CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Referencia: Acción de tutela Actor: MILTON FABÍAN MILLÁN MORENO TESIS: DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

SE PRETENDE REABRIR EL DEBATE JURÍDICO. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la solicitud de tutela presentada por el actor contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA1.

I.

ANTECEDENTES 1 En adelante el Tribunal 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1 La solicitud El señor MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO, obrando mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, el respeto de los derechos adquiridos y el principio a la seguridad jurídica, al haber proferido la providencia de 14 de abril de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76001-33-33-012-2018-00150-01.

I.2 Hechos Indicó que el 10 de febrero de 2000, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar y el 26 de septiembre de 2001 fue vinculado como soldado profesional. Refirió que mediante Escritura Pública de 21 de marzo de 2014, declaró la existencia de la unión marital de hecho que sostenía desde el 3 de junio de 2011 con la señora YESSICA YULIANA ACOSTA OSORIO, fruto de la cual nació una hija. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que antes de la citada unión marital de hecho ya era padre de familia de una menor nacida el 13 de junio de 2009.

Señaló que el 1o. de diciembre de 2017, presentó ante el Ejército Nacional solicitud de reliquidación salarial y prestacional, con la inclusión del subsidio familiar, en la misma proporción que se le reconoce a otros miembros de esa institución, toda vez que, a su juicio, se evidenciaba una discriminación respecto del reconocimiento de dicho subsidio a los soldados profesionales, -categoría a la que él pertenece-, frente a los oficiales, suboficiales y personal civil que laboran al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, habida cuenta que, aquellos sí cuentan con el reconocimiento de dicho subsidio, conforme lo establecen los artículos 84 del Decreto 1211 de 8 de junio de 19902 y 38 del Decreto 1214 de 8 de junio de 19903.

Refirió que mediante oficio núm. 20173182314781 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 27 de diciembre de 2017, la entidad negó dicha solicitud, sustentando su decisión en que la situación del actor se encontraba regulada mediante el 2 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 3 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1161 de 24 de junio de 20144, toda vez que había consolidado su derecho bajo dicha norma.

Manifestó que inconforme con la anterior decisión, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que le denegó la solicitud de reajuste del subsidio familiar que le había sido reconocido en un 25% del salario base de liquidación conforme al Decreto 1161 de 2014; y que a título de restablecimiento, solicitó el pago de la reliquidación salarial incluyendo el subsidio familiar como factor prestacional en un 62.5% de su salario básico mensual según lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20005 y el retroactivo del mismo con la correspondiente indexación. Indicó que el asunto fue conocido en primera instancia por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI6 que, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2019, denegó las pretensiones planteadas en la 4 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 6 En adelante el Juzgado 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, por lo cual interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, confirmada por el Tribunal mediante sentencia de 14 de abril de 2021.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, el respeto de los derechos adquiridos y el principio a la seguridad jurídica, al proferir la providencia cuestionada, toda vez que, incurrió en defecto material o sustantivo al omitir interpretar las normas que regulan el caso en concreto.

Aseguró que hubo transgresión a sus derechos fundamentales por cuanto, la autoridad judicial accionada desconoció que la norma que debe aplicarse en su caso es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establece que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente tienen derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, pese a lo anterior, únicamente le fue reconocido el subsidio familiar en un equivalente al 25% del salario base de liquidación bajo el argumento de que no tiene derecho al reajuste de su salario con el subsidio familiar al que hace referencia el Decreto 1794 de 2000, porque su situación salarial y prestacional está regulada por el Decreto 1161 de 2014 y esa norma no contempla dicha prestación. Afirmó que en su caso concreto se debieron interpretar de manera sistemática las normas que regulan el subsidio familiar para soldados profesionales, lo cual habría permitido a la accionada concluir que la norma que debía regular su situación es la preceptuada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto, mediante sentencia de 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20097, “con efectos ex – tunc”, de modo que operó “la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición (…) estuvo vigente desde su expedición – 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014”8. 7 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 8 Índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que el Decreto 1794 de 2000, era la norma que regulaba su situación, toda vez que era la que se encontraba vigente en el momento en que inició la convivencia en unión libre con su compañera permanente, lo cual ocurrió el 3 de junio de 2011 y, pese a ello, se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, bajo el argumento de que era la norma vigente cuando reportó el cambio de su estado civil.

I.4. Pretensiones El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela y, en consecuencia: “[…] en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual con fundamento en las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que profiera nueva sentencia en la que se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo del reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.

Defensa I.5.1.- El Juzgado se pronunció frente a la solitud de amparo de la referencia informando que en ese despacho judicial cursó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el núm. único de radicación 76001-33-33-012-2018-00150- 00, en el cual se profirió sentencia de primera instancia el 8 de agosto de 2018 y sus argumentos se encontraban consignados en dicha providencia. I.5.2.- El Ministerio de Defensa, por intermedio de la Coordinadora del grupo contencioso constitucional, solicitó declarar improcedente la presente solicitud de amparo.

Sostuvo que la acción de tutela no fue prevista como una instancia adicional en el ordenamiento jurídico, máxime aun, teniendo en cuenta que, la parte actora reiteró en el escrito de tutela todos y cada uno de los argumentos expuestos en el proceso ordinario, los cuales ya fueron estudiados por los jueces naturales de la causa bajo las normas y la jurisprudencia aplicables al caso.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009- 01328. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo10. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” Análisis del caso concreto 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 14 de abril de 2021, por medio de la cual el TRIBUNAL denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76001-33-33-012- 2018-00150-01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, el respeto de los derechos adquiridos y el principio a la seguridad jurídica, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por no haber tenido en cuenta que en el reajuste de su salario debía incluirse el subsidio familiar, teniendo en cuenta que la norma que regula su situación es el Decreto 1794 de 2000.

Igualmente, estima que la accionada desconoció que en su caso debía tenerse en cuenta que la norma que era aplicable a su situación era el Decreto 1794 de 2000, por cuanto estaba vigente al momento en que inició la convivencia con su compañera permanente, lo cual ocurrió el 3 de junio de 2011 y, pese a ello, se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, bajo el 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumento de que era la norma vigente cuando reportó el cambio de su estado civil.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional11, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos 11 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».12 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación13, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [14]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [15]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [16]. 12 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [15] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [16] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C- 590 de 2005.” 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [17].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra [17] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [18].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [19]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [20]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto). [18] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [19] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [20] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos que invoca el accionante como fundamento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales son los mismos que fueron puestos a consideración del Tribunal en el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que denegó las pretensiones de la demanda. Así se desprende de la lectura del recurso de apelación y su comparación con el escrito de tutela, como se explica a continuación: De la revisión del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 26 de septiembre de 2019, se desprende que el actor sostuvo que esta debía revocarse por cuanto el JUZGADO no tuvo en cuenta que la norma que debía regular su solicitud de 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reajuste salarial con inclusión del subsidio familiar era la contenida en el Decreto 1794 de 2000, pues debía aplicarse la que se encontraba vigente cuando inició la convivencia en unión libre con su compañera permanente, más no, la que se encontraba en vigor cuando reportó el cambio de su estado civil, esto es, el Decreto 1161 de 2014.

En efecto, en la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada delimitó el objeto de la apelación así: “[…] IV.- RECURSO DE APELACIÓN (Fls. 104 a 105) Apeló el actor, únicamente sobre la negativa en cuanto hace al reconocimiento del subsidio familiar y señaló que mediante escritura pública No. 718 del 21 de marzo de 2014 declaró que convivía en unión libre con la señora YESSICA YULIANA ACOSTA OSORIO desde el 3 de junio de 2011.

Es decir que no consolidó el derecho el 21 de marzo de 2014 como lo dijo la juez de instancia y por ello no le era aplicable el decreto 1161 de 2014, sino el 3770 de 2009 y con ello el decreto 1794 de 2000 […]”. Al respecto, el actor en el recurso de apelación señaló: “[…] Ahora bien y tras exponer en renglones anteriores la situación jurídica y normativa actual del subsidio familiar y aterrizando al caso en concreto del señor MILTON FABIAN MILLAN MORENO, se evidencia que declaró la existencia de su unión marital de hecho el pasado 21 de marzo del 2014, en la cual declaró que inicio su vida marital desde el día 3 de junio del año 2011, es decir toda la situación se formó y consolidó en vigencia del decreto 3770 del 2009, por lo cual si este decreto nunca hubiese existido, el demandante en cualquier momento después de declarada la unión marital de hecho hubiera podido solicitar el reconocimiento de esa partida, reconocimiento que se debió hacer con base en lo reglado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues lo cierto es que con los efectos "ex 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tunc" se entiende que este decreto nunca existió, y que su nulidad es desde el origen o desde siempre, tal como lo ha precisado el H. Consejo de Estado, que mediante Sentencia del 27 de abril del 20172 precisó la aplicación e interpretación que se le debe dar a la declaratoria de nulidad de los Actos Administrativos, con efecto ex – tunc. […] Es decir que el decreto 3770 del 2009 desapareció de nuestro ordenamiento jurídico desde su origen, desde el 2009, por lo tanto, insisto, si este no hubiese existido, el demandante en cualquier momento, entiéndase después del matrimonio hubiese podido solicitar el reconocimiento del subsidio familiar.

Por lo anterior el demandante tiene derecho al RECONOCIMIENTO del subsidio Familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, desde la fecha en que este adquirió derecho esto es 3 de junio del 2011 fecha en la cual inicio su vida marital, hasta la fecha en la cual se reconoció el subsidio familiar en cuantía establecida en el decreto 1161 del 2014, por lo cual a partir de esta última fecha se debe REAJUSTAR el subsidio familiar para completar un total del 62.5% de la asignación salarial mensual por concepto del prenombrado subsidio […]”.

Respecto de los argumentos expuestos anteriormente, se advierte que los mismos fueron contestados por el Tribunal, en la sentencia de 14 de abril de 2021, en la cual sostuvo que la providencia de primera instancia debía ser confirmada, toda vez que conforme al análisis del marco normativo que rige el subsidio familiar en el país y en las fuerzas militares, el actor no percibía el emolumento creado con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y, solo vino a consolidar el derecho a percibirlo el 3 de junio de 2011, elevando solicitud de pago hasta el 1o. de diciembre de 2017 ante la entidad demandada y, en 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, aunque tenía derecho al mismo, los efectos fiscales eran a partir de la fecha de presentación de la solicitud, por lo cual, la norma que era aplicable a su caso era el Decreto 1161 de 2014.

Al efecto, explicó: “[…] iii. EL SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARES De conformidad con el artículo 216 de la Carta Política, la Fuerza Pública en nuestro País, se encuentra integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y por la Policía Nacional. A su turno, de acuerdo con el artículo 217 Constitucional, las Fuerzas Militares se encuentran conformadas por El Ejército, La Armada y La Fuerza Aérea.

En el año 1945, la Ley 2ª “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”, contemplaba en su artículo 73 la “Prima de Alojamiento Mensual”, para los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares casados o viudos con hijos, que se liquidaba en todo tiempo sobre los sueldos de actividad.

Luego, el Decreto 3220 de 1953, “Por el cual se reorganiza la carrera de los Oficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 66, estableció a favor de los Oficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo, casados o viudos con hijos legítimos, una “prima mensual de alojamiento”; debiendo acreditar, el interesado, según lo estableció dicha norma en su Parágrafo, que sostenía su hogar o que sus hijos le dependían económicamente para su sostenimiento y educación. La prima en mención, de acuerdo con el artículo 122, se hizo extensiva a los Oficiales retirados en goce de la asignación de retiro, previo cumplimiento del requisito exigido a los Oficiales en servicio activo. […] Ahora bien, el mismo Consejo de Estado14 se ha referido así sobre el principio de progresividad para determinar que “constituye una directriz en materia de política pública para los Estados, en el sentido de velar porque los logros alcanzados en materia de Derechos Sociales, Económicos y 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Culturales no se disminuyan en el transcurso del tiempo y, por el contrario, procurar la optimización progresiva de su disfrute.

En el año 2000 se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre, el cual en su artículo 11 prescribió: “A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

En el año 2009 el 30 de septiembre fue expedido el decreto 3770 que derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, este decreto fue demandando ante el Consejo de Estado quien mediante sentencia del 8 de junio de 201712 declaró su nulidad argumentando: “En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” Tales porcentajes se han modificado año tras año mediante los decretos de salario para el personal de las Fuerzas Militares.

En torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia13: 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “11- Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores.

Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel “que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él”, lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una “situación jurídica concreta o subjetiva”, y no de una mera expectativa, esto es, de una “situación jurídica abstracta u objetiva”.

Por ende, aclara ese tribunal, “se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"… “Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley.

Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere.

En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación…4”.

(Negrilla fuera de texto) […] iv. CASO CONCRETO Se encuentra probado en la certificación expedida por el oficial de la sección atención al usuario DIPER que el soldado profesional SLP MILTON FABIAN MILLAN MORENO es orgánico del Batallón de Alta Montaña No. 10 y que en la misma lleva un tiempo de 17 años, 10 meses y 9 días (Fl. 6).

Que tiene vigente una unión marital con la señora YESSICA YULIANA ACOSTA OSORIO desde el pasado 3 de junio de 2011, ininterrumpida así se desprende de la escritura pública 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No. 718 del 21 de marzo de 2014 elevada ante la Notaria 2 del Círculo de Cartago (Fls 10 a 11).

Que de dicha unión nació la menor AURA LUNA MILLAN ACOSTA el 11 de septiembre de 2014 como lo deja ver el registro civil que obra a folio 14 del expediente y que de su anterior relación nació su hija VALENTINA MILLAN VELASCO el 13 de junio de 2009 según registro civil que obra a folio 15. Que el actor elevó ante la entidad hoy demandada petición de reconocimiento y pago del subsidio familiar el primero (1) de diciembre de 2017 con base en el decreto 1794 de 2000, (Fls. 9 a 10) y mediante el oficio No. 20173182314781 MDN- CGFM COEJC SECEJ JEGF COPER DIPER 1.10 del 27 de diciembre de 2017 se negó el derecho indicándole que le correspondería el mismo, pero con las previsiones del decreto 1161 de 2014 así: 20% por la unión marital de hecho con la señora YESSICA YULIANA ACOSTA OSORIO desde el día 3 de junio de 2011, 3% por su hija VALENTINA MILLAN VINASCO y 2% por su hija AURA LUNA MILLAN ACOSTA.

El Decreto 1161 de 2014 que le fue aplicado al demandante, que según el diario oficial fue publicado el día 25 de junio de 2014, reza: “Créase, a partir del 1º de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: 1.

Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; 2.

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo 3.

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica 4.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. 5.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. 6.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Subrayas de la Sala En el presente asunto es claro que el Soldado Profesional MILTON FABIAN MILLAN MORENO no percibía el subsidio familiar creado con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y solo vino a consolidar el derecho a percibirlo el 3 de junio de 2011 elevando solicitud de pago el primero (1) de diciembre de 2017 ante la entidad demandada, de donde se deduce que si bien tiene derecho a él, debe ser analizado bajo las previsiones de la citada norma siempre que cumplan los requisitos traídos por ella, a partir del 1 de julio de 2014 con la condición prevista en el parágrafo segundo es decir teniendo en cuenta que “el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud[…]”.

Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso o los demás derechos invocados por el peticionario.

Por el contrario, se destaca que todos sus argumentos, -que son de mera legalidad-, fueron analizados y resueltos por el Tribunal en segunda instancia y, en esa medida, solo se procura su discusión en sede de tutela para buscar la oportunidad de debatir, en una tercera oportunidad, la posición del accionante, lo cual resulta improcedente.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedente acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201821, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y 21 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201722, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33- 31-015-2011-00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala, no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, 22 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado, pues en la providencia objeto de censura, se explicaron las razones por las cuales se concluyó que el actor no percibía el subsidio creado con los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y, solo el derecho a percibirlo se consolidó el 3 de junio de 2011, sin embargo, elevó la solicitud de pago hasta el 1o. de diciembre de 2017 ante la entidad demandada, por lo cual, aunque, tenía derecho al mismo, los efectos fiscales eran a partir de la fecha de presentación de la solicitud y, en consecuencia, la norma que era aplicable a su caso era el Decreto 1161 de 2014.

Además, se repite, no se puede por esta vía plantear un debate legal como si se tratara de un recurso o una instancia adicional. 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consecuente con lo anterior, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07051-00 Actor: MILTON FABIÁN MILLÁN MORENO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de febrero de 2022.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ