Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Recurso extraordinario de revisión Radicación 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante SISTOLE S.A. Demandado MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Temas Nulidad originada en la sentencia. Artículo 250 numeral 5 C.P.A.C.A. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Sístole S.A. contra la sentencia Nro. 244 del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de radicado Nro. 76001-33-33-005-2017-00057-01 en la que se decidió lo siguiente: «PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia No. 210 del 14 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali.

SEGUNDO. Abstenerse de condenar en costas a la parte demandante».

ANTECEDENTES 1. Actuación administrativa En enero de 2010, el Municipio de Santiago de Cali-Secretaría de Cultura y Turismo- y la Corporación La Tertulia para la Enseñanza Popular Museo y Extensión Cultural celebraron el convenio de asociación Nro. 4148.0.26.3.014-2010 con el siguiente objeto: “[c]ooperar y aunar recursos humanos, administrativos, financieros y de asistencia técnica, para llevar a cabo la articulación y coordinación de iniciativas de comunicación y de formación para poner a disposición del público una exposición temporal que hace parte de una itinerancia temporal, que por su contenido pedagógico y didáctico merece ser divulgada y comunicado (sic) en la ciudad de Santiago de Cali”.

Con ocasión de lo anterior, en los meses de junio y julio de 2010, en las instalaciones del museo La Tertulia, se llevó a cabo la exhibición denominada “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE”. Posteriormente, el 27 de octubre de 2010, la Subdirección de Impuestos y Rentas del municipio emplazó a Sístole S.A. para que presentara la declaración y liquidación privada de espectáculos públicos y/o espectáculos públicos del deporte por el evento mencionado.

Ante ello, el 15 de diciembre del año en comento, la sociedad referida señaló que el hecho generador del tributo no se realizó, pues su actividad se limitó a arrendar al museo las piezas de la exhibición para su exposición. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 17 de agosto de 2014 se profirió la Resolución Nro. 4131.1.21-14098 por medio de la cual se impuso sanción a Sístole S.A. en cuantía de $162.554.000 por no declarar el impuesto de espectáculos públicos; determinación confirmada mediante Resolución Nro. 4131.1.21-5350 del 4 de septiembre de 2015, que resolvió de manera desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto. 2.

Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2.1. Demanda Sístole S.A., mediante apoderado designado para el efecto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nro. 4131.1.21-14098 y 4131.1.21-5350 del 17 de agosto de 2014, y 4 de septiembre de 2015, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) se declarara que no estaba obligada a declarar ni a pagar suma alguna por impuesto de espectáculos públicos por la exhibición “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE”, que tuvo lugar en el año 2010 en el municipio de Santiago de Cali; y, (ii) se cancelaran los registros contables que dicho ente territorial le hubiere abierto como deudora del gravamen relacionado.

Para el efecto se formularon los siguientes cargos: • Inexistencia del hecho generador del impuesto de espectáculos públicos, dado que la exhibición “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” no era un espectáculo público, sino una exposición de carácter cultural, educativo, pedagógico, didáctico y científico, bajo el entendido de que el concepto espectáculo público aludía a función o representación, por lo que requería “del constante movimiento físico, mental y material de todos los órganos del ser humano …a fin de que la acción planeada pueda ejecutarse”.

Luego, se excluían los elementos en reposo. En esa medida, la exposición mencionada distaba de ser un espectáculo público, puesto que ella nunca “ejecutó acción o representación alguna, es decir, no se trató de actores maquillados y arreglados ejerciendo acto, función o simulación, al contrario BODIES obedeció a simple exhibición de cuerpos en estado total de reposo, cuerpos que no fueron manipulados o controlados a través de circuitos electrónicos, mecánicos o físicos a fin de darles movimiento (dinámica en términos físicos) con el ánimo de generar entre los espectadores función, recreación, interpretación o espectáculo alguno”.

Conclusión reforzada, a juicio de la parte actora, porque (i) el objetivo de la exhibición no era el de recrear, divertir o entretener al público en general, sino presentar unos cuerpos (cuya exposición a técnicas especiales evitaba su descomposición natural), para concientizar sobre la fragilidad y esencia del cuerpo y su anatomía, tal como se señaló en diferentes revistas y diarios del país;

(ii) en razón de las características -pedagógicas, didácticas y científicas- de la exhibición fue que el municipio suscribió convenio de asociación para presentarla en la ciudad (carácter reafirmado a partir de la normativa referida en el instrumento y de las calificaciones incorporadas en los anexos del mismo); y, (iii) el ente territorial catalogó la exhibición como una exposición de contenido pedagógico y didáctico, al igual que lo hizo el Ministerio de Cultura en misiva dirigida al representante legal de Sístole S.A. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Ineficacia de la Resolución sanción por no declarar por indeterminación del sujeto pasivo-sujeto pasivo simultáneo, porque la administración pretendió el cobro del gravamen tanto de Sístole S.A. como de la Corporación La Tertulia1, lo que implicó el desconocimiento del deber de determinar adecuadamente, desde un inicio, el sujeto pasivo o responsable de la obligación tributaria. • Indebida motivación, ya que los actos acusados carecían de explicación acerca de las normas vulneradas y la forma en que se desconocieron.

Según lo consignado en la demanda, las decisiones acusadas correspondían a “una simple descripción de hechos y transcripción de normas sin que [existiera] el debido análisis y sustento por parte del funcionario a cargo sobre las razones de hecho y de derecho por las que al efecto las normas por el (sic) citadas [debían] aplicarse al caso en discusión y por qué tales normas [daban] la razón al Municipio”.

En el libelo introductor también se aludió a la configuración de los vicios denominados como “PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES -ABUSO DE PODER” y “VIOLACIÓN A NORMAS SUPERIORES”, sin embargo, ambos cuestionamientos se plantearon como consecuenciales a la prosperidad de todos o algunos de los cargos enlistados en los párrafos precedentes. 2.2.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia Nro. 210 del 14 de diciembre de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda, habida consideración de que el impuesto se causó, el obligado al pago era la sociedad actora, y no se demostró la existencia de alguna exención. Para el juez de instancia, luego de examinar el contenido de los decretos extraordinarios Nro. 1558 de 1932 (artículo 1) y 354 de 1935 (artículo 1), y la Ley 181 de 1995 (artículo 77), el impuesto de espectáculos públicos era equivalente “al 10% del valor de cada boleta ofrecida en venta, el cual debe ser invertido en escenarios deportivos con la asesoría del Gobierno Nacional”.

Y, al tenor de lo dispuesto en la Ley 2 de 1976 (artículo 75), resultaban exentas del impuesto diferentes presentaciones2, para lo cual debía contarse con el concepto del Instituto Colombiano de Cultura acerca de la calidad cultural del espectáculo. Aplicando lo dicho al caso concreto, el a-quo sostuvo que (i) el evento sí se realizó, pues tuvo lugar entre los días 6 de junio y 18 de julio de 2010, y continuó en el mes de agosto del mismo año, según las actas finales de espectáculo obrantes en el proceso;

(ii) durante los meses de julio y agosto de 2010, Sístole S.A. recaudó $186.371.310 y $1.439.166.453, respectivamente, de acuerdo con la información suministrada por la empresa Ticket Factory Express, la cual no fue cuestionada por dicha sociedad; y, (iii) el espectáculo no era de aquellos exentos de cobro del gravamen, pues si bien era cierto que el Instituto Colombiano de Cultura, a través 1 Para esto puso de presente la existencia del proceso de radicado 2014-00252, iniciado por la corporación mencionada para discutir la legalidad de los actos que le impusieron una sanción por no declarar el impuesto de espectáculos públicos por el evento “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” y la confirmaron, los cuales correspondieron, en su orden, a los siguientes: Resoluciones Nro. 4131.1.12.6-2735 del 19 de octubre de 2012, y 4131.1.12.6-3325 del 14 de noviembre de 2013. 2 A saber: las de compañías o conjuntos de ballet clásico y moderno, compañías o conjuntos de ópera, opereta y zarzuela, compañías o conjuntos de teatro en sus diversas manifestaciones, orquestas o conjuntos musicales de carácter clásico, grupos corales de música clásica, y, solistas e instrumentalistas de música.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de su directora, aludió a su contenido pedagógico y cultural, no lo fue menos, que esa entidad nada dijo acerca de la existencia de una exención que resultara aplicable.

Por último, no se impuso condena en costas por no demostrarse su causación. 2.3. Apelación Sístole S.A. apeló la decisión anterior para que, en su lugar, se declarara la nulidad de los actos acusados. Primero, porque el Instituto Colombiano de Cultura calificó “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” como una exhibición, y no como un espectáculo público, razón por la que no se encontraba sujeta al impuesto de espectáculos públicos.

Por esto, el juez de instancia erró al examinar la cuestión desde la existencia, o no, de una exención, cuando lo procedente era analizar el caso desde la perspectiva de la no sujeción al gravamen. Ello, por cuanto, al tenor de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 568 de 1997 - norma que no fue examinada y que establecía el gravamen en el municipio de Santiago de Cali para el año 2010-, el espectáculo público correspondía a la función o representación “que se [celebrara] públicamente en salones, circos, plazas, coliseos o en otro lugar en el cual se [congregara] la comunidad a presenciarla u oírlo”; de ahí que, atendiendo el objeto de la exhibición, mal pudiera catalogársele como una función o una representación, según se expuso en la demanda.

Argumento reforzado porque la exposición no se encontraba contenida dentro de ninguna de las definiciones consagradas en el Decreto Extraordinario Nro. 354 de 1935 “por no considerarse como espectáculo público ni como espectáculo cultural”. Por lo tanto, el cobro de la boleta de ingreso a la exposición mencionada no mutaba su carácter de demostración científica, educativa y pedagógica, lo que hacía improcedente el nacimiento de la obligación tributaria: el hecho generador del gravamen era el cobro de boletas de entrada a espectáculos públicos, aspecto este último inexistente.

Segundo, porque el a quo omitió pronunciarse respecto del cargo de la demanda denominado “ineficacia de la resolución sanción por no declarar por indeterminación del sujeto pasivo-sujeto pasivo simultáneo”, cuyos elementos y argumentos reiteró en esta oportunidad procesal. 2.4. Sentencia de segunda instancia. Decisión objeto de revisión El 9 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia apelada.

En síntesis, las razones que sustentaron esa decisión fueron las siguientes: • La exposición “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” tuvo lugar en las instalaciones del museo La Tertulia del municipio de Santiago de Cali desde el 6 de junio hasta el 18 de julio de 2010. • Dicho evento era un espectáculo público, pues el concepto, a la luz de lo establecido por el Consejo de Estado, cobijaba, entre otros: “exhibiciones cinematográficas, actuaciones de compañías teatrales, corridas de toros, carreras de caballos Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y concursos ecuestres, ferias exposiciones, riñas de gallos, ciudades de hierro y atracciones mecánicas, carreras y concursos de autos, exhibiciones deportivas, y las que tengan lugar en circos, estadios y coliseos, corralejas y demás sitios en donde se presenten eventos deportivos, artísticos y de recreación, todo mediante el pago de la respectiva entrada”.

Conclusión reforzada a partir del significado de la palabra espectáculo, entendida como la “[f]unción o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla”; aspectos presentes en la exposición reseñada, pues ella se “desarrolló con la asistencia de un significante número de personas que cancelaron una boleta para poderlo presenciar el que si bien resulta de tipo didáctico, educativo y pedagógico ello no desvirtúa que también contenía efectos recreativos”. • Como se manifestó en el proceso de radicado Nro. 76001-23-33-008-2014- 00252-003, decidido por el mismo tribunal, Sístole S.A. fue el organizador de ese espectáculo público, ya que suscribió: (i) contrato de licencia con la sociedad extranjera S2BN Entertainment Corporation para promover y presentar la exhibición mencionada, entre otras, en Santiago de Cali;

(ii) contrato denominado alianza estratégica con CARACOL S.A. para la realización del evento en la ciudad referida; (iii) contrato de suministro con AUTO SNACK BOGOTA S.A. para la prestación de servicios de publicidad sobre la exposición a través de máquinas dispensadoras; (iv) contrato civil de prestación de servicios con Eduardo Barona Ramírez para el repinte de muros de las instalaciones arrendadas a La Tertulia, con el fin de tenerlas en óptimas condiciones para la presentación de la exposición;

(v) contrato de arrendamiento con La Tertulia, en cuyo OTROSI se aclaró que “en el evento en que la Administración Tributaria de Santiago de Cali decidiera aforar o liquidar impuestos municipales como consecuencia de la realización de la exposición …, la sociedad SISTOLE S.A. debía asumirlos y pagarlos por ser quien verdaderamente realizó dicha exposición”.

Además, dicha sociedad recaudó y obtuvo ingresos por venta de boletas en cuantía de $1.625.537.763, según auto de inspección tributaria cuyo contenido no se discutió por la entonces parte demandante. • La exhibición no se encontraba exenta del tributo, toda vez que no contó con certificación sobre la calidad cultural del espectáculo emitida por el Ministerio de Cultura y requerida de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 2 de 1976, adicionado por el artículo 39 de la Ley 397 de 1997, que fijó las exenciones del impuesto en comento, y dispuso que para acceder a ellas el Instituto Colombiano de Cultura -Colcultura- era el encargado de definir los eventos susceptibles, o no, de exención; función que se asignó al Ministerio de Cultura, con ocasión de la supresión de aquella entidad.

Finalmente, no se condenó en costas porque no se acreditó la existencia de erogaciones por dicho concepto. 3. Recurso extraordinario de revisión 3.1. Demanda4 Sístole S.A., a través de apoderado designado para el efecto, solicitó la infirmación de la sentencia Nro. 244 del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal 3 Proceso adelantado por La Corporación La Tertulia para la Enseñanza Popular Museo y Extensión Cultural en contra de la Resolución Nro. 4131.1.12.6-2735 del 19 de octubre de 2012 que le impuso una sanción por no declarar el impuesto de espectáculos públicos con ocasión de la exposición plurimencionada, y, la Resolución Nro. 4131.1.12.6-3325 del 14 de noviembre de 2013 que confirmó la determinación anterior. 4 Índice 2 del SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de radicado Nro. 76001-33- 33-005-2017-00057-01, por la configuración de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, como resultado de la vulneración al debido proceso ante el desconocimiento del principio de congruencia. Primero, porque no se resolvió de fondo el cargo de apelación denominado “INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS – INDEBIDO ANÁLISIS PROBATORIO Y LEGAL”; reproche que, en su sentir, debió prosperar “ya que se demostró con claridad y suficiencia mediante fundamentos de derecho y de hecho que en ningún momento la actividad realizada por la sociedad SISTOLE S.A.S. fue un espectáculo y menos de tipo público, aun cuando el Ministerio de Cultura concluyó que se trató de una herramienta educativa, científica y pedagógica, es decir, de una mera exhibición NO SUJETA al Impuesto de Espectáculos Públicos; sin embargo, en total desacierto jurídico tanto el fallador de primera como de última instancia consideró que tributariamente debió́ solicitarse una EXENCIÓN, confundiendo de plano los conceptos normativos de no sujeción formal del tributo y exención …” (Resalto del original) En esa medida, “lo que debió ser un análisis minucioso del problema jurídico a resolver dentro del proceso por parte del operador judicial, en este caso el Tribunal Administrativo del Valle, pasó a ser un análisis obtuso del caso por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que únicamente se dedicó a citar jurisprudencia que no aplica al caso en concreto y dejar a un lado el análisis sustancial del caso…”.

Segundo, porque nada se resolvió sobre el cargo denominado “OMISIÓN DEL A QUO RESPECTO LA INDETERMINACIÓN DEL SUJETO PASIVO – SUJETO PASIVO SIMULTÁNEO – DEFECTO PROCEDIMENTAL POR VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CONSONANCIA Y DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN”. 3.2. Intervención del municipio de Santiago de Cali El ente territorial no contestó la demanda. 3.3.

Intervención del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 249 del C.P.A.C.A. de “los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia”.

Por lo tanto, esta Sección es competente al tratarse de un recurso extraordinario de revisión instaurado en contra de una sentencia ejecutoriada que fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca referente a un asunto tributario. 2. Oportunidad de la acción Según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, en casos como el de la referencia, el recurso extraordinario de revisión “podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En el presente asunto, la sentencia del 9 de octubre de 2020 se notificó el 23 del mismo mes y año5. Luego, el término para la interposición del recurso de la referencia no se desconoció pues dicha actuación tuvo lugar el 5 de agosto de 20216, esto es, antes del vencimiento del término establecido por el legislador para el desarrollo de la actuación. 3.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sala establecer si se configura la causal de revisión alegada por la parte actora, esto es, si existe una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación. Para el efecto, la Sala preliminarmente efectuará algunas precisiones frente a la causal de revisión invocada en la demanda, y, posteriormente, examinará el caso concreto a la luz de esas premisas. 4.

Causal de revisión invocada. Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación En el presente asunto se invocó la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A. según el cual: “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación (…).” Para la procedencia de la causal en comento, entonces, se requiere acreditar, de una parte, que contra la sentencia cuestionada no procede el recurso de alzada - pues de hacerlo esa sería la oportunidad para corregir la irregularidad procesal correspondiente-; y, de otra, que se configuró una nulidad, aspecto este último que se ha entendido referido a situaciones “originadas en la misma sentencia recurrida o en circunstancias sobrevinientes con influencia en la decisión, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de la actuación7”.

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, es necesario tener en cuenta los siguientes elementos para examinar la causal de revisión en mención, así: • Las cuestiones que dan lugar a la estructuración de la causal de revisión se refieren, en principio, a aquellas irregularidades que el legislador estableció como causales de nulidad en el Código de Procedimiento Civil o en el Código General del Proceso, según el caso.

Se dice que en principio, porque también pueden dar lugar a la estructuración de la causal los vicios que puedan derivar en el desconocimiento o violación del debido proceso, esto es, los relativos a la inobservancia de aspectos procesales trascendentales que tengan incidencia en dicha garantía constitucional. Por esto, resulta improcedente la formulación de reparos orientados a cuestionar el contenido de la motivación, la valoración probatoria 5 Índice 11 del proceso de radicado Nro. 76001-33-33-005-2017-00057-01. 6 Índice 2 del SAMAI del proceso de la referencia. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2019, radicado 11001- 33-31-035-2008-00180-01.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 o la forma de aplicación de una determinada norma realizada por el juez de instancia. Ello explica por qué la jurisprudencia, de modo enunciativo, ha considerado que la causal de revisión en comento puede tener lugar en eventos como los siguientes: (i) Dictar sentencia en un proceso que terminó por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo;

(ii) Sentencia firmada por menor o mayor número de magistrados o cuando la decisión es adoptada con un número de votos diferente al previsto en la ley; (iii) Violación o desconocimiento del principio de non reformatio in pejus; (iv) Dictar sentencia condenatoria respecto de quien no es parte dentro del proceso; (v) Sentencia proferida con falta de competencia o de jurisdicción;

(vi) Dictar sentencia con pretermisión de instancias procesales previas; (vii) Sentencia que carece totalmente de motivación; (viii) Sentencia proferida vulnerando el principio de congruencia, bien en su acepción interna8 o en su acepción externa9, aspecto este último que se afecta ante la existencia de decisiones ultra-petita10, extra-petita11, o infra-petita12. • Las causales de nulidad o de irregularidad procesal con incidencia en el debido proceso deben acaecer en la misma sentencia, lo que excluye la proposición de aquellas cuestiones que tuvieron lugar con anterioridad a dicho hito, pues para ello debió hacerse uso de las oportunidades procesales establecidas para el efecto.

Eso sí, de forma excepcional se ha admitido la proposición de la nulidad procesal ocurrida antes de la expedición de la sentencia, siempre y cuando esta no haya podido ser advertida por el recurrente, evento en el que a la parte actora le corresponde demostrar que efectivamente no tuvo la posibilidad de proponer la nulidad en el curso del proceso respectivo. • Por último, la anomalía debe ser de una entidad tal que, de no haberse presentado, la decisión adoptada hubiera sido distinta. 5.

Caso concreto - Inexistencia de incongruencia externa de la sentencia La parte actora sostiene que no se decidieron cargos de la demanda, que fueron reiterados en la apelación. En esa medida, el reparo alude a la existencia de una incongruencia externa, porque se aduce como desconocida la concordancia entre lo decidido y el marco de la litis. 8 Referida a la correspondencia entre las partes motiva y resolutiva de la sentencia. 9 Atinente a la concordancia entre lo decidido y el marco delimitado por la demanda, la contestación y la apelación, sin perjuicio de las competencias oficiosas otorgadas al juez por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 281 del C.G.P., aplicable por la remisión consagrada en el artículo 306 del C.P.A.C.A. 10 Determinaciones que reconocen un mayor derecho al pretendido. 11 Decisiones que reconocen una cuestión no reclamada o que siendo reclamada se concedió por una causa distinta al supuesto fáctico y jurídico enunciado en la demanda. 12 Providencia en la que no se resuelve algún asunto debidamente planteado.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Según lo expuesto, la Sala estima que no se configura la causal de revisión invocada. Todo, porque los cargos atinentes a la inexistencia del hecho generador e indeterminación del sujeto pasivo sí se resolvieron en la providencia cuestionada; asunto diferente es que el hoy recurrente esté en desacuerdo con los elementos normativos y la valoración que de ellos se hizo al momento de desatar el primero de esos reproches por parte del juez de segunda instancia. Adicionalmente, porque frente al cargo de indeterminación del sujeto pasivo no se demostró que, de haberse resuelto, hubiera dado lugar a una decisión diferente a la adoptada en la providencia atacada.

En ese orden se procede con la exposición de los argumentos en el caso. 5.1. De lo relativo al cargo de inexistencia del hecho generador del tributo Para la demandante, el juez de instancia realizó un examen superficial del cargo - planteado tanto en la demanda como en el recurso de apelación- al dejar de lado aspectos relevantes para su resolución; reparo que, analizado correctamente, aparejaba, a juicio del recurrente, la anulación de los actos acusados.

En sus palabras: “… lo que debió ser un análisis minucioso del problema jurídico a resolver dentro del proceso por parte del operador judicial, en este caso el Tribunal Administrativo del Valle, pasó a ser un análisis obtuso del caso por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que únicamente se dedicó a citar jurisprudencia que no aplica al caso en concreto y dejar a un lado el análisis sustancial del caso, esto era como en caso anterior, pronunciarse sobre por qué si debía considerarse una actividad exenta o no, o explicar por qué la parte demandante se ´confundió’ con los conceptos de sujeción formal del tributo.

No solo se evidencia que no se pronunció sobre los cargos hechos por mi mandante en el recurso de apelación, sino que tampoco se pronunció sobre los cargos de la demanda. Incluso acotase que en el cargo que medianamente ´revisó´ el operador judicial (“Inexistencia del hecho generador del impuesto de espectáculos públicos - exhibición cultural, educativa, pedagógica y didáctica”) se DEMOSTRÓ con el Convenio de Asociación No. 4148.0.26.3.014.010 de 2010 (acto contractual administrativo en el que entre otros aspectos se argumentó que por el carácter cultural, educativo y científico se hacía necesario “trabajar mancomunadamente para dar a conocer la exposición itinerante BODIES – EL CUERPO REAL FASCINANTE en la ciudad de Santiago de Cali”.) firmado por la ALCALDÍA DE CALI que el asunto era concretamente de carácter educativo y científico mas no calificaba como espectáculo público y aun más grave, en la demanda y en el recurso de apelación se cuestionó el porque (sic) si se trató de un espectáculo público la Alcaldía de Cali había aportado recursos públicos de destinación cultural para el evento, no obstante, ni el juez administrativo ni el Tribunal Administrativo del Valle NADA EXPRESARON, ADVIRTIERON, COTEJARON O SOSTUVIERON en las respectivas providencias judiciales de primera y segunda instancia, es decir, GUARDARON SILENCIO Y NINGÚN ANÁLISIS REALIZARON SOBRE EL CASO, esto es, más incongruencia y violación al debido proceso en el fallo judicial objeto del extraordinario recurso de revisión”.

Contrario a lo sostenido por la sociedad actora, esta Sala observa que en la providencia cuestionada sí se definió lo concerniente a la existencia, o no, del hecho generador del impuesto de espectáculos públicos. Prueba de eso es que en la sentencia se abordó el examen de los elementos del gravamen (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, exenciones, etc.) y a partir de los mismos se consignó, para lo que aquí interesa, que “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” era un espectáculo público y que fue organizado Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por Sístole S.A., razón por la que dicha sociedad era la responsable del pago del tributo.

Así, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado13, el juez de segunda instancia del proceso ordinario consideró que el hecho generador del impuesto de espectáculos públicos podía incorporar las ferias de exposiciones, en tanto ellas se ajustaban a las características propias de un espectáculo público, atendiendo el significado literal y obvio del concepto.

Por ello, las exposiciones “constituyen exhibiciones de diferentes ramos de la economía nacional e internacional, dirigidas a un público que asiste en masa a presenciar las exposiciones ofrecidas y que, por lo tanto, configuran una especie de espectáculo público”. Adicionalmente, sostuvo “no [era] cierto que la definición de espectáculo público esté ligada únicamente a la realización de actividades artísticas de entretenimiento, en la que se presenta o proyecta una obra interpretada por artistas, pues ese concepto [era] solo una de las tantas modalidades de espectáculo público”.

Bajo esa línea, concluyó que el evento “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE” correspondió a un espectáculo público, pues atendió un número significativo de personas que pagó boleta de entrada. Si bien existió un carácter didáctico, educativo y pedagógico en el evento, ello no eliminaba el efecto recreativo o de entretenimiento que también tuvo asociado (establecido a partir del cronograma de actividades del espectáculo), y en virtud del cual era susceptible del tributo en mención. En palabras del Tribunal: “Ahora bien, tal como bien lo señaló el Consejo de Estado, en la jurisprudencia anteriormente citada, el artículo 2o del Decreto 021 de 1972, por el cual se reglamentó la Ley 30 de 1971, estableció́ que “Para los efectos contemplados en el presente Decreto, se entiende por espectáculos públicos, entre otros, los siguientes: exhibiciones cinematográficas, actuaciones de compañías teatrales, corridas de toros, carreras de caballos y concursos ecuestres, ferias exposiciones, riñas de gallos, ciudades de hierro y atracciones mecánicas, carreras y concursos de autos, exhibiciones deportivas, y las que tengan lugar en circos, estadios y coliseos, corralejas y demás sitios en donde se presenten eventos deportivos, artísticos y de recreación, todo mediante el pago de la respectiva entrada.

En el mismo entendido, la RAE (Real Academia Española) determina el significado de espectáculo como la “Función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarla” y es BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE si se encuentra encuadrada como hecho generador del impuesto de espectáculo público, ya que el mismo se desarrolló con la asistencia de un significante número de personas que cancelaron una boleta para poderlo presenciar el que si bien resulta de tipo didáctico, educativo y pedagógico ello no desvirtúa que también contenía efectos recreativos, situación que encaja dentro de los postulados normativos.

En este punto se debe traer a colación el cronograma de actividades traído como prueba por la parte demandante en el que se contempla: “actividades educativas: Educación de una materia diferenciada, integrando cultura, entretenimiento a través de la informática. Esta estrategia de fortalecimiento educativo, logra de manera especial la apropiación de la gente con los contenidos, al sentirlos más cercano, más real y por supuesto, más entretenido” (Fl. 52) Así pues, en ejercicio de la autonomía que al respecto le asiste y que, valga decir, no atenta contra el principio de legalidad del tributo, pues éste fue previamente determinado por la Ley y su decreto reglamentario.

Estas disposiciones fijaron el hecho generador del impuesto, al indicar que éste se causaba por la realización de “espectáculos públicos” y determinó la 13 Todo lo anterior, con base en la sentencia del 16 de julio de 2015, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación dentro del proceso de radicado interno Nro. 20097, en el que se analizó la vigencia del impuesto de azar y espectáculos y sus elementos en el distrito capital.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 palabra “entre otros” situación que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa. De esta forma si buen puede considerarse que el evento BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE constituye una “exhibición” de tipo educativa, lo cierto es que por ese solo hecho no se deslegitima el carácter recreativo de tipo entretenimiento para los niños, jóvenes, adultos y adultos mayores y mucho menos le otorga la exención para no tributar el referido impuesto, máxime cuando además, prima facie no se contó con el aval del Ministerio de Educación Nacional para darle tal categoría.” (Resalto de la Sala).

Posteriormente, ese mismo Tribunal sostuvo que el obligado al pago del tributo era el responsable del evento o espectáculo público; calidad que atribuyó a la hoy demandante toda vez que (i) fue ella quien organizó el espectáculo “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE”, y (ii) fue ella quien recaudó el dinero a través de la empresa de boletería Ticket Factory Express.

De ahí que en la sentencia recurrida se anotara lo siguiente sobre el particular: “Para decidir, la Sala reitera el criterio expuesto en la providencia del 03 de Julio de 2020 dentro del proceso con radicado No. 76001-23-33-000-2014-00252-00 en el que se llegaron a las siguientes conclusiones a saber: “Para la Sala el organizador del espectáculo público denominado BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE fue la sociedad SISTOLE S.A. y tal conclusión de infiere de las siguientes circunstancias probadas dentro del expediente: 1.- Sístole S.A. suscribió́ con la sociedad extranjera S2BN Entertainment Corporation, un contrato de licencia para promover y presentar la exhibición BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE en tres [3] ciudades de Colombia, Medellín, Bogotá́, y Santiago de Cali; 2.- Sístole S.A. suscribió con CARACOL S.A., un contrato denominado alianza estratégica para la realización del evento BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE, en el que la sociedad se compromete a realizar el evento en la ciudad de Santiago de Cali en la fecha acordada y CARACOL S.A. a promocionar radialmente el evento. 3.- Sístole S.A. suscribió con la sociedad AUTOSNACK BOGOTA S.A., un contrato de suministro para la prestación de servicios de publicidad sobre la exposición BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE a través de máquinas dispensadoras. 4.- Sístole S.A. suscribió con EDUARDO BARONA RAMÍREZ, contrato civil de prestación de servicios, para el repinte de muros de las instalaciones arrendadas a LA TERTULIA, con el fin de tenerlas en optimas (sic) condiciones para la presentación de la exposición BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE. 5.- Sístole S.A. suscribió el 15 de julio de 2010 un contrato de arrendamiento con La Tertulia y por “una pifia contractual, quedó estipulado que LA TERTULIA debía pagar todos los tributos a que hubiera lugar como único organizador del evento”.

Lo cual no obedeció́ a la realidad económica y jurídica. Sin embargo, en el mismo día, las partes al percatarse del yerro contractual, firmaron un OTRO SÍ, en el que se aclara que en el evento en que la Administración Tributaria de Santiago de Cali decidiera aforar o liquidar impuestos municipales como consecuencia de la realización de la exposición BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE, la sociedad SÍSTOLE S.A., debía asumirlos y pagarlos, por ser quien verdaderamente realizó dicha exposición.” No obstante, tal como lo refirió́ el A-quo la discusión no se centra en el caso sub- judice si el evento BODIES - EL CUERPO REAL Y FASCINANTE fue realizado o no, o si SISTOLE S.A. recaudó el dinero a través de la empresa de boletería TICKET FACTORY EXPRESS generándose unos ingresos por valor de $ 1.625.537.763 información que no fue discutida ni en sede administrativa ni judicial …” En esas condiciones, no existe la omisión señalada en la demanda de revisión, lo que permite descartar la incongruencia referida en relación al asunto.

Una cuestión diferente es que no se comparta la decisión adoptada al resolver el reparo; sin embargo, ello desconoce el objetivo del mecanismo extraordinario, que no es un espacio adicional para rebatir el análisis y valoración de los elementos normativos y de los medios de convicción efectuado por el juez de instancia. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Para esta Sala, lo perseguido es reabrir el debate propio de las instancias al cuestionar la suficiencia de los razonamientos expuestos en la sentencia atacada.

Téngase en cuenta que los reproches formulados en la demanda de revisión se orientaron a debatir la aplicabilidad, o no, de la jurisprudencia utilizada por el tribunal de instancia, así como a discutir el carácter de espectáculo público que dicho tribunal asignó al evento “BODIES – EL CUERPO REAL Y FASCINANTE”. 5.2. De lo atinente a la inexistencia de resolución del cargo de la indeterminación del sujeto pasivo.

En este punto, la parte recurrente sostuvo que no se decidió el cargo de apelación denominado “OMISIÓN DEL A QUO RESPECTO LA INDETERMINACIÓN DEL SUJETO PASIVO – SUJETO PASIVO SIMULTÁNEO – DEFECTO PROCEDIMENTAL POR VULNERACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE CONSONANCIA Y DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN”; reproche a la luz del cual se debía determinar “específica y concretamente al sujeto pasivo o responsable del cumplimiento de la obligación fiscal”, antes de proceder a sancionar simultáneamente a dos personas jurídicas -la hoy recurrente y La Corporación La Tertulia para la Enseñanza Popular Museo y Extensión Cultural- para “obtener de alguna (azar) el pago de un imaginario tributo…”.

Vistas así las cosas, el reparo se relacionaba con la calidad de sujeto pasivo del tributo, y, según se anotó en el numeral 5.1. de esta providencia, en la sentencia cuestionada se concluyó que Sístole S.A. realizó el hecho generador del tributo, razón por la que era el sujeto pasivo del mismo. Luego, el cargo cuya resolución se echa de menos sí fue resuelto por el tribunal de segunda instancia, aun cuando lo fuera de forma consecuencial al hecho gravado.

Y es que una vez establecida la calidad de sujeto pasivo de la hoy recurrente, se entendía denegado el cargo que se soportaba en la inexistencia de esa calidad -el de indeterminación del sujeto pasivo-. Agréguese a lo dicho, que en la demanda de revisión tampoco se expuso cómo el análisis expreso y detallado del reproche en comento hubiera dado lugar a una decisión diferente de aquella que se adoptó en el proceso ordinario14.

En consecuencia, no se demostró el carácter trascendente de la irregularidad alegada -que como se vio no existe-; cuestión relevante, se repite, ya que para el tribunal de segunda instancia Sístole S.A. era el sujeto pasivo del impuesto de espectáculos públicos por ser el responsable del evento. 6. Costas La demanda de la referencia se presentó el 5 de agosto de 202115, razón por la que le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el C.P.A.C.A., 14 En el libelo introductor solo se hizo énfasis en la no resolución del cargo en comento, lo que explica que sobre el particular se consignara lo siguiente: “¿Cómo es posible que el fallador de última instancia omita tan grave error procedimental y ni siquiera debata jurídicamente por qué no era procedente la ineficacia de la resolución sanción por la clara indeterminación del sujeto pasivo de la obligación tributaria? Es clara la violación al debido proceso contenida en la sentencia que puso fin al proceso judicial de la referencia, puesto que es evidente que el Tribunal Administrativo del Valle debió pronunciarse al menos sobre los cargos de la demanda y apelación presentados para así́ dar un juicio justo (…) Es evidente como únicamente se cita que el demandante en su demanda alega como concepto de violación el anterior cargo, pero en ningún momento se desarrolla para llegar a una conclusión motivada, únicamente se transcribe jurisprudencia sobre este impuesto”. 15 Índice 2 del SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 modificado por la Ley 2080 de 2021, así como las disposiciones del Código General del Proceso. En efecto, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 dispone: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” (Resalto fuera del original).

Por ello, resulta aplicable lo consagrado en el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 255 del C.P.A.C.A., y previó la condena en costas cuando el recurso extraordinario de revisión se declare infundado. Así se dispone expresamente:

ARTÍCULO 255. SENTENCIA. <Artículo modificado por el artículo70 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el período probatorio se dictará sentencia. Si el competente encuentra fundada alguna de las causales de los numerales 1 a 4 y 6 a 8 del artículo 250 de este código, o la del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde.

En la sentencia que invalide la decisión revisada se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación. Si en el expediente no existiere prueba para imponer la condena en concreto, esta se hará en abstracto y se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 193 de este código.

Si halla fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda.

Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente” (se destaca). Ahora bien, como esa norma no contiene una regulación íntegra de la condena en costas corresponde integrarla con lo previsto en los artículos 365 y 366 del C.G.P., aplicables en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Así, en el artículo 365 del C.G.P. resulta relevante considerar el numeral 8, al tenor del cual “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00064-00 (25747) Demandante: Sístole S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Considerando lo anterior, y pese a declararse infundado el recurso de la referencia, no se impondrá condena en costas a la parte actora porque no fue demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Sístole S.A. contra la sentencia Nro. 244 del 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de radicado Nro. 76001-33-33-005-2017-00057-01. 2. Sin condena en costas. 3. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN