Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandada: Isabel Clemencia Nivia Melo Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. DECLARA INFUNDADA. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca2, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Isabel Clemencia Nivia Melo nació el 23 de abril de 1954 y laboró para el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (ICFES) desde el 2 de agosto de 1974 hasta el 31 de diciembre de 20103, donde ocupó como último cargo el de auxiliar administrativo en Bogotá D.C. Que, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), mediante Resolución PAP 006378 del 12 de julio de 2010 le reconoció una pensión de vejez (sic), con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en la suma de $750.401,17, efectiva a partir del 1.º de julio de 2009, condicionada a demostrar el retiro del servicio.
Que solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada a través de la Resolución RDP 007481 del 13 de agosto de 2012 y 1 La presentación de la acción se efectuó el 9 de agosto de 2022, de acuerdo con índice 0003 SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia del 31 de marzo de 2014 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Isabel Clemencia Nivia Melo. 3 Según certificado de información laboral del 19 de enero de 2010 y Resolución 000962 del 17 de noviembre de 2010, expedidos por el ICFES, visibles en las págs. 62 y 24 respectivamente, del archivo digital «38RECIBEMEMORIAL_201300240zip(.zip) NroActua 42» del índice 00042 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 confirmada a través de la Resolución RDP 014110 del 31 de octubre de 2012. La señora Isabel Clemencia Nivia Melo ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de marzo de 2014, en aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión con la totalidad de los factores devengados entre el 1.° de enero y el 30 de diciembre de 2010, incluyendo, sueldo básico, bonificación por servicios y la doceava parte de las primas de servicios, navidad y vacaciones.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 8 de abril de 2016, confirmó la decisión de primera instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la UGPP. Que la UGPP, por medio de la Resolución RDP 042390 del 25 de octubre de 20184 dio cumplimiento a la sentencia, reliquidando la pensión en la suma de $995.519, efectiva a partir del 1.º de enero de 2011.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 8 de abril de 20165, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones. Para sustentar su decisión, expuso los siguientes argumentos: Que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con 40 años de edad y con 20 años de servicio, superando los requisitos exigidos por dicha normativa y por ende, al momento de efectuar la liquidación, debió aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, que establece que la pensión debe reconocerse en una cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de dicha norma, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Expresó que aunque la Corte Constitucional había sostenido que el IBL no es un aspecto objeto de transición en el marco del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, estableció que, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año para el reconocimiento pensional y acogió dicho precedente.
Por lo anterior concluyó que en el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación deben incluirse como factores salariales la asignación básica, la 4 Véase archivo digital «38RECIBEMEMORIAL_201300240zip(.zip) NroActua 42» del índice 00042, Pág. 289. 5 Pág. 304. Ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 bonificación por servicios y las primas de servicios, navidad y vacaciones.
Que los conceptos de vacaciones, indemnización por vacaciones y bonificación por recreación, no constituyen factor salarial, por lo que no deben incluirse en el ingreso base de liquidación. No declaró la prescripción de las mesadas pensionales porque la pensión se reconoció a partir del 1.º de julio de 2009, la solicitud de reliquidación se presentó el 23 de febrero de 2012 y la demanda se interpuso el 11 de marzo de 2013.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP interpuso acción de revisión la cual sustentó con los siguientes argumentos: Que la señora Isabel Clemencia Nivia Melo al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.
Que, no obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. Considera que la reliquidación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional6 en torno a la interpretación que debe otorgársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ha determinado que el ingreso base de liquidación no es un elemento de la transición, el que constituye precedente interpretativo de acatamiento obligatorio.
Expresó que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994 y por ello, para efectos del cálculo de la mesada pensional únicamente se debía considerar los factores ahí contenidos. Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación de la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para los beneficiarios del régimen de transición, otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.
Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación. Contestación a la acción especial de revisión 6 Citó las sentencias C-168 de 1995, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU -210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017, T-497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-212 de 2018, T-018 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La parte demandada contestó7 oponiéndose a las pretensiones y argumentando que no se encuentra probado el abuso del derecho ni el fraude a la ley alegados por la entidad, pues los fallos acusados fueron proferidos con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 y en aplicación de la línea jurisprudencial decantada por esta Corporación respecto a la interpretación del régimen de transición que incluye lo relativo al periodo de liquidación del IBL y la inclusión de todos los factores percibidos como remuneración; normatividad vigente para la fecha de emisión de las decisiones cuestionadas.
En cuanto a la aplicación de la sentencia proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, afirmó que la misma resulta inaplicable al presente caso, pues sus efectos fueron determinados en forma retrospectiva, es decir, aplicados a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica, las reglas jurisprudenciales en ella fijadas no pueden aplicarse a los casos en los que haya operado la cosa juzgada.
En lo que respecta a aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional, señaló que fueron expedidas con posterioridad a las providencias acusadas, por lo que no rompen con los principios de cosa juzgada e irretroactividad de la ley; no cumplen con el principio de identidad fáctica o sus efectos son aplicables solo a casos concretos; reflejan la actitud dolosa de la entidad al desgastar el aparato judicial vulnerando la confianza legitima en una orden judicial que se encuentra en firme; y ya existía una línea jurisprudencial unificada a través del fallo del 4 de agosto de 2010, con efectos erga omnes, proferido con anterioridad a las decisiones enjuiciadas, en donde se fijó como regla la inclusión para el cálculo del IBL de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, por ser la posición más favorable a los derechos laborales y las finanzas públicas.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto señalando que las providencias acusadas fueron proferidas conforme a las pruebas aportadas y criterios aceptados para la época en que se emitieron las decisiones, esto es, antes de la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a la Ley 33 de 1985.
Que no pudo vulnerarse el debido proceso por haberse apartado el fallador de instancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que las sentencias fueron anteriores a la jurisprudencia especial y, además, dicha jurisprudencia no se encontraba consolidada. Que solo hasta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado expresó criterios vinculantes para los operadores judiciales frente al régimen de transición de la Ley 100, ni existió vulneración alguna por exceso en la cuantía, por cuanto la decisión acusada estuvo acorde con las normas y la interpretación dada a estas por la autoridad en su momento.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES 7 Véase archivo digital «25_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda(.pdf) NroActua 29» índice 00029 SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Subsección deberá determinar si, en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cundinamarca del 8 de abril de 2016, se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante.
En particular, si la orden de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Isabel Clemencia Nivia Melo, que incluyó el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, constituyó una violación del debido proceso y excedió la cuantía prevista por la ley. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) la generalidad de la acción especial de revisión, ii) las causales de revisión invocadas; iii) los aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto.
Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones8 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto que la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial9 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»10.
Frente a los motivos para interponer el recurso se advierte que son aquellos establecidos taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos 8Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 9 Para tales efectos la providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03- 25-000-2012-00561-00 (2129-12), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 10 Ibid.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira11 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado12 como la Corte Constitucional13 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».
Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»14.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2016-02022-00.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, Radicación núm.: 11001-03-15-000-2018-01884-00. CP: Alberto Yepes Barreiro. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».
Nótese que el principal objetivo del artículo 20 está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
Para ser beneficiario del régimen de transición se requiere que, al 1.° de abril de 1994, la persona demuestre tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».
En dicha norma se estableció que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición a quienes les falte menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, este se determinará con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo restante para alcanzar dicho derecho, o durante todo el tiempo cotizado si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente según la variación del IPC, certificado por el DANE.
El artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento. De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 201015, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social».
Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 4 de agosto de 2010. Exp: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por su parte, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en dicha normativa, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 judicial y administrativa.
Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto En cuanto a la causal que consagra el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 del 2003, la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en lo que considera una errónea interpretación del Tribunal, situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
De lo planteado se infiere que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurriera en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en la acción respecto a dicha causal. En relación con la causal establecida en el literal b) del mencionado artículo, aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, del contenido de los hechos quinto16 y decimoprimero de la demanda17 puede inferirse en qué consiste dicha afectación. En efecto, al comparar el valor de la mesada inicial con el resultado de la reliquidación ordenada judicialmente, se evidencia un incremento aproximado del 31,44%, lo cual permite considerar cumplido el requisito de exposición razonada de la causal alegada, habilitando así el análisis de fondo por parte de esta Corporación. La Subsección advierte que no está en discusión la calidad de beneficiaria de la actora al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco que, en su condición de empleada pública, le es aplicable la Ley 33 de 1985 pues de hecho así fue reconocido en la acción cuando se señaló que: «la señora ISABEL CLEMENCIA NIVIA MELO [ ] era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la precitada norma, 16 «Por medio de la Resolución No PAP 006378 de julio 12 de 2010, la extinta CAJANAL EICE, reconoció una pensión de vejez a favor de la señora ISABEL CLEMENCIA NIVIA MELO, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, liquidando la misma con el 75% del salario promedio de 10 años, es decir del 1 de julio de 1999 al 30 de junio de 2009, incluyendo el factor de asignación básica y bonificación por servicios prestados, en cuantía de $757.401,17 m/cte., efectiva a partir del 01 de julio de 2009, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute» (negrillas para enfatizar). 17 «Acatando los fallos referidos, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, por medio de Resolución No. RDP 042390 del 25 de octubre de 2018, reliquidó la Pensión de vejez a favor de la señora ISABEL CLEMENCIA NIVIA MELO, tenido en cuenta el 75% de lo devengado el último año de servicio incluyendo los factores de asignación básica bonificación por servicios prestados, primas de navidad y vacaciones, en cuantía de $995.519, efectiva a partir del 01 de enero de 2011, dentro del acto administrativo se resaltó, que la prima de servicios seria incluida, toda vez que el valor que se paga por dicho concepto era superior al ordenado por el decreto 1042 de 1978, artículo 58, en comparación con la asignación básica» (negrillas de la Sala).
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tenía más de 35 años de edad [ ] permitiendo que se apliquen las prerrogativas de transición que consiste en que las personas que se encuentren inmersas en este régimen, les asiste el derecho a que se les aplique la normatividad anterior a la cual se encontraba afiliado, que en el presente caso es la Ley 33 de 1985, respetando las condiciones de EDAD, TIEMPO y MONTO»18.
El punto de controversia recae en el IBL que fue aplicado por el Tribunal, para lo cual debe señalarse que el actor adquirió su estatus pensional en 200919 y el proceso que había iniciado para obtener la reliquidación de su mesada pensional fue fallado en segunda instancia el 8 de abril de 2016 - quedando ejecutoriada el 22 de febrero de 201820- cuando se encontraba vigente la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, que estableció que a los beneficiarios del régimen de transición les resultaban aplicables las reglas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluida la determinación del IBL conforme al 75 % del promedio del último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados.
Por lo tanto, la definición de su caso se dio con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas no pueden aplicarse retrospectivamente a decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. En ese sentido, era procedente que el Tribunal tuviera en cuenta los factores salariales efectivamente devengados por la demandante durante el último año de servicios, comprendido entre el 1.º de enero y el 30 de diciembre de 2010.
Dentro de dicho periodo, se incluyeron los siguientes conceptos: sueldo básico, bonificación por servicios y las doceavas partes de las primas de servicios, navidad y vacaciones21. A partir de lo anterior, la Sala considera que el Tribunal actuó conforme al marco jurisprudencial vigente al momento de la decisión. En ejercicio de su autonomía e independencia judicial, aplicó el precedente fijado por el Consejo de Estado — máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa—, sustentando que dicha postura era más acorde con los principios de igualdad material, favorabilidad e inescindibilidad normativa.
Por tanto, no se advierte una actuación arbitraria, caprichosa o contraria a derecho, sino una decisión razonada y jurídicamente fundamentada. La UGPP argumenta también la causal invocada en el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable al demandado, puesto que allí se establecieron 18 Página 12, índice 00003 del aplicativo SAMAI. 19 Cuando cumplió la edad de 55 años. 20 Véase archivo digital «38RECIBEMEMORIAL_201300240zip(.zip) NroActua 42», pág. 320, folio 233, del índice 00042 del aplicativo SAMAI. 21 Según certificado emitido por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, en la pág. 25, folio 17.
Ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular no está sujeto a esta normativa especial. Además, es de resaltar que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el Tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.
Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas, situación que se acreditó en el expediente.
Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión, por lo que se declarará infundada la acción. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202122 en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los fundamentos esbozados por la recurrente no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito que contiene la acción especial de revisión se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 «ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00556-00 (5007-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUEGUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente