Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado – dictamen pericial – no se probó el daño Síntesis del caso: Se pretende la reparación de un daño ocasionado con el supuesto déficit del fondo de incapacidades por enfermedad general que tuvo que cubrir la EPS con sus propios recursos.

Déficit que, a su juicio, se generó por una sentencia de la Corte Constitucional y la omisión de la Nación – Ministerio de la Protección Social de ajustar el porcentaje de cotizaciones de sus afiliados para aumentar los recursos del fondo. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 4 de julio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en la Ley 270 de 1996 (artículo 73)1. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.5 Trámite relevante y pruebas decretadas en segunda instancia; 1.6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 1.1 Posición de la parte demandante 1.

El 6 de febrero de 20092, Salud Total EPS, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de la Protección Social y Rama Judicial3, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 Artículo 73 de la Ley 270 y Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, se determinó que de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

Expediente No. 2008 00009. 2 Folio 34 vuelto 3 Folios 1 a 34 del cuaderno 1. Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 15 “Que se declare responsable a la NACIÓN – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – CORTE CONSTITUCIONAL, por los daños antijurídicos causados a SALUD TOTAL S.A. como consecuencia del pago que en exceso tuvo que reconocer a fin de dar trámite a los pagos de incapacidades por enfermedad general, cuando superaron el valor asignado para las mismas y consecuentemente se condene a cancelar las siguientes sumas: (…)”. 2. perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Daño emergente $ 2.011.022.156 Lucro Cesante Indeterminado (a calcular por el perito) 3.

Adujo, como hechos relevantes, los siguientes: 4. 1) Previa explicación de la naturaleza de Salud Total como Entidad Promotora de Salud (en adelante EPS) y, en consecuencia, como responsable del pago del auxilio económico por incapacidad cuyo origen hubiera sido una enfermedad general, señaló que el fundamento de su pretensión radicaba en la demanda y, posterior, sentencia de constitucionalidad del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo4. 5. 2) Anotó que, según la redacción original de ese artículo, el auxilio económico por incapacidad de enfermedad general se encontraba a cargo de las EPS y cubría hasta por 180 días, así: las 2/3 partes del salario durante los 90 primeros días y 1/2 parte del salario por el tiempo restante.

Adujo que, con base en ello, se fijaron las reglas para determinar la cuantía del fondo para las incapacidades por enfermedad general. 6. 3) Sin embargo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C 543 de 2007 declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podría ser en ningún caso inferior al salario mínimo legal vigente. 7. 4) Adujo que Salud Total S.A. EPS, de conformidad con sus funciones como Entidad Promotora de Salud, ha procedido al pago de las incapacidades de origen enfermedad general de sus afiliados trabajadores (dependientes e independientes), aun en exceso de los recursos inicialmente destinados por el sistema a este rubro, de conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional.

Anotó que, con ello, se ha protegido el mínimo vital al cancelar 4Art. 227 Decreto Ley 2663 de 5 de agosto de 1950. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no laboral, el trabajador tiene derecho a que el [empleador] le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante”.

A partir del Decreto 770 de 1975, esa prestación dejó de estar a cargo del empleador y paso a ser asumida por el entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, en los porcentajes establecidos por el Código Sustantivo del Trabajo. Posteriormente, la incapacidad generada por enfermedad general fue consignada en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras” Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 las incapacidades garantizando que, en ningún caso, sean inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. 8. 5) Precisó que, en consecuencia, Salud Total S.A. asumió la diferencia de las sumas de dinero que hicieron falta para el pago en su totalidad de las incapacidades por enfermedad general de los afiliados dependientes e independientes afiliados a la EPS; señaló que, desde la fecha de la sentencia (18 de julio de 2007) hasta la fecha que se tomó como corte para realizar la estimación de usuarios con incapacidades liquidadas (30 de agosto de 2008), esa EPS pagó $ 2.011.022.151 en exceso. 9.

Respecto del daño explicó que “El Estado Colombiano debe proceder a pagar a Salud Total S.A. la suma de $ 2.011.022.156 más la debida indexación, por concepto de daño antijurídico, pues no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano, que establezca u ordene que Salud Total S.A. debió asumir o pagar con dineros propios, las sumas de dinero que hicieron falta, para completar el pago que en su totalidad debió hacer el Estado Colombiano a través de Salud Total S.A. por concepto de incapacidades por enfermedad general de los trabajadores dependientes e independientes afiliados a esta EPS en el interregno comprendido desde el 18 de julio de 2007, fecha en la que se expidió la Sentencia C 543, hasta el 30 de agosto de 2008, fecha tomado como corte para estimar los usuarios con incapacidades liquidadas inferiores a 1 SMMLV, a fin de garantizar su derecho al mínimo vital”. 10.

Frente a la atribución de responsabilidad se pronunció frente a las dos demandadas. En primer lugar, indicó que “es la Corte Constitucional causante activo del desequilibrio de las cargas públicas que debe soportar Salud Total, en calidad de EPS y como entidad privada, al decretar la cobertura de las incapacidades por enfermedad general, garantizado el salario mínimo legal vigente completo al final del periodo laboral”.

En segundo lugar, estableció que “Es también responsable del daño por pasiva, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud presidido por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al no realizar el ajuste de la UPC que equilibra la relación contractual entre el estado y la EPS.” Aseguró que se estaba ante un claro desequilibrio de las cargas en las condiciones que se pactaron inicialmente y sobre las cuales se constituyó el fondo de incapacidades, por lo que, a su juicio, el mismo Estado debía “entrar” a equilibrar nuevamente la relación. 1.2 Posición de la parte demandada 11.

La Nación – Rama Judicial, en su contestación5, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Indicó que la Corte Constitucional no incurrió en ningún error y actuó como órgano de cierre para definir la constitucionalidad de una ley. Agregó que la presente demanda buscaba desconocer que esas sentencias de 5 Folios 75 a 78 del Cuaderno No. 1 Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 constitucionalidad tienen efectos vinculantes y que no podían ser desconocidas. 12.

La Nación – Ministerio de la Protección Social, en su contestación6, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En síntesis, señaló que no se configuró el daño alegado. Respecto del pago de las incapacidades por origen de enfermedad general7 precisó que, según el Acuerdo 38 de 1996, se debía descontar de las cotizaciones de los afiliados 0.3 puntos para asumir y pagar incapacidades por enfermedad general de los cotizantes del régimen contributivo. 13.

Frente al caso concreto, señaló que, en primer lugar, no estaba de acuerdo con el fraccionamiento del periodo reclamado, esto es, julio 2007 a agosto de 2008. Lo anterior, porque la EPS no explicaba cómo fue el comportamiento del fondo en las otras vigencias, por ejemplo 2006, en donde pudo existir superávit y que, sin embargo, por el mismo funcionamiento del sistema, la EPS no estaba en obligación de devolver esos recursos.

En segundo lugar, frente al periodo reclamado señaló que, de conformidad con el “Consolidado de incapacidades por periodo compensado EPS Salud Total”, no existió ningún pago con recursos propios por exceso por parte de esa EPS. Explicó que, para el 2007 y 2008, la provisión de fondos para incapacidades fue de $ 25.468.050.148 y el total reportado por el pago de incapacidades fue de $ 24.122.020.100.

En ese orden, a diferencia de lo expuesto por la demandante, existió un superávit de $ 1.346.030.048. Concluyó que “el comportamiento de las variables de valores reportadas y valores reconocidos durante el periodo que se reclama, existió un superávit de dicha provisión, por lo cual no procede ninguna reclamación de mayores valores pagados (…)”. 14.

Para finalizar, señaló que tampoco era válido aplicar un régimen de daño especial según el cual se rompen las cargas que todos los sujetos deben soportar comoquiera que, en este caso, todas las Entidades Promotoras de Salud están obligadas a acoger la reglamentación existente, luego, no se trataba de una situación que únicamente guardaba relación con la EPS Salud Total.

Puntualizó que, a su juicio, si existiera un daño, el mismo sería atribuible exclusivamente a la sentencia de la Corte Constitucional. 1.3 Sentencia de primera instancia 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante Sentencia de 4 de julio 20138, negó las pretensiones de la demanda. Sin establecer si el daño se configuró o no, concluyó que, en todo caso, no era 6 Folios 79 a 95 del Cuaderno No. 1 7 Explicó que debía tenerse como marco normativo el Acuerdo 38 de 1996 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y el Decreto reglamentario 2280 de 2004 expedido por el Presidente de la República7, vigente para la época. 8 Folios 208 a 219 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 atribuible a las demandadas porque no excedió la carga que debían soportar.

En síntesis, concluyó “El daño aquí reclamado no reviste la connotación de antijurídico, pues además de que no está poniendo a la demandante, respecto de las demás entidades prestadoras de servicio, en una situación que no esté en obligación jurídica de soportar, la decisión adoptada por la Corte Constitucional en ejercicio de sus funciones, es un riesgo que la demandante aceptó al desarrollar su objeto social, pues como se anotó el derecho a la seguridad social es de aplicación progresiva.

Además, el artículo 95 de la Constitución establece un principio de solidaridad social de colombianos, siendo libre la demandante de aceptar o no su participación en el sistema de seguridad social, pues respecto ella no genera una obligación de participar en el sistema, toda vez que lo hace en ejercicio de sus libertades y aceptado lo dispuesto sobre el particular por la ley y la Constitución.” 1.4 Recurso de apelación 16.

El demandante9 apeló el fallo. Sus argumentos se enfocaron en tres aspectos. El primero, que el daño sí quedó probado con el dictamen pericial que no fue objetado y que arrojó que existió un “mayor gasto ocasionado por Salud Total EPS por valor de $ 1.467.111.668 (…)”. 17. El segundo, que la relación entre las EPS y el Estado, ya sea contractual (Según la Corte Constitucional) o legal y reglamentaria (según el Consejo de Estado) debe estar amparada en el equilibrio económico o confianza legítima y, en esa medida, al generarse un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución, el Estado debe responder; anotó que ella se comprometió a asumir riesgos ciertos y predecibles y que la sentencia de la Corte Constitucional constituyó un riesgo incierto e impredecible por tanto se quebrantó su confianza legítima y que, por esa razón, debe ser indemnizado. 18.

El tercero, precisó que la EPS no actuaba como aseguradora del riesgo de sufrir no una incapacidad por enfermedad general, sino que se limitaba única y exclusivamente al pago de las incapacidades con el dinero del fondo, sin embargo, si el fondo era insuficiente no podía asumir de sus rubros el pago de incapacidades. Puntualizó que, si bien existe un Estado Social de Derecho que se rige por el principio de solidaridad, ello no implica que la EPS deba asumir las circunstancias imprevistas que le corresponde al Estado “como ente rector del sistema”. 1.5 Trámite relevante y pruebas decretadas en segunda instancia 19.

El recurso se admitió el 3 de septiembre de 2014. Mediante Auto de 9 de 9 Folios 221 a 244 del Cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 6 de 15 septiembre de 2015, se resolvió el recurso de apelación en el efecto devolutivo contra el Auto de 13 de octubre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había negado dos pruebas pedidas por la parte demandante10.

En esa decisión se revocó parcialmente el auto y se decretaron dos pruebas: a) la declaración por informe sobre los hechos de la demanda del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) por conducto del Ministerio de Salud. b) El testimonio del Ministro de Hacienda y Crédito Público que debería rendir mediante certificación. Para practicar esta prueba, se solicitó que la parte demandante allegara un pliego con las preguntas. 20.

En el informe rendido por el Ministerio de Salud11 (creado con la Ley 1444 de 2011) se refirió a la normativa, a la función de aseguramiento de las EPS y su relación con el pago de incapacidades, al aumento del porcentaje del fondo de incapacidades por enfermedad general y a la dificultad con el fraccionamiento que proponía la parte actora para estudiar el daño. 21.

En primer lugar, señaló que, de conformidad con la normativa vigente para la época, de las cotizaciones de cada afiliado debía descontarse “0.3 puntos” para asumir y pagar incapacidades por enfermedad general [Según el Acuerdo 351 de 2006 del CNSSS 2.5%]. Ese fondo era administrado por las EPS quienes pagaban las contingencias individuales asociadas a las enfermedades generales.

Afirmó que la EPS recibía recursos para el pago de incapacidades por enfermedad general por la totalidad de sus cotizantes afiliados, sin distinción a que se hubieran o no incapacitado. Aseguró que “complementariamente al derecho de disponer de tales recursos, surge la obligación para las EPS de efectuar actividades de promoción y prevención de la enfermedad, pues para ello recibe los respectivos recursos (…)”.

Sugirió que cuando existían fallas en las actividades de promoción y prevención aumentaba la ocurrencia de contingencias en la salud y por ende el eventual reconocimiento de incapacidades por enfermedad general. 22. En segundo lugar, anotó que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las EPS como responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento son las obligadas a asumir los costos cuando las prestaciones económicas superen el monto de la previsión establecida.

Fue enfático en señalar que el Sistema de Seguridad Social, es un esquema de aseguramiento y no se puede reconocer mayores recursos a las EPS12. 23. En tercer lugar, refirió que, a partir de los estudios técnicos y financieros 10 Interrogatorios de parte del Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los testimonios de Claudia María Sterling Posada y Juan Pablo Rueda. 11 Folios 330 a 335 del Cuaderno del Consejo de Estado. 12 En este punto se destaca que explicó que “en igual sentido de existir valores no ejecutados de esta provisión, las EPS estarían en la obligación de reintegrar excedentes o saldos al FOSYGA, reintegro que en la práctica no se lleva a cabo (…) En otras palabras, las EPS al administrar el riesgo de la prestación del servicio de salud, pueden existir meses en los cuales las EPS gastan el porcentaje del 0.25% (año 2012) establecido para las incapacidades médicas, pero habrán periodos en los que NO tienen que apropiarse de estos recursos y en cuyo evento las EPS no proceden a hacer devoluciones al Sistema de Salud (…)”.

Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 adelantados por ese ministerio, entre los cuales se incluyó la sentencia C 543 de 2007, el porcentaje a descontar para el pago de las incapacidades ha aumentado.

Así, pasó del 0.25% en el 2007 al 0.34% en el 2016. También explicó que esos porcentajes establecidos eran suficientes para garantizar las incapacidades, pues del fondo creado con tales recursos las EPS han obtenido ingresos superavitarios, los cuales el Sistema no pretende que se reintegren, “atendiendo a que ello puede cubrir un futuro déficit”. 24.

En cuarto lugar, insistió que el fraccionamiento del periodo que realizaba la entidad (2007-2008) y sobre el cual argumentaba la existencia de un mayor gasto al reconocido por provisión de incapacidades era incorrecto, toda vez que no establecía qué había sucedido con los saldos de dicha provisión para las vigencias anteriores y posteriores a ese periodo.

Cuestionó que, en varias de esas vigencias, pudo generarse un superávit. 25. En el informe rendido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público13 se reiteraron las explicaciones del Ministerio de Salud. Se destaca que se explicó que la financiación de las incapacidades se efectuaba con cargo a los recursos recaudadas por cotizaciones de la Subcuenta de compensación del Fosyga. 26.

Mediante Auto de 25 de enero de 2017, se corrió traslado a las partes de los informes rendidos por el Ministerio de Salud y por el Ministerio de Hacienda sin que la parte demandante hubiera efectuado pronunciamiento alguno. 1.6 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 27. Con Auto de 19 de julio de 2017, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto.

El demandante y el Ministerio de Salud presentaron alegatos. El Ministerio Público rindió concepto. 28. La parte demandante en sus alegatos14 reiteró la postura de la demanda y del recurso. Insistió en que el daño quedó probado con el dictamen pericial que arrojó un mayor gasto de las provisiones del fondo para incapacidades de enfermedad general en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 y el 30 de agosto de 2008.

Adujo que, como EPS, al haber aceptado gestionar los riesgos de la salud, no se le podía trasladar la carga de la afectación producida por la Sentencia de la Corte Constitucional, comoquiera que constituyó un riesgo anormal que modificó las condiciones inicialmente pactadas. 29. La Administradora de los Recursos del Sistemas General de Seguridad Social en Salud Adres, como sucesora del Ministerio de Protección Social, en sus 13 Folios 341 a 345 del Cuaderno del Consejo de Estado 14 Folios 404 a 407 del Cuaderno del Consejo de Estado Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 alegatos15, adujo que no existió ningún daño y que no se excedieron las cargas públicas que debía soportar la demandante.

Concluyó que la EPS Salud Total no estableció qué sucedió con los saldos de dicha provisión para las vigencias anteriores y posteriores al periodo reclamado. 30. El Ministerio Público rindió concepto16 en el que pidió confirmar la Sentencia que negó las pretensiones. Indicó que el daño no se encontraba probado como lo alegaba la parte demandante porque el dictamen pericial “no tiene la entidad necesaria y suficiente para exigir y proceder al recobro pretendido”.

Explicó que esa “prueba se practicó sobre documentos que reposaban en poder de la parte demandante sin que se tenga certeza si los mismos correspondían a los que hoy se reclaman en recobro y, es una documentación, que el propio perito menciona, como voluminosa por hacer referencia a más de 20.0000 afiliados y el demandante informa ser de gran magnitud”.

Agregó que, en todo caso, si se encontrara probado, lo cierto es que, de acuerdo con la ley, como lo indicó el juez de primera instancia, existía una causal que eximía de responsabilidad a las demandadas comoquiera que la EPS había asumido el riesgo. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar. 2.2.

Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar 31. La Sala se pronunciará parcialmente sobre el fondo del asunto. Respecto del entonces Ministerio de Protección se declarará la inepta demanda por indebida escogencia de la acción por considerar que, si la parte demandante consideraba que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en cabeza de ese Ministerio no ajustó adecuadamente el fondo para el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general, pese a conocer la sentencia C 543 de 2007 de la Corte Constitucional, debió cuestionar los actos administrativos que omitieron incrementar el porcentaje de cotización destinado al fondo y, en consecuencia, aumentarlo.

En ese orden, se tiene que, para el 2008, mediante el Acuerdo 379 de 2008 se mantuvo el monto de la cotización destinado al pago de incapacidades en el porcentaje de 200717, esto es, 0.25% del Ingreso Base de Cotización, sin que la parte hubiere cuestionado ese acto. Luego, no se puede, ahora, por vía de reparación directa cuestionar las decisiones administrativas que fijaban el aludido porcentaje. 15 Folios 418 a 420 del Cuaderno del Consejo de Estado 16 Folios 421 a 436 del Cuaderno del Consejo de Estado 17 Al respecto en el numeral segundo de ese Acuerdo se indicó: “Para cada EPS mantener el 0.25% de Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidad por enfermedad general a todos sus afiliados cotizantes, valor que incluye lo correspondiente a los aportes de los trabajadores independientes que debe asumir la EPS con base en lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999” Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 9 de 15 32.

Respecto de la Corte Constitucional se pronunciará de fondo porque la reparación directa es la acción idónea para pretender la reparación de un daño causado por una sentencia judicial. De igual forma, porque la demanda se instauró en término: Se pretende la reparación de un daño proveniente del supuesto déficit del fondo de incapacidades por “enfermedad general” que tuvo que cubrir la EPS con sus propios recursos, con ocasión de la Sentencia C 543 de 2007, para el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 a 30 de agosto de 2008.

La demanda se instauró el 6 de febrero de 200918, esto es, dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA. 33. La Sala modificará la decisión que negó las pretensiones. Se declarará la inepta demanda respecto del Ministerio de Protección y se negará las pretensiones respecto de la Corte Constitucional porque, a diferencia de lo expuesto en el recurso de apelación, el daño no quedó probado con el dictamen pericial.

La Sala encuentra que el daño no quedó demostrado comoquiera que, además de que no se probó con la prueba que la parte demandante había solicitado para hacerlo (dictamen pericial), un supuesto déficit del fondo de incapacidades originadas en enfermedad general para el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 a 30 de agosto de 2008, no permite establecer si en efecto, existió un daño cierto a la EPS como se demostrará más adelante. 34.

Dado que, en este asunto, no se probó el daño, la Sala se releva de estudiar si el daño alegado podía ser atribuible a la Rama Judicial – Corte Constitucional y a la Nación- entonces Ministerio de Protección Social. 2.2 Análisis sustantivo 35. En el caso concreto, la parte demandante pidió la reparación de un daño ocasionado por una Sentencia de la Corte Constitucional que implicó que se incurriera en un supuesto déficit de los recursos provistos para incapacidades de origen general del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 a 30 de agosto de 2008 que, a su vez, implicó que los pagos de estas incapacidades se hubieran asumido con recursos propios de la EPS Salud Total. 36.

Antes de verificar si el supuesto daño alegado es atribuible a la Rama Judicial porque la Corte Constitucional con la Sentencia de constitucionalidad C 543 de 18 de julio 2007 modificó los valores a reconocer a los afiliados y beneficiarios por estas incapacidades y señaló que en ningún caso ese 18 Folio 34 vuelto Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 10 de 15 reconocimiento podría ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, resulta necesario establecer si ese daño se probó. 37.

En el recurso de apelación la parte demandante afirma que ese daño quedó demostrado con el dictamen pericial el cual no fue objetado por la contra parte y, en esa medida, tiene pleno valor probatorio. 38. La prueba que propició el dictamen pericial la pidió la parte demandante19, la decretó el juez de primera instancia20 y la rindió un auxiliar de justicia: Luis Eduardo Cardozo, de profesión Contador Público21.

Los resultados del dictamen allegado el 1 de octubre de 2012, están contenidos en dos páginas. De ahí se destacan las siguientes conclusiones: 1. Respecto de los valores pagados en exceso: “1. En cuanto a los valores que ha asumido SALUD TOTAL E.S.P – ARS Por incapacidad general de acuerdo a las pretensiones de la demanda (pagos en exceso); se han relacionado en los cuadros que aparecen en cada uno de los CD22 que se acompañan al presente dictamen, arrojando como valor la suma de $ 1.467.111.668.

Así mismo se tuvo en cuenta su respectiva indexación, aplicando a cada uno de los pagos o sea las 36.902 cuentas (…) $ 1.692.888.680 a 30 de agosto de 2012”. 2. Respecto de si la cuenta fue superavitaria o deficitaria “En cuanto a la cuenta denominada “Fondo de Incapacidades” me permito adjuntar la certificación de dicha cuenta expedida por el señor MIGUEL ANGEL ROJAS CORTES identificado con la CC No. 19.364.775 de Bogotá como representante legal y de la señora NUBIA MARÍA CRUZ RAMÍREZ identificada con la CC No. 41.495.346 de Bogotá – Revisora Fiscal con TP No. 11.230. el cual tiene un valor de $ 4.442.466.485 de DEFICIT.” 39.

Mediante Auto de 17 de octubre de 2012 se corrió traslado del dictamen a la partes y Salud Total EPS solicitó aclaración respecto de dos aspectos: a. Que se explicara la diferencia entre el número de cuentas (22.398) y el valor por la diferencia pedido por Salud Total EPS ($ 2.011.022.156) y el número de cuentas (36.902) y el valor por la diferencia obtenido por el auxiliar de justicia ($ 1.467.111.668) y b. Que se aclarara, de manera detallada, la base de datos 19 La prueba se pidió en la demanda los siguientes términos: “Me permito solicitar, se sirva señalar día y hora para que con la intervención de perito contador, se practique inspección judicial en las instalaciones de Salud Total, con el fin de que el perito designado, realice una inspección a los soportes de las cuentas contables y certifique la generación de la incapacidad general, el valor generado y el valor final que tuvo que asumir Salud Total en cada una de ellas, así como el pago de la misma.(…)”.

En el escrito de traslado de excepciones se agregó “Así mismo me permito solicitar se amplíe el peritaje a fin que el perito designado informe sobre el estado de cuenta de las incapacidades, teniendo n cuenta las incapacidades generadas y los valores que se han destinado para su pago por parte del Fosyga al fondo de incapacidades, indicando si la cuenta es deficitaria o superavitaria” 20 La prueba se decretó en los siguientes términos: “Se decreta dictamen pericial de acuerdo a la solicitud formulada en el numeral 7.3 del acápite de pruebas de la demanda y en el escrito de oposición a las excepciones (…) para que se dictamine sobre los aspectos enunciados en dichas solicitudes.” 21 Cuaderno No. 3 dictamen pericial. 22 En realidad se trata de un CD.

Aunque se allegaron cinco, el auxiliar de la justicia aclaró: “(…) muy respetuosamente me permito allegar el referido trabajo en cinco (5) CDS los cuales serían: uno para el proceso y los otros 4 para las partes” Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 contenida en el cuadro de Excel del CD “traduciendo su contenido y sacando las conclusiones del resultado.” 40.

El 28 de enero de 2013, el Auxiliar de Justicia rindió aclaración23 únicamente respecto del punto a. En ese orden, explicó que el valor obtenido por Salud Total EPS para reclamar la diferencia ($ 2.011.022.156) lo obtuvo, no después de tener en cuenta 22.398 cuentas, sino 47.967; sin embargo, no era posible tener la totalidad de ellas porque 11.065 cuentas fueran anuladas por prescripción. En esa medida, solo resultaban válidas 36.902 que arrojaban un valor de $ 1.467.111.668. 41.

Explicado el contenido del dictamen y su aclaración, la Sala estima que el mismo no constituye prueba suficiente del daño por las siguientes razones: No se conocen los soportes de la base de datos, ni la fuente de información del dictamen, este se limita a copiar información contenida en una certificación; no se explican de manera clara y detallada los procedimientos realizados y los fundamentos de su decisión y; finalmente, el hecho de que no hubiera sido objetado no implica que tenga la aptitud para probar lo alegado. 42.

No se conocen los soportes de la base de datos ni la fuente de información del dictamen. La parte demandante solicitó un dictamen pericial para que previa “inspección judicial en las instalaciones de Salud Total (…) a los soportes de las cuentas contables” estableciera la diferencia entre lo provisto en el fondo de incapacidades y lo reconocido.

En el dictamen, no se señala y menos aún se explica si, en efecto, se realizó esa inspección a los documentos, y si fue así, cuáles documentos se inspeccionaron y de dónde se obtuvieron datos como el Ingreso Base de Cotización, el empleador, el número de días de incapacidad, entre otros; si bien se aportó un cuadro de Excel con una base de datos por cada número de cuenta, lo cierto es que no se muestra, ni se aclara cuáles son los soportes de esa información y cuál es la fuente de la información ahí registrada.

En este punto, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el Ministerio Público: “Si bien el perito relacionó el total de las incapacidades, suministrando información sobre el cotizante, empleador, valor de la incapacidad y detalles de pagos, así como aquellos casos en los que el IBC era igual al salario mínimo y aquellos otros en los que resultaba ser superior, debe decirse que en la demanda no aparecen individualizadas cada una de las incapacidades por enfermedad general con pretensión de recobro, no obran las efectivamente expedidas, las constancias y facturas de pago de las mismas, es decir los documentos que evidencien el pago finalmente realizado” 43.

En conclusión, no se tienen los soportes de la información que reposa en el cuadro de Excel, así como tampoco se comprende cuál fue la fuente de la información del dictamen. 23 Folios 176 a 177 del cuaderno del Consejo de Estado Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 12 de 15 44.

El dictamen se limita a copiar información contenida en una certificación. Al perito se le pidió que estableciera si, para el periodo en litigio, la cuenta de incapacidades fue deficitaria o superavitaria. En este punto, en lugar de rendir un informe y aplicar sus conocimientos especializados para obtener unas conclusiones, el auxiliar de la justicia se limitó a “adjuntar” una certificación suscrita por el representante legal y la revisora fiscal de Salud Total EPS según la cual existió “déficit”.

Sin necesidad de abundar en razones, se puede concluir, que ello no se compadece con el alcance y fin de la prueba pericial y, en esa medida, tampoco el dictamen logra convencer al juez de que, en efecto, se produjo el daño alegado. 45. El dictamen no explica de manera clara y detallada los procedimientos realizados y los fundamentos de su decisión. En la conclusión indica que los “pagos en exceso” asumidos por la EPS sin indexar fueron de $1.467.111.668.

Dado que nunca se explicó la metodología ni el fundamento técnico de ese resultado, incluso, fue la propia parte demandante quien pidió que “se aclare de manera detallada la base de datos contenida en el cuadro de Excel del CD traduciendo su contenido y sacando las conclusiones del resultado”. Sin embargo, el perito no hizo las aclaraciones del caso.

En esa medida, si bien se aportó un cuadro de Excel que contiene una base de datos, además de que no se aportaron los documentos que acreditaran los valores ahí señalados ni sus fuentes, no se explicó de manera clara, exhaustiva y detallada de donde se obtenían esos valores. 46. El hecho de que no hubiera sido objetado no implica que tenga la aptitud para probar lo alegado.

La Sala quiere dejar claro que el hecho de que no hubiera sido objetado por la contraparte no implica que el juez, de manera automática, deba tenerlo en cuenta y otorgarle plena validez probatoria; aceptar ello significa olvidar que el artículo 241 del CPC estableció los criterios para que el operador judicial valorara el dictamen (firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos), de tal suerte que, si el dictamen no cumple con esos criterios, por más que no hubiera sido objetado, el dictamen no puede constituir una prueba idónea.

En consecuencia, para la Sala, el daño alegado no está probado con el dictamen pericial. 47. Ahora bien, aparte del dictamen, con la demanda se aportó un CD que supuestamente contiene una base de datos en la que se relacionan los casos puntuales de incapacidades pagadas en exceso durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 al 30 de agosto de 2008.

Frente a esta prueba, deben hacerse dos precisiones. 48. La Sala no pudo acceder al medio magnético24 que contiene la base de datos con los casos del referido periodo porque, incluso, tras descargar el 24 En este punto, se destaca que la parte demandante en su demanda indicó: “Como prueba documental, se adjunta en medio magnético contenido de un archivo llamado demanda incapacidades Salud Total.xls.p7z, el cual se encuentra Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 13 de 15 programa “CERTIFIRMA DIGITAL” como se indicó en la demanda25, el archivo no fue reconocido ni habilitado para abrirse.

Sin embargo, de acuerdo con la descripción efectuada por la parte demandante26, el mismo contenía una base de datos de Excel firmada por la representante legal de la EPS sin los soportes respectivos. 49. Adicionalmente, además de que el cuadro no contaba con los soportes de la información, se resalta que, según lo expuesto en la demanda, la base de datos contenía información del periodo comprendido entre el 18 de julio de 2007 al 30 de agosto de 2008 y para la Sala, ese fraccionamiento impide establecer la existencia del daño cierto. 50.

En efecto, como lo alegó el Ministerio de Protección Social en su contestación27, la Subdirectora de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Administración de los Fondos y Cuentas de ese Ministerio en el informe rendido28 y el Ministerio de Hacienda, también en el informe rendido29, ese fraccionamiento del periodo no permite establecer si existió o no un daño cierto, comoquiera que es posible que, por la forma en que fue concebido el sistema de gestión del riesgo de la salud, en los periodos anteriores o posteriores hubiera existido un superávit en el fondo que, en todo caso, la EPS no estaba en la obligación de reportar para su devolución y que podía compensar el supuesto déficit del periodo cuestionado. 51.

En este punto, se destaca que los artículos 206 y 236 de la Ley 100 de 1993, refirieron que las enfermedades generales y las incapacidades derivadas de ellas constituían riesgos del sistema de salud. Por su parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 9 de enero de 200730, definió el concepto de aseguramiento en salud como: la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Además, definió el responsable y anotó que las Entidades Promotoras de Salud firmado digitalmente, por tanto, su contenido se encuentra certificado y dado el caso de repudio por la parte accionada, se resolverá en inspección judicial sobre los archivos de Salud Total S.A. EPS-S. Es así que al tratarse de un documento debidamente suscrito, deberá darse el valor probatorio y trámite regular del mismo, resultado inoficioso aportar al proceso una gran cantidad de documentos sin que estos puedan aportar al proceso un valor real, pues tal como se advirtió, el informe presentado se refiere no a ningún tipo de reembolso, sino a una base para estimar la indemnización por equilibrio de las cargas públicos, que será certificada por el perito especializado en el área contable, para lo cual se solicitó la debida práctica de la prueba.

(…)” (Subrayas originales del texto) 25 En la demanda se indicó “Dicho archivo al encontrarse firmado digitalmente, únicamente podrá consultarse previa instalación del programa de CERTIFIRMA DIGITAL y el certificado Raíz de Certicamara S.A., los cuales se pueden descargar sin cargo en la página de internet www.certicamara.com.co” 26 Pruebas documentales aportadas (…) 5.

Base de Datos en que se relaciona los casos puntuales de incapacidades pagadas en exceso con ocasión de la sentencia C543, de acuerdo a lo planteado en el presente libelo, Archivo en formato.xls, en medio magnético, firmado digitalmente por la Dra. Claudia Sterling Posada, Representante legal de Salud Total S.A. EPS-S. 27 Folios 79 a 95 del Cuaderno principal 28Folios 330 a 335 del Cuaderno del Consejo de Estado. 29 Folios 341 a 345 del Cuaderno del Consejo de Estado. 30 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 en cada régimen eran las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. 52.

En consecuencia, las EPS son las responsables de la gestión del riesgo en salud y, en esa medida, de atender las enfermedades y pagar las incapacidades generadas por enfermedad general. Así, resulta claro, como lo plantearon las autoridades en sus informes (sin que la parte demandante se hubiera opuesto pese a efectuarse el traslado de tales informes), que pudieron existir años en los que el fondo fue superavitario porque el pago de incapacidades fue menor y otros años en los cuales el fondo fue deficitario porque el pago de incapacidades fue mayor. 53.

Justamente, la asunción del riesgo expulsa la idea de una relación perfecta y exacta entre lo provisto en el fondo para incapacidades y lo pagado por incapacidades que, eventualmente, permitiera darle cabida al reclamo que hace la parte actora. En consecuencia, no se podría establecer, con la relación de pagos por incapacidades de 18 de julio de 2007 al 30 de agosto de 2008, un daño cierto a la demandante. 54.

En consecuencia, en la medida que, en este caso, no se probó el primer elemento de la responsabilidad, se debe confirmar la Sentencia de primera instancia. Lo anterior, releva a la Sala de hacer un estudio de imputación: frente a la Rama Judicial – Corte Constitucional. 2.3 Sobre la condena en costas 55. Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte demandada que perdió el proceso, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 4 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda. Radicación: 25000-2326-000-2009-00067-02 (48814) Actor: Salud Total EPS Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social /otro Referencia: Acción de reparación Resuelve: Modifica, declara inepta demanda y niega _____________________________________________________________________________________________________________________ 15 de 15 SEGUNDO: DECLARAR LA INEPTA DEMANDA por indebida escogencia de la acción respecto del Ministerio de Protección Social por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones respecto de la Nación – Rama Judicial por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: Sin CONDENA en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ ACLARA VOTO Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA