las instalaciones y páginas web oficiales de los despachos respectivos. 34 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa Al respecto, conviene señalar que la Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas ─fuera de los daños corporales o daño a la salud─, por afectar o vulnerar derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son, por ejemplo, el del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana o los derechos a la honra y buen nombre, su reparación se realiza mediante la adopción de medidas no pecuniarias y, excepcionalmente, en casos en que la lesión del bien protegido sea de extrema gravedad, a través del reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes44.

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional, siempre que el perjuicio se encuentre plenamente acreditado y sea diferenciable de aquél que se reconoce como fuente de los perjuicios morales, para evitar una doble indemnización45.

Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)46, a efectos de reparar integralmente a la víctima directa y su núcleo familiar más cercano, esto es, el cónyuge o compañero(a) permanente, los parientes hasta el 1° grado de consanguinidad, el 1º grado civil y los denominados hijos “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

En efecto, la reparación de este tipo de daños es dispositiva, toda vez que si bien las medidas de reparación pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando, se itera, aparezca acreditada su existencia47. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de mayo de 2016, Rad.: 36517. M.P. Danilo Rojas Betancourth. 46 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. No. 52172. C.P. María Adriana Marín. 47 Consejo de Estado, sentencia unificación jurisprudencial de Sala de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, exp.

No. 32.988. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. No. 46637. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 35 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa En el caso concreto, la Sala advierte que la prueba testimonial recaudada en el proceso48 resulta insuficiente para demostrar una grave afectación a los derechos constitucional y convencionalmente amparados de los demandantes, diferentes a la vulneración del derecho a la libertad de los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres, por cuanto, las declaraciones no permiten demostrar alguna afectación a la salud de los demandantes que haga procedente el reconocimiento de las medidas de rehabilitación solicitadas y tampoco se allegaron pruebas adicionales que acreditaran un perjuicio de ese tipo.

Al respecto, debe precisarse que si bien los testigos afirmaron que la señora Rosa Albina Torres Contreras, padeció de depresión a raíz de la privación de la libertad de sus hijos, lo cierto es que tal afirmación resulta insuficiente para demostrar el desencadenamiento de una patología que requiera tratamientos médicos, psiquiátricos o psicológicos.

De igual manera, en lo atinente a las medidas de satisfacción solicitadas, la Sala igualmente negará su reconocimiento, puesto que, no se demostró que a raíz de la privación de la libertad de los señores Peña Torres se les hubiera impedido continuar con su formación académica, más aún, no se probó que alguno de los demandantes hubiera estado cursando estudios, para el momento en que ocurrieron los hechos.

Al lado de lo anterior, si bien en la prueba testimonial practicada se manifestó que durante el tiempo que se prolongó la privación de la libertad, las actividades económicas de los demandantes, a saber, el cultivo de maíz, yuca, ñame y tabaco se interrumpió, lo cierto es que no se demostró que al recuperar la libertad no hubieran podido continuar con su actividad agrícola, de ahí que no resulte procedente acceder a reconocer un mecanismo para permitir su acceso al mundo laboral.

Mismo análisis merece la solicitud de restitución de tierras, por cuanto no obra prueba del desplazamiento de los demandantes y la mera afirmación de los testigos sobre el desplazamiento de la señora Rosa Albina Torres Contreras a Cartagena, no resulta suficiente para acreditar que hubiera tenido algún derecho de dominio o 48 Las actas de los testimonios recaudados obran a folios 308 - 310 del cuaderno 2. 36 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa posesión sobre un predio y que el mismo hubiera sido despojado o abandonado por cualquier causa vinculada con la privación de la libertad de sus hijos.

Igualmente, se negarán las medidas de no repetición consistentes en realizar un acto público de desagravio, establecer un mecanismo para apoyar la estabilización socio-económica de sindicalistas, abrir o reabrir las investigaciones penales o disciplinarias surtidas en contra de las autoridades involucradas y publicar la sentencia, por cuanto no se demostró que a raíz de los hechos de la presente acción se hubieran afectado los derechos a la honra y buen nombre de los demandantes, los cuales tampoco acreditaron tener la calidad de sindicalistas, ni mucho menos, haber denunciado a las autoridades involucradas en los hechos o allegado piezas procesales de las supuestas investigaciones penales adelantadas en su contra.

Por consiguiente, no se accederá a la solicitud indemnizatoria formulada bajo esta tipología de perjuicios. 6. Condena en costas En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRASE no probadas las excepciones de falta o inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal, inexistencia de falla del 37 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa servicio por omisión imputable a la Fiscalía General de la Nación, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero y caducidad de la acción, invocadas por la Fiscalía General de la Nación, por lo expresado en esta providencia.

TERCERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores William Segundo y Jaime Eduardo Peña Torres.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de la parte actora por concepto de perjuicio moral las siguientes sumas de dinero: Grupo Familiar 1: Nombre Parentesco Monto de la Indemnización William Segundo Peña Torres Víctima 35 Augusto Rafael Peña Moreno Padre 35 Rosa Albina Torres Contreras Madre 35 Leonardo Enrique Peña Torres Hermano 17,5 Gladys Isabel Peña Torres Hermana 17,5 Ayda Luz Peña Torres Hermana 17,5 Grupo Familiar 2: Nombre Parentesco Monto de la Indemnización Jaime Eduardo Peña Torres Víctima 35 Miriam del Socorro Herazo Guerra Compañera permanente 35 Augusto Rafael Peña Moreno Padre 2,915 Rosa Albina Torres Contreras Madre 2,915 QUINTO: CONDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de cada uno de los señores William Segundo Peña Torres y Jaime Eduardo Peña Torres, por concepto de perjuicio material / lucro cesante, la suma de un millón ciento cuarenta y un mil ochocientos noventa pesos ($1.141.890).

SEXTO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad 38 Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02042-02 (63.758) Actor: William Segundo Peña Torres y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de Reparación Directa y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF