CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-26-000-2014-00178-00 (52765) Demandante: GABRIEL ORDOÑEZ Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Asunto: Auto que resuelve recurso de súplica La Sala resuelve el recurso de súplica interpuesto por la demandada en contra del auto del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), que suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), expedidas por la Agencia Nacional de Minería.
ANTECEDENTES La demanda y la medida cautelar 1.1. El siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014) el señor Gabriel Ordoñez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Agencia Nacional de Minería, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), expedidas por la autoridad demandada.
Asimismo, solicitó que se ordene cesar los efectos inmediatos de los actos administrativos cuya nulidad se reclama y que, en consecuencia, “se otorgue por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, el correspondiente CONTRATO DE CONCESIÓN del área identificada como LFF-14102X, ubicada en la ZONA ALTA DE MARMATO - CALDAS - MINA LA CEIBA - CERRO EL BURRO”.
Adicionalmente, adujo que los actos administrativos demandados le ocasionaron unos perjuicios materiales e inmateriales (lucro cesante y perjuicios morales) en una cuantía estimada en quinientos (500) SMLMV, ya que estos afectaron su buen nombre y su actividad comercial y familiar. 1.2. Por otra parte, el señor Gabriel Ordoñez solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Para fundamentar su petición, sostuvo que las mencionadas resoluciones transgredieron su derecho al debido proceso, por cuanto, al resolver la solicitud de formalización de minería tradicional del área LFF-14102X, la Agencia Nacional de Minería decidió aplicar leyes posteriores a las que se encontraban vigentes al momento en que inició su trámite.
Explicó que para la fecha en que radicó dicha petición, quince (15) de junio de dos mil diez (2010), se encontraba vigente la Ley 1382 de 2010, cuyo artículo 12 establecía que se podrían presentar varias solicitudes de legalización por la misma persona. No obstante, dentro del trámite se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 933 de 2013 que establecía como causal de rechazo que el peticionario presentara varias solicitudes de legalización minera.
Anotó que dicha entidad, al darle aplicación al Decreto 933 de 2013, desconoció el principio de irretroactividad de la ley, a la vez que atentó contra los “derechos de los mineros tradicionales[,] además que [impuso] nuevas cargas ante las autoridades mineras, causando graves perjuicios al señor GABRIEL ORDOÑEZ y desconociendo además su actividad minera que ha venido ejerciendo desde hace más de 30 años”.
Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional el demandante también aseveró que la Agencia Nacional de Minería, al proferir el acto, primero, incurrió en una manifiesta violación de la ley, toda vez que no aplicó un sistema de coordenadas de la zona especial de Marmato y, segundo, motivó falsamente los actos administrativos dada la inexistencia de superposición del terreno y el uso inadecuado de un sistema de coordenadas que no permite identificar cotas.
Explicó por último que, en tanto solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, la medida cautelar es procedente, por cuanto en el proceso se encuentran probados sumariamente los perjuicios causados. Al respecto, esgrimió que dichos actos administrativos han afectado su buen nombre y su actividad comercial y familiar.
Fundamentos fácticos de la demanda y de la medida cautelar 2.1. El quince (15) de junio de dos mil diez (2010), el señor Gabriel Ordoñez radicó ante la Unidad de Delegación Minera de Caldas los formularios simplificados para la legalización de explotaciones mineras de hecho para las áreas identificadas como LH 0337 -17 y LH 0350 – 17 (hoy LFF - 14101X y LFF - 14102X), de conformidad con lo contemplado en el Código de Minas.
Menciona la parte actora que, para la época de la presentación de la solicitud, estaba vigente la modificación realizada al mencionado Código por la Ley 1382 de 2010, sin embargo, como dicha normativa no reguló lo concerniente a las solicitudes de legalización de hecho, era aplicable lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001 que remitía a lo preceptuado en el artículo 58 de la Ley 141 de 1994. 2.2.
La Unidad de Delegación Minera desestimó los documentos aportados por el señor Gabriel Ordoñez para acreditar que comercializaba desde hace más de 30 años el material extraído de sus minas, tachándolos de falsos. Con fundamento en ello, mediante oficio del quince (15) de octubre de dos mil diez (2010) compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación por el delito de falsedad en documento privado.
El proceso penal fue adelantado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales quién, en auto del 29 de enero de 2013, dispuso la preclusión de la investigación. 2.3. El once (11) de junio de dos mil trece (2013), el señor Gabriel Ordoñez radicó ante la Gobernación de Caldas nuevamente la documentación técnica con la cual fundamentaba la solicitud de legalización minera de hecho, sin embargo, no obtuvo respuesta alguna.
En consecuencia, el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), elevó una petición al Director de la Unidad de Delegación Minera del departamento de Caldas para que se le indicara sobre el trámite dado a las solicitudes de legalización. Esta petición fue resuelta explicando que no era posible informar con exactitud el trámite surtido, debido a que los expedientes de legalización No. LH 337 -17 y LFF 0350-17 habían sido remitidos a la Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería. 2.4.
Con anterioridad, el quince (15) de abril de dos mil trece (2013), la Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería expidió la Resolución No. 0253 mediante la cual reasumió la función de resolver solicitudes de legalización minera que habían sido delegadas en la Gobernación de Caldas. Con fundamento en lo anterior, mediante Auto N° 000007 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013), avocó el conocimiento de la solicitud de legalización minera No. LFF-14102X. 2.5.
El doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), la Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería profirió la Resolución No. 004960 mediante la cual resolvió rechazar la solicitud de formalización de minería tradicional N° LFF 14102X presentada por el señor Gabriel Ordoñez, para la explotación de yacimiento de minerales de oro y plata y sus concentrados, ubicado en jurisdicción del municipio de Marmato (Caldas).
Fundamentó su decisión en que la Ley 1382 de 2010 había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 366 del 11 de mayo de 2011, por lo que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 933 de 2013, cuyo artículo 4° determinó que solo era procedente una solicitud de formalización minera tradicional por cada solicitante.
Como el señor Ordoñez contaba con otra solicitud radicada con anterioridad, era evidente que la misma no era procedente. Esta decisión fue notificada el cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). 2.6. Contra la anterior decisión, el once (11) de diciembre siguiente, el solicitante interpuso recurso de reposición. 2.7. El doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), la Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera de la Agencia Nacional de Minería profirió la Resolución No. 000443 mediante la cual resolvió confirmar la resolución recurrida, la cual quedó ejecutoriada el catorce (14) de abril de dos mil catorce (2014).
Del trámite procesal 3.1. El cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) esta Corporación profirió auto mediante el cual inadmitió la demanda, toda vez que la parte demandante no la aportó en medio magnético. 3.2. El dieciséis (16) de enero de dos mil quince (2015) el apoderado de la parte demandante radicó escrito mediante el cual subsanó la demanda. 3.3.
El veintitrés (23) de febrero siguiente, se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Gabriel Ordoñez, por lo que se ordenó realizar la notificación personal a las partes. Mediante auto de la misma fecha, se corrió traslado a la parte demandada de la medida cautelar solicitada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. 3.4.
El seis (6) de abril de dos mil quince (2015) el Consejero Ponente negó la suspensión provisional de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), toda vez que el análisis de los fundamentos que formuló la parte actora para que se suspendieran provisionalmente los actos administrativos demandados, exigía un estudio de aspectos probatorios y una interpretación normativa que no era procedente realizar en esa instancia del proceso, sino en la respectiva sentencia. Por otra parte, señaló que la solicitud de suspensión provisional bajo el argumento de que los actos fueron expedidos con falsa motivación era improcedente, dado que esta era una causal específica de nulidad de los actos administrativos. 3.5.
El primero (1º) de junio de dos mil quince (2015) esta Corporación dejó sin efectos lo actuado en el presente proceso a partir del auto proferido el veintitrés (23) de febrero del mismo año, toda vez que la solicitud de medida cautelar no se notificó conforme lo establece el artículo 233 del CPACA. Por lo anterior, el veinticuatro (24) de junio del mismo año, la Secretaría de esta Sección notificó personalmente a la demandada de la medida cautelar. 3.6.
El primero (1°) de julio de dos mil quince (2015), la Agencia Nacional de Minería radicó escrito en el que pidió que se negara la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en consideración a que no se acreditó la violación de las disposiciones legales invocadas en la demanda respecto de los actos administrativos demandados y que, pese a que así lo exige la norma cuando se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, el actor no probó su existencia ni siquiera de manera sumaria. 3.7.
El veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) está Corporación resolvió suspender provisionalmente los efectos de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), con fundamento en las siguientes consideraciones: “Mediante la Ley 1382 de 2010, el Congreso de la República modificó el Código de Minas y en el artículo 12 estableció los aspectos esenciales del procedimiento de legalización de minas de propiedad estatal de aquellos explotadores, grupos y asociaciones de minería tradicional que no cuentan con título minero.
El Gobierno Nacional reglamentó los aspectos esenciales de ese trámite en el Decreto 1970 de 2012. La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, con fundamento en que, durante su trámite, no se garantizó el procedimiento de consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes. La decisión de inexequibilidad fue diferida por dos años, en los cuales debería tramitarse nuevamente una ley, con el agotamiento de la consulta previa.
Superado el plazo previsto por la Corte para el trámite de la nueva ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 933 de 2013, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189. El Decreto 933 de 2013 fue suspendido provisionalmente por la Sala de Subsección C, en providencia de 17 de septiembre de 2018 (Rad. 52506), dado que con esa norma se pretendió extender la vigencia del trámite de legalización minera, previsto en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2012, declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Como el Decreto 933 de 2013 fue suspendido provisionalmente y las Resoluciones n° 4960 de 2013 y 443 de 2014 fueron proferidas con fundamento en el trámite previsto en esa norma, sus efectos también serán suspendidos de manera provisional”. 3.8. El veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) la Agencia Nacional de Minería interpuso recurso de súplica en contra de la decisión del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el que solicitó revocar la decisión recurrida y que, en consecuencia, no se decretara la medida cautelar pretendida.
Señaló que si bien las solicitudes de formalización de minería tradicional fueron presentadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010, dicha norma fue declarada inexequible. Así, dichas solicitudes se debían resolver conforme a lo establecido Decreto 933 de 2013 por ser la norma vigente al momento de proferir los actos demandados, pues como lo dispuso la parte considerativa de los mismos, “a raíz de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, conforme a la sentencia C - 366 del 11 de mayo de 2011, se profirió el Decreto N° 0933 de 9 de mayo de 2013, en el cual se estableció el procedimiento, los mecanismos para evaluar y resolver las solicitudes que se presentaron en vigencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010”.
Por otra parte, el apoderado de la Agencia Nacional de Minería indicó que en la Resolución No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) se realizó una descripción detallada de la Evaluación Técnica que se efectuó el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) en el área objeto de la solicitud, en la que se concluyó que “[t]eniendo en cuenta que el interesado de la solicitud de formalización de Minería Tradicional LFF-14102X cuenta con la solicitud de formalización de minería tradicional LFF-14101X vigente y radicada con anterioridad a la solicitud en estudio, en virtud de lo establecido en el artículo 4° del Decreto 0933 de 2013 la documentación obrante en el expediente LFF-14102X no será técnicamente evaluado”.
Con fundamento en ello, reiteró que aunque las solicitudes de legalización se presentaron en virtud de las disposiciones de la Ley 1382 de 2010, la misma fue declarada inexequible, por lo que le correspondía a la Agencia Nacional de Minería ajustarse a los presupuestos legales contenidos en el Decreto 933 de 2013. Agregó que los actos proferidos bajo la vigencia del Decreto 933 de 2013 estaban amparados por la presunción de legalidad.
En este sentido, señaló que si bien mediante auto del veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferido dentro del proceso de nulidad simple identificado con radicado número 11001-03-26-000-2014-00156-00, se suspendió la aplicación del Decreto 933 de 2013, a la fecha de presentación del recurso de súplica no se había dictado sentencia mediante la cual se resolviera sobre su inconstitucionalidad.
En conclusión, manifestó que no es válido sustentar la decisión cautelar en la suspensión de un decreto que estaba vigente al momento de expedirse las resoluciones demandadas. De otro lado, señaló que no se está ante una ilegalidad de la norma en la cual se basan los actos suspendidos, dado que esta no ha sido declarada por la autoridad judicial, por lo que aceptar los argumentos esgrimidos por la parte demandante, sería emitir un prejuzgamiento de la legalidad de la norma.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Normativa aplicable y competencia Atendiendo a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentado el siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014), esto es, con posterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012), para el trámite y decisión del presente asunto resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011.
Por otra parte, en virtud de la remisión en integración normativa contemplada en el artículo 306 ibídem en los asuntos que no estén previstos en este estatuto procesal, el juez deberá acudir al Código General del Proceso (CGP). La Sala es competente para resolver el recurso de súplica presentado por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 125 y 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), según el cual, el magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia objeto de inconformidad deberá presentar la ponencia para que sea decidida por la respectiva subsección. 2.2.
Procedencia y oportunidad del recurso de súplica El recurso de súplica resulta procedente, toda vez que se promueve contra un auto que por su naturaleza sería susceptible de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del CPACA: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.
También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. (…)” (se resalta) Al respecto, el artículo 236 del CPACA y el numeral 2º del artículo 243 ibídem disponen que contra el auto que decrete una medida cautelar resulta procedente el recurso de apelación o de súplica, según el caso. Por otra parte y con relación a la oportunidad en la interposición del recurso en los términos del inciso 2° del artículo 246 del CPACA, este deberá ser formulado dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto cuya súplica se reclama, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente y con expresión de las razones en las que se funda.
En el presente caso se evidencia que la providencia cuya súplica se reclama se notificó por estado el veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por lo que el término de ejecutoria transcurrió entre los días veintisiete (27) y veintinueve (29) del mismo mes y año; habiéndose presentado y sustentado el recurso el veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019), debe concluirse que el mismo fue interpuesto en tiempo.
En las condiciones analizadas, la Sala colige que se cumplen los presupuestos requeridos para pronunciarse de fondo, por lo que procederá en tal sentido. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con ocasión de la decisión de suspender los efectos del Decreto 933 de 2013 o si, por el contrario, no procede la suspensión de los mismos, en consideración a la presunción de legalidad de la que gozan las resoluciones demandadas, las cuales fueron dictadas con fundamento en el Decreto 933 de 2013, regulación vigente al momento de su expedición. 2.4.
Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo De acuerdo con el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares tienen por objeto proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, con el fin de lograr la realización del derecho sustancial.
Las mismas proceden “[e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada”, y podrán ser decretadas por el juez o por el magistrado ponente. A partir del análisis de la disposición normativa en comento, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido las características principales de esta figura: (i) pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no solo en los juicios de anulación de actos administrativos;
(ii) se requiere solicitud previa del demandante; (iii) la autoridad judicial podrá ordenarlas en cualquier estado del proceso una vez presentada la demanda; (iv) la solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y; (v) el decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, lo que obliga al juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional.
De conformidad con el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares pueden ser de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión y deberán tener relación directa con las pretensiones que hayan sido formuladas en la demanda. En esa misma disposición se estableció que, como medida cautelar, el juez podrá ordenar que se mantenga o restablezca una situación, la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra, el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer para las partes del proceso o, como en el caso que ocupa a la Sala, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 2.5.
La suspensión provisional de los actos administrativos La posibilidad de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo suspenda provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, encuentra su fundamento en el artículo 238 de la Constitución Política. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción. En ese sentido, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos, ya que su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo sea ejecutable, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho.
El artículo 231 del CPACA establece los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida de esta naturaleza: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.
De conformidad con lo anterior, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional procede a solicitud de parte cuando la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de medidas cautelares surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretende el restablecimiento, será necesario que el actor acredite –al menos de manera sumaria– el perjuicio alegado en la demanda. Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 introdujo una variación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos, pues mientras el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese evidenciable únicamente por confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados, el actual estatuto de procedimiento administrativo presenta un régimen más flexible que le permite al juez adentrarse ya no solo en la confrontación del acto y las normas invocadas, sino que también puede analizar el material probatorio aportado con la solicitud de suspensión, a fin de establecer si el acto administrativo vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente decretar la medida solicitada.
En todo caso, quien solicita la aplicación de la medida debe llevar al juez los argumentos que le permitan adoptar una decisión con suficiencia, de manera que “la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantiza que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.
Con base en las anteriores consideraciones, procede la Sala a verificar si en este caso se cumplen o no los presupuestos para decretar la suspensión provisional del acto acusado. 2.6. Caso concreto Descendiendo al caso objeto de estudio, la Sala procede desatar el recurso de súplica formulado por la Agencia Nacional de Minería contra la providencia del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual el Consejero Ponente suspendió provisionalmente los actos administrativos demandados, con fundamento en que el Decreto 933 de 2013 fue suspendido mediante providencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la por la Subsección C de esta Corporación, dentro del proceso con radicado interno número 52506.
Explicó que, según lo dispuesto en el auto en cita, se estableció que con el referido decreto “se pretendió extender la vigencia del trámite de legalización minera, previsto en el artículo 12 de Ley 1382 de 2012, declarado inexequible por la Corte Constitucional”. Para resolver el presente asunto es necesario tener en cuenta que la Agencia Nacional de Minería alegó, en primer lugar, que los actos administrativos cuya nulidad se depreca se dictaron con base en lo dispuesto en el Decreto 933 de 2013, normativa que se encontraba vigente para la época en que se expidieron, dada la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, la cual, de conformidad con la sentencia C-366 de 2011 tuvo efectos diferidos hasta el doce (12) de mayo de dos mil trece (2013).
En segundo lugar y en línea con lo anterior, la autoridad demandada adujo que para el momento en que se expidieron los actos reprochados no se encontraba suspendido el Decreto 933 de 2013 y que, en todo caso, su suspensión posterior por parte de esta Corporación no constituye un prejuzgamiento sobre su legalidad, esto teniendo en cuenta que al momento de presentarse el recurso de súplica no existía decisión definitiva respecto de su declaratoria de nulidad.
Antes de pasar a decidir sobre el problema jurídico propuesto, es preciso advertir que los fundamentos que dieron origen a la decisión de suspender provisionalmente los efectos de las resoluciones demandadas por parte del Consejero Ponente no fueron aquellos propuestos por el demandante en la solicitud de medida cautelar, sino aquellos que sobrevinieron a la interposición de la demanda y que estaban relacionados, como ya se dijo, con la suspensión del Decreto 933 de 2013 por parte de esta Subsección. Resulta evidente que las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y la No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el siete (7) de noviembre de dos mil catorce (2014), se encontraban vigentes y produciendo efectos jurídicos, comoquiera que no habían sido revocadas por la autoridad administrativa demandada, ni anuladas judicialmente, requisito necesario para que proceda el estudio sobre la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados.
Dicho esto, la Sala establecerá si, como lo sostiene la Agencia Nacional de Minería, las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) se presumen legales y no había lugar a su suspensión, comoquiera que se fundaron en el Decreto 933 de 2013, vigente y aplicable para la fecha en la que se decidió la solicitud de formalización presentada por el demandante o si, por el contrario, había lugar a la suspensión de dichos actos administrativos, con fundamento en que esta Corporación decidió la suspensión provisional del acto en el que estos se fundaron.
Para la Sala es claro que, como lo indicó la Agencia Nacional de Minería, en el momento en que se expidieron las resoluciones demandadas la Ley 1382 de 2010 había sido declarada inexequible con efectos diferidos mediante sentencia C-366 del once (11) de mayo de dos mil once (2011), por lo que no era esta la normativa aplicable para decidir la solicitud de formalización. Por consiguiente, la normativa que en principio resultaba aplicable era el Decreto 933 de 2013, que fue expedido por el Gobierno Nacional, un (1) día hábil antes de que se cumpliera el plazo dado por la Corte Constitucional para su salida del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el mencionado decreto fue suspendido mediante providencia del veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016) con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), con fundamento en que dicha disposición fue una clara reproducción de un acto administrativo que desarrollaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, normatividad que había salido del ordenamiento jurídico por la inconstitucionalidad declarada por la Corte Constitucional.
Esta decisión fue objeto de recurso de súplica que fue decidido por la Sala de la Subsección C, en auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de confirmar la decisión recurrida, en consideración a que con el Decreto 933 de 2013 se extendió la aplicación de un procedimiento previsto en una ley declarada inexequible, circunstancia que comporta una evidente transgresión de las normas superiores, en especial de la facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la República, pues con él se "quiso extender la vigencia de un procedimiento contenido en una ley declarada inexequible, con el fin resolver las solicitudes presentadas bajo su vigencia." Antes de que se decidiera el recurso de súplica previamente referido, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante auto del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciséis (2016), suspendió también los efectos del Decreto 933 de 2013, porque éste desconoció la Constitución Política al reglamentar una ley retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional.
Con posterioridad, en sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dicha Subsección declaró la nulidad del Decreto 933 de 2013, así como de las disposiciones que reprodujeron su contenido en el Decreto 1073 de 2015, lo anterior con fundamento en que se incurrió en falsa motivación y en desviación de poder en su expedición, toda vez que "las razones de hecho y de derecho que determinaron su adopción, no corresponden a la realidad; y el ejercicio de facultad reglamentaria resultó utilizado para provocar un propósito contrario al ordenamiento jurídico." Expuesto lo anterior, y al margen de que luego de interpuesto el recurso de súplica el Decreto 933 de 2013 fuera declarado nulo, lo cierto es que el referido decreto, que fundamenta los actos administrativos demandados, fue suspendido provisionalmente mediante decisión del veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) que quedó en firme una vez resuelto el recurso de súplica el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), esto es, con anterioridad a que el Consejero Ponente profiriera la decisión de suspensión que ahora se suplica.
Esta Sala no puede adoptar una decisión distinta a la de confirmar la decisión suplicada, ya que que la norma que le sirvió de fundamento a los actos suspendidos fue una reproducción de un acto administrativo que desarrollaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, normatividad que había sido expulsada del ordenamiento jurídico por la inconstitucionalidad declarada por la Corte Constitucional.
En este orden de ideas, las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y la No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014) fundaron la causal de rechazo de la petición del señor Gabriel Ordoñez en una norma que reglamentó un artículo de una ley que había salido del ordenamiento jurídico por inconstitucional.
Así que una vez analizados los actos administrativos demandados y de conformidad con el artículo 231 del CPACA, se evidencia su contradicción con el ordenamiento jurídico superior, toda vez que, como ya se dijo, la causal de rechazo de la petición se fundamentó en el Decreto 933 de 2013 que, además de haber sido suspendido provisionalmente con posterioridad, reprodujo un acto administrativo que reglamentaba el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, a pesar de que esta última estaba por fuera del ordenamiento jurídico, dada su declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional con efectos a partir del once (11) de mayo de dos mil trece (2013).
La anterior regla de decisión guarda plena armonía con lo decidido por las distintas Subsecciones de esta Sala en casos similares, en los que se ha establecido la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados cuando el fundamento de los mismos es el Decreto 933 de 2013. Siguiendo lo expuesto, no son de recibo los argumentos esgrimidos por la Agencia Nacional de Minería, primero, porque si bien los actos administrativos se presumían legales, para la fecha de expedición de la decisión suplicada el decreto en el cual se fundamentaban había sido suspendido por esta Corporación y segundo, porque, contrario a lo sostenido por la demandada y de conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, con la decisión suplicada no se está prejuzgando la legalidad del Decreto 933 de 2013, ya que la decisión que ahora se cuestiona tiene un carácter provisional y, adicionalmente, se fundó en una providencia de esta Corporación que decidió su suspensión por una trasgresión del ordenamiento jurídico con su expedición. Por lo demás, al tratarse este asunto de una demanda en la que se persigue el restablecimiento del derecho, también se torna necesario que el actor acredite, al menos de manera sumaria, el perjuicio alegado en la demanda.
Para el efecto, el apoderado del señor Gabriel Ordoñez afirmó en la solicitud de suspensión provisional que con la decisión adoptada mediante las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013) y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), cuya anulación persigue, se ordenó el “cierre de las explotaciones mineras, causando con esta medida un grave perjuicio a mi poderdante por cuanto este es su único sustento ha sido la única actividad que ha desarrollado a lo largo de toda su vida y a través de la cual además genera empleo y bienestar a las personas que laboran en la extracción del mineral”.
Precisamente, con el propósito de acreditar su dicho, allegó al plenario los siguientes documentos: Copia de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual se rechazó y archivó la solicitud de minería tradicional N° LFF-14102X y se adoptaron otras decisiones y; No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 0004960 de 2013, confirmando íntegramente el acto administrativo impugnado.
Actos administrativos a través de los cuales se resolvió, entre otros asuntos, oficiar “al alcalde municipal de MARMATO, departamento de CALDAS, para que proceda al cierre de las explotaciones mineras, y a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS -CORPOCALDAS, para que imponga con cargo al solicitante las medidas de restauración ambiental de las áreas afectadas por la actividad minera (…)”.
Certificación expedida por la Gobernadora Indígena de la “Parcialidad Indígena Cartama – Marmato Caldas”, en la que se indicó que el señor Gabriel Ordoñez es indígena y pertenece a esa comunidad, por otra parte, señaló que la profesión del señor Ordoñez es “la de minero y que desde sus ancestros vienen ejerciendo en calidad de propietarios la actividad de explotación en la mina aurífera denominada La Ceiba, ubicada en “El Cerro El Burro (…)”.
Declaraciones extrajuicio de Francisco Abad Zamora Grajales, Mario León Franco, y José Raúl Ocampo Mes, ante la Notaria Única de Marmato – Caldas, en las que manifestaron que junto con el señor Gabriel Ordoñez han trabajado de forma pública, pacifica e ininterrumpida en las minas de oro y plata denominadas “LA CEIBA”, “EL CAÑÓN” y “EL SALTO”, las cuales se encuentran ubicadas en el sector de La Ermita, Quebradas, Cascabel y Pantano, jurisdicción del municipio de Marmato – Caldas y que este es quien ha sufragado los gastos para la explotación de estas minas, labor que ha ejercido desde hace más de 20 años de manera continua.
Recibos de compra de oro expedidos por la empresa FUNDIGOLD Y CIA LTDA correspondiente a los años 1989-2008 y recibos de compra de oro expedidos por la empresa COMPRA DE ORO SAS – URIOCA correspondiente a los años 2010-2013, de conformidad con los cuales se pretende acreditar la comercialización del mineral aurífero extraído de las minas ubicadas en el área cuya titularidad reclama el actor.
Constancia suscrita por el administrador y propietario de la empresa COMPRA DE ORO WYNN GOLD, por medio de la cual se certifica que el señor Gabriel Ordoñez ha comercializado oro en esa compraventa desde el año 2009. De conformidad con las pruebas documentales reseñadas, la Sala encuentra acreditado de manera sumaria y para efectos de la procedencia de la medida cautelar que: (i) la Agencia Nacional de Minería ordenó mediante las resoluciones acusadas el cierre de la explotación minera del yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y plata y sus concentrados, ubicado en jurisdicción del municipio de Marmato, departamento de Caldas;
(ii) el señor Gabriel Ordoñez desarrolló durante más de 20 años la explotación de estas minas de manera continua y, también y; (iii) por más de dos décadas el actor comercializó el mineral aurífero extraído de las minas ubicadas en el área cuya titularidad reclama. Ciertamente, en el sub lite resulta dable inferir a la Sala que, de mantenerse los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, se ocasionaría al demandante un perjuicio del orden material, en la medida que probó, al menos en forma sumaria, que la prohibición de desarrollar la actividad de explotación minera de la que derivaba su sustento, traería como consecuencia la imposibilidad de percibir los ingresos que obtenía como producto de su comercialización. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Consejero Ponente Guillermo Sánchez Luque mediante la cual suspendieron provisionalmente los efectos de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), expedidas por la Agencia Nacional de Minería. En mérito de lo expuesto, la Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual se suspendieron provisionalmente los efectos de las Resoluciones No. 004960 del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), y No. 000443 del doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), expedidas por el Vicepresidente de Contratación y Titulación de la Agencia Nacional de Minería, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del Consejero Ponente para continuar el trámite del proceso de la referencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado P9/ 2 cuadernos