25000234200020180032201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00322-01 (6106-2019) Demandante: CELIO GERMÁN BAZURTO DÍAZGRANADOS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones) 1.

Temas: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 21 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C2, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Celio Germán Bazurto Díazgranados en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones 3.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 4. 2.1.1. Pretensiones. El señor Celio Germán Bazurto Díazgranados, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20115, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución SUB 261423 del 20 de noviembre de 2017, mediante la cual la accionada reliquidó la pensión de vejez, con el promedio del 1 En adelante Colpensiones. 2 Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 3 En adelante Colpensiones. 4 Folios 41 a 49. 5 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 90 % de lo devengado en los últimos años 10 años de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 0049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.792.222 m/cte., efectiva a partir 1°. de enero de 2015. • Resolución DIR 599 del 12 de enero 2018, a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes la anterior decisión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sumas debidamente reajustadas a partir de la fecha en que adquirió su derecho, conforme el índice de precios al consumidor. • Decretar la prescripción de los aportes y la indexación de estos, por no haber sido pagados oportunamente por el empleador, ni cobrados por el ente recaudador, asimismo en el evento de que no prospere dicha pretensión pidió que se ordene el pago de los aportes exclusivamente de los tres últimos años anteriores al retiro del servicio, sumas actualizadas de conformidad al IPC. • Condenar en costas a la entidad demandada. • Dar cumplimiento a la sentencia según lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2 Pretensiones Subsidiarias Como pretensión subsidiaria requirió declarar la nulidad de las resoluciones relacionadas anteriormente y como consecuencia solicitó se reliquide la pensión de vejez con un monto del 75 % de todos los factores devengados en el último año de servicios con base en lo previsto en la Ley 71 de 1988. 2.1.3.

Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Nació el 24 de febrero de 1951, por lo que en el año de 2006 cumplió el requisito de edad (55 años) y prestó sus servicios por más 20 años, donde su último cargo desempeñado fue el de Asesor de la Secretaría de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, desde el 1°.

De Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 diciembre de 2009 hasta 31 de diciembre de 2014, fecha en la que se retiró del servicio. 2. Colpensiones mediante la Resolución GNR 5732 del 10 de enero de 2014, le reconoció pensión de vejez con una tasa de remplazo del 84 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $1.903.395 m/te, de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 1 de enero de 2015. 3.

A través de Resolución No. VPB 48702 del 12 de junio de 2015, la entidad accionada resolvió reliquidar la pensión de jubilación con un monto del 90 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios en cuantía $2.372.655 m/cte., efectiva a partir del 1 de enero de 2015, con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993. 4.

Con posterioridad, la entidad demandada por medio de Resolución No. SUB 261423 del 20 de noviembre de 2017 ordenó reliquidar la mesada pensional del actor con una tasa de remplazo del 90 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios en cuantía de $2.472.978 m/cte., de conformidad con la Ley 71 de 1988, el Decreto 758 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. 5.

Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación que fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución No. DIR 599 del 12 de enero de 2018, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes la anterior decisión. 2.1.4. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 0049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En el concepto de violación explicó que la entidad accionada no reliquidó la mesada pensional al tenor de lo dispuesto en las normas citadas en el párrafo procedente, esto es, con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, en tanto dichos factores constituyen salario. 2.2. Contestación de la demanda 6.

Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar no le asiste el derecho al accionante en los términos invocados en la demanda, 6 Folios 70 a 80. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comoquiera que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados a las normas y disposiciones legales previstas dentro del ordenamiento jurídico. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 4 de abril de 2019 7, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) frente a las excepciones manifestó que las propuestas eran de fondo, por lo que se resolverían en la sentencia; y (iii) fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: « i) Determinar si le asiste derecho al señor Celio Germán Bazurto Diazgranados a que la entidad demandada reliquide la pensión de la cual es titular, con el 90% de la totalidad de los factores de salario por él devengados en el último año de servicios a partir del 1 ° de enero de 2015, en aplicación a lo previsto en el artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 o ii) con el 75% de todos los factores de salario por él devengados en el último año de servicios a partir del 1° de enero de 2016, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y iii) en caso de accederse a las anteriores pretensiones, determinar si es procedente decretar la prescripción de los aportes adeudados por el pensionado y su indexación, por no haber sido pagados oportunamente por el empleador ni cobrado por el ente recaudador de los aportes y en caso contrario, se ordene pagar únicamente los aportes de los últimos 3 años anteriores a la fecha de retiro del servicio y que la actualización de los mismos se realice conforme al IPC como lo ordena el inciso final d el art. 187delC.P.A.C.A.».

La decisión se notificó en estrados y no se interpusieron recursos. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, mediante sentencia de 21 de agosto de 20198, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las pensiones reconocidas por transición conservan la normativa anterior en lo relacionado con las condiciones de edad, tiempo y tasa de remplazo y respecto del IBL se tiene en cuenta las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, además de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

De otra parte aclaró, que la mesada pensional si bien fue reconocida con base en el Decreto 758 de 1990 en atención al principio de favorabilidad, con una tasa de remplazo del 90 % del promedio de lo devengado en los 10 últimos años, ello resultaba más beneficioso para el actor que aplicar 7 Folios 104 a 107. 8 Folios 152 a 169. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lo contemplado en la Ley 71 de 1988. 2.5.

Recurso de apelación. El demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación 9 en contra de la decisión de primera instancia, al señalar que el a quo fundamentó la sentencia de primera instancia con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C 258 DE 2013 y SU 230 del 2015 y del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las cuales no se ajustaban a su situación fáctica y jurídica.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia se reliquide la mesada pensional con un monto del 90 % de lo devengado en las últimas 100 semanas de conformidad al Acuerdo 049 de 1990 o en su defecto con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 19 de noviembre de 201910 y 24 de enero de 202011, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

El demandante reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad demandada manifestó que, si bien por ser beneficiario del régimen de transición el actor era acreedor de la prestación bajo los parámetros establecidos en la Ley 71 de 1988, en aplicación al principio de favorabilidad en materia de pensiones, la entidad estudió la prestación con aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 71 de 1988, y del Decreto 758 de 1990, lo cual resultó más beneficioso, en tanto su tasa de reemplazo ascendió al 90%.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, 9 Folios 117 a 121. 10 Folio 191. 11 Folio 197. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, el señor Celio Germán Bazurto Díazgranados es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contenc ioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o e l cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1.° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínim o». De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1.° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

La anterior postura fue acogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés. 3.4.2.

La pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993 es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior al régimen general de pensiones contenido en el Acuerdo 049 de 1990 «por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalid ez, vejez y muerte», aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

El artículo 1.° del Acuerdo 049 de 1990 cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a: (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraba n registradas como empleadores ante el Instituto de Seguros Sociales.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Asimismo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 estableció los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Por su parte, el artículo 20 establecía que el salario mensual de base se obtenía multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.

P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 De las normas citadas, se tiene que el régimen pensional anterior propio de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales exigía para ser beneficiario de este, la edad de 60 años para hombres y 55 años para mujeres, además, haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En cuanto a la cuantía, el Acuerdo 049 estableció que en principio la pensión equivaldría al 45% del salario mensual de base, el cual se deduce de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, no obstante, frente al porcentaje, indica ba la disposición que este aumentaría en el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500, sin que el valor total de la pensión, pudiera superar el 90% del salario mensual base o ser inferior al salario mínimo legal mensual.

Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional 13 como esta Sección 14 se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional 13 Corte Constitucional, sentencia T -280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001- 23-39-000-2016-00061-01(1322-17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000 -23-42-000-2015-03699-01(3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias citadas ha precisado lo sigui ente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y pr ivados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.

Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores de l sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmen te por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban regis tradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 14. gSin embargo, la Corte Constitucional 14 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 se manas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el priv ado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la f echa de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que e stablece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

En tales pronunciamientos jurisprudenciales, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994. 3.4.3 La pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen que regula la posibilidad de reconocimientos pensionales por acumulación de tiempos tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 1988, la cual establece el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes que en su artículo 7 establece: «Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o Distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».

Ahora bien, respecto del régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 1998 15, al declarar exequible la expresión «siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer» contenida en el artículo 7º, para lo cual señaló: «En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, pe rmitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los 15 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C -012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes ent idades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS».

(Sombreado por fuera del texto). En ese sentido, el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994 en su artículo 1°., reglamentó el artículo 7°. de la aludida Ley 71 de 1988, consagró. «La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.

Asimismo, dispuso en su artículo 3°. que la pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez y, sin embargo, en el caso de concurrencia, el empleado o trabajador podrá optar por la que le sea más favorable. Por su parte el artículo 5°., respecto del tiempo de servicios no computables, prevé: «No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.» Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Pese a lo anterior, el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a través de sentencia del 28 de febrero de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado16, fue declarado nulo, al considerar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tenían reserva de ley.

De ahí que, el cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna respecto de los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social.

Respecto del salario base para la liquidación, el mencionado decreto en el artículo 6°., establece lo siguiente: «El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Resaltado por fuera del texto) Es de advertir que el mentado artículo 6°. fue derogado con posterioridad por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 17 y al mismo tiempo declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación 18, al considerar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, alega da por el accionante.

Tiempo después, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 15 de mayo de 2014 19, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, en la 16 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 18 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 19 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 parte que derogó el artículo 6°. del Decreto 2709 de 1994 por los motivos allí expuestos.

Por lo anterior, comoquiera que no existió modulación de los efectos de la providencia del 15 de mayo de 2014, lo que significó que recobró vigencia, desde el 30 de mayo de 1997 fecha en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994. Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo relativo al monto de la pensión de jubilación por aportes señala: «El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» (subrayado por fuera del texto) En conclusión, la pensión de jubilación por acumulación de aportes resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado.

Este sistema permitió que quienes, durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988, pues las leyes que se habían expedido con anterioridad regularon en forma independiente el régimen pensional de cada uno de estos sectores. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1 De las pruebas. El señor Celio Germán Bazurto Díazgranados nació el 24 de febrero de 195120 y según el formato de certificado laboral suscrito por el Director Técnico del Departamento de Cundinamarca el 30 de marzo de 2015 21, prestó sus servicios de manera ininterrumpida, desde 1 de diciembre de 2009 al 31 de diciembre de 2014, donde su último cargo desempeñado fue el de Asesor de la Secretaría de Gobierno de la entidad, por lo que adquirió su estatus pensional 22, en atención al cumplimiento del requisito de la edad, esto es, el 24 de febrero de 2011.

La Directora de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca del 21 de julio de 2017 23 certificó que el accionante desde el año 2009 al 2014 devengó los siguientes emolumentos: 20 Folio 4. 21 Folio 12. 22 Información extraída del acto administrativo de reconocimiento de pensional visible en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD. 23 Folio 9 al 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 • Asignación básica • Prima de navidad. • Prima de vacaciones • Bonificación por recreación • Prima anual Colpensiones mediante la Resolución GNR 5732 del 10 de enero de 201424, le reconoció pensión de vejez con una tasa de remplazo del 84 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $1.903.395 m/te, de conformidad con lo contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 1 de enero de 2015.

Al efecto tuvo en cuenta lo siguiente: «Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8,972 días laborados, correspondientes a 1,281 semanas. Que nació el 24 de febrero de 1951 y actualmente cuenta con 62 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 […] Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sis tema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.” […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2,266,304 x 84.00 = $1,903,695 SON: UN MILLON NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE.

Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre Fecha Status Fecha efectividad VALOR IBL 1 VALOR IBL2 Mejor IBL %IBL Valor Pensión Mensual aceptada 24 visible en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [1DE01047-836F-4EDA-AC8E- 1E34C08B235D%7D%20(1).pdf] Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 20 años de servicio y 55 o 60 años de edad con Régimen de Transición Ley 71 de 1988- Legal. 24 de febrero de 2011 1 de enero de 2014 2,266,304.00 1,717,446 1 75.00 1,699,728.00 NO 1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003- Legal 28 de diciembre de 2011 1 de enero de 2014 2,266,304.00 1,717,446 1 65.08 1,474,911.00 NO PENSION DE VEJEZ - Decreto 758 de 1990 - REGIMEN DE TRANSICION - HOMBRE 24 de febrero de 2011 1 de enero de 2014 2,266,304.00 1,630,202 1 84 1,903,695.00 SI […] Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con p osterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”.

Son disposiciones aplicables: Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto758 del mismo año, Ley 100 de 1993 y Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) BAZURTO DIAZGRANADOS CELIO GERMAN, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de enero de 2014 = $1,903,695 […]» A través de la Resolución No. VPB 48702 del 12 de junio de 2015 25, la entidad accionada resolvió reliquidar la pensión de jubilación en cuantía $2.372.655 m/cte., efectiva a partir del 01 de enero de 2015 teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación 1.382 semanas a las cuales se les aplicó un IBL de $2,636,283 con una tasa de reemplazo del 90.00% con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Con posterioridad, la entidad demandada por medio de la Resolución No. SUB 261423 del 20 de noviembre de 2017 26 ordenó reliquidar la mesada 25 información visible en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [7B7C146157-D1F3-44BA-8C94- 94DBFFE7757D%7D.pdf] pág. 1 26 información que se extrae del expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [7B7C146157-D1F3-44BA- 8C94-94DBFFE7757D%7D.pdf] Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 pensional del actor con un monto del 90 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios en cuantía de $2.472.978 m/cte., efectiva a partir del 01 de enero de 2015, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación que fue desatado desfavorablemente mediante la Resolución No. DIR 599 del 12 de enero de 2018 27, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes la anterior decisión. 3.4.2 Del análisis de la Sala Se procede a aplicar las reglas señaladas, al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados..» (Subraya la sala).

Edad: nació el 24 de febrero de 1951 28, es decir que para el 1.º de abril 1994 (en tanto para la entrada en vigor era empleado del orden nacional) tenía 42 años. Goza del régimen de transición por tener más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden nacional. Tiempo de servicio: Desde el 3 de septiembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2014 29, donde su último cargo desempeñado fue el de Asesor de la Secretaría de Gobierno de Cundinamarca 30.

Al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos más de 13 años de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE VEJEZ ACUERDO 049 DE 1990 «Artículo

Acreditó los requisitos de pensión de vejez Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y 60 años. Edad: Cumplió 60 años el 24 de febrero de 2011. 27 información que obra en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [7B2D7E7597-696B-4F32-B123- 1781555D2D90%7D.pdf] 28 Folio 4. 29 Información que se ex trae de tiempo de servicios cotizados en pensiones suscrito por Colpensiones visible en el folio 25 vto. al 28 del expediente. 30 Formato de certificado laboral expedido por la Gobernación de Cundinamarca Folio 12 31 Información extraída del reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones, que obra en medio magnét ico a folio 89b del expediente.

20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: […] II. PENSION DE VEJEZ. […]

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: Números de semanas % INV. P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV […] […] […] […] 1250 90 90 90 Igualmente, de acuerdo con el número de semanas cotizadas le correspondía la tasa de reemplazo del 90%.

REQUISITOS PENSIÓN DE VEJEZ LEY 71 DE 1978 Artículo 7: Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Decreto Nacional 2709 de 1994. Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

Tiempo de servicio: cotizó más de 1.387 semanas, entre el 3 de septiembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2014. Edad: Cumplió 60 años el 24 de febrero de 2011. Acreditó los requisitos de pensión de vejez por aportes contemplado en la Ley 71 de 1988, esto es, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces de cualquier orden y 60 años de edad.

Igualmente, de acuerdo el tiempo cotizado le correspondería la tasa de reemplazo del 75%. CONCLUSIÓN: De los dos regímenes para pensión relacionados anteriormente, es claro que le fue más beneficioso al actor el aplicado por Colpensiones en el acto de reconocimiento pensional, contenido en el Acuerdo 0049 de 1990, en tanto el monto de la pensión ascendió al 90 % y no del 75 % como lo prevé la Ley 71 de 1988.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 El periodo para liquidar la pensión de aquellos a quienes se les aplica el Acuerdo 049 de 1990, en razón al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (art. 36 Ley 100 de 1993). • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados (art. 21 Ley 100 de 1993).

Consolidación del estatus pensional: El 24 de febrero de 2011, en cumplimiento del requisito la edad comoquiera que tenía el tiempo de servicios exigido por la noma. La pensión de vejez se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 1.º de abril de 1994 al 24 de febrero de 2011).

En definitiva, La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. De lo allegado al plenario se observan los siguientes actos administrativos del asunto: 32 La Directora de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca certificó los emolumentos devengados por el el accionante desde el año 2009 al 2014, visible de folio 9 al 11 del expediente. 33Si bien no se aportó prueba de los f actores sobre los cuales la demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de l a ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones.

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes para liquidar la pensión y se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994. Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean fact or de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados 32 y cotizados 33: asignación básica prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima anual Los factores a computar son: asignación básica.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Ahora bien, de las pruebas aportadas al proceso, se puede concluir que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo pretende el demandante, toda vez que en los términos expuestos en el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, es claro que el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes al Sistema General de Pensiones, que para el asunto en mención solo son fueron los incluidos por la entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional, estos es: la asignación 34 visible en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [1DE01047-836F-4EDA-AC8E- 1E34C08B235D%7D%20(1).pdf] 35 información visible en el expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [7B7C146157-D1F3-44BA-8C94- 94DBFFE7757D%7D.pdf] pág. 1 36 información que se extrae del expediente administrativo en medio magnético a folio 94 CD, archivo [7B7C146157-D1F3-44BA- 8C94-94DBFFE7757D%7D.pdf] Acto reconocimiento o reliquidación pensión Norma pensional aplicada Monto y Periodo Factores Resolución GNR 5732 del 10 de enero de 2014 34, le reconoció pensión de vejez con una tasa de remplazo del 84 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $1.903.395 m/te.

Resolución No. VPB 48702 del 12 de junio de 2015 35, la entidad accionada resolvió reliquidar la pensión de jubilación en cuantía $2.372.655 m/cte., en cuantía de $2,372,655 efectiva a partir del 01 de enero de 2015 teniendo en cuenta para la liquidación de la prestación 1.382 semanas a las cuales se les aplico un IBL de $2,636,283.

No. SUB 261423 del 20 de noviembre de 2017 36 ordenó reliquidar la mesada pensional del actor con un monto del 90 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios en cuantía de $2.472.978 m/cte., efectiva a partir del 01 de enero de 2015. Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y Ley 100 de 1993.

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y Ley 100 de 1993. Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y Ley 100 de 1993. 84 % del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 90% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. 90% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. No especificó en ningún de los actos administrativos, sin embargo, de conformidad al certificado de salarios de mes a mes suscrito por el Director Técnico del Departamento de Cundinamarca que obra a folio 15 del expediente se advierte que únicamente se incluyó la asignación básica.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 básica, de acuerdo con las certificaciones que obran dentro del expediente. Es de advertir, que la reliquidación efectuada por la entidad demandada tuvo en cuenta los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, y la liquidó con el promedio de los salarios devengados en los 10 últimos años, lo cual se ajusta a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, en cuanto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional con una tasa de remplazo del 90% de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, es de advertir que una vez analizadas las resoluciones Nos. SUB 261423 del 20 de noviembre de 2017 y VPB 48702 del 12 de junio de 2015, se puede observar que la entidad accionada reliquidó la prestación con dicho monto, por ende no habría lugar a pronunciarse al respecto, por cuanto es claro que la administración ya accedió a ello, lo cual resultó ser beneficioso para el accionante, así como tampoco procedería la reliquidación con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas, en atención a los parámetros fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, comoquiera que IBL debe calcularse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el caso concreto correspondería al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, como se indicó previamente.

Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los ac tos administrativos demandados, lo que impone a la Sala confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, que negó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios por las consideraciones anteriormente expuestas. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta q ue la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, si bien no estudió una situación fáctica idéntica a la de la aquí demandante (Acuerdo 049 de 1990), lo cierto es que ese criterio se aplicaba al interior de esta jurisdicción para efectos de determinar la forma de liquidar las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, postura Radicado: 25000-23-42-000-2018-00322-01 Número interno: (6106-2019) Demandante: Celio Germán Bazurto Díazgranados Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 que se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Celio Germán Díazgranados en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente