Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad Número único de radicación: 110010324000 2011 00468 00 Demandante: JORGE MERCHÁN PRICE Demandado: Nación – Comisión de Regulación en Salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social)1 Asunto: Se resuelve sobre la demanda de nulidad presentada contra el artículo 48 y contra el inciso final del numeral 2.° del literal f), del artículo 61, del Acuerdo núm. 008 de 2009, expedido por la Comisión de Regulación en Salud.
La Comisión de Regulación en Salud es competente para definir, modificar, revisar y actualizar el Plan Obligatorio de Salud, de acuerdo con lo previsto en el numerales 7.° y 14 de la Ley 1122 de 2007. La expedición de las normas demandadas obedeció al cumplimiento de las funciones asignadas a la Comisión de Regulación en Salud; tuvo como fundamento la necesidad de sustituir el Acuerdo núm. 003, y el cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, especialmente, la orden impartida en el ordinal décimo séptimo de la parte resolutiva de dicha sentencia SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Jorge Merchán Price contra la Comisión de Regulación en Salud, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 48 y del inciso final del literal f) del numeral 2.° del artículo 61 del Acuerdo núm. 008 de 29 de enero de 2009, "[ ] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [ ]", expedido por la Comisión de Regulación en Salud. 1 Sucesor procesal de la Comisión de Regulación en Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2560 de 10 de diciembre de 2012 “[…] Por el cual se suprime la Comisión de Regulación en Salud - CRES, se ordena su liquidación y se trasladan unas funciones al Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones […]” 2 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Jorge Merchán Price2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Comisión de Regulación en Salud, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 19844, en adelante, Código Contencioso Administrativo. Pretensiones 2.
La parte demandante formuló la siguiente pretensión: “[…] De manera principal el objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad del artículo 48 y del último inciso del literal f) del numeral 2.° del artículo 61 del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación. En segundo lugar, y considerando la evidente falta de competencia y falsa motivación que tienen los actos administrativos señalados, respetuosamente solicito que al admitir la presente demanda se ordene la suspensión provisional de los mismos […]”.
Presupuestos fácticos 3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Los artículos demandados “[…] reproducen el artículo 74 (sic) y, parcialmente, el artículo 74 del Acuerdo 03 del mismo año […]”5, que tenía como sustento normativo el Decreto núm. 4444 de 13 de diciembre de 20066, y el artículo 74 de la Resolución núm. 4905 de 23 de diciembre de 20067; normas que fueron 2 En nombre propio 3 Cfr. Expediente físico.
Folios 115 a 131 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 4 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 5 “[…] Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]”. 6 “[…] por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva […]”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social. 7 “[…] Por la cual se adopta la Norma Técnica para la atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo -IVE-, se adiciona la Resolución 1896 de 2001 y se dictan otras disposiciones […]”, expedida por el Ministerio de la Protección Social 3 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspendidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 15 de octubre de 2009, proferido en un proceso de nulidad adelantado contra el Decreto núm. 4444. 3.2.
El artículo 48 del Acuerdo núm. 008, reprodujo casi textualmente el artículo 64 del Acuerdo 03, norma que tiene como fundamento “[…] la jurisprudencia vigente […]” pese a que la Corte Constitucional no ha proferido sentencia de constitucionalidad o de tutela en la que se ordene “[…] incluir la interrupción voluntaria del embarazo -IVE, o aborto […]”, en el Plan Obligatorio de Salud -en adelante POS-, tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado -en adelante POS-C y POS-S, respectivamente-. 3.3.
No obstante, el artículo 48 del Acuerdo núm. 008 incluyó “el legrado o curetaje uterino así como la aspiración al vacío” para la interrupción voluntaria del embarazo -IVE, en las tres hipótesis que la Corte Constitucional, en la sentencia C- 355 de 10 de mayo de 20068, admitió no constitutivas del delito de aborto. 3.4. De igual manera, en el numeral 2.°, literal f) del artículo 61 del Acuerdo núm. 008, incluyó en el POS-S, como acciones para recuperación de la salud, la atención de procedimientos quirúrgicos, según las normas técnicas, entre los cuales se incorporó, en último lugar, “[…] Dilatación y legrado para terminación del embarazo […]”.
Normas violadas y concepto de violación9 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 6.°, 48 y 121 de la Constitución Política. • Artículo 7.° de la Ley 1122 de 9 de enero de 200710. • Artículo 76 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199811. 8 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de 10.05.2010.
MP. Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández; expedientes: D- 6122, 6123 y 6124 Demandas de inconstitucionalidad contra los Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral 7, de la ley 599 de 2000 Código Penal. 9 Cfr. Expediente físico. Folios 123 a 128 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 10 “[…] por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. […]”. 11 “[…] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […]”. 4 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de violación 5.
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Falta de competencia la Comisión de Regulación en Salud para incluir la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo dentro del POS 6. La Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo núm. 008 con fundamento en el “[…] ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998 […]”. 7.
Las funciones asignadas a la Comisión de Regulación en Salud, en el artículo 7.°12 de la Ley 1122, se relacionan con la definición y modificación del POS, de conformidad con la ley; sin embargo, dicha norma “[…] no le permite agregar al POS contributivo o subsidiado cualquier tipo de procedimiento médico o quirúrgico sin ningún fundamento legal, y mucho menos le autoriza para suponer, por vía de interpretación, que ese fundamento legal puede desprenderse de una providencia judicial o de normas técnicas inexistentes o suspendidas […]”. 8.
De lo previsto en el artículo 7613 de la Ley 489, no puede inferirse que la Comisión de Regulación en Salud, como unidad administrativa especial, tenga 12 “[…] Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. // 2.
Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios. // 3. Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada. // 4.
Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio. // 5. Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3 del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993. // 6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo. // 7.
Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo, será indexado con la inflación causada. // 8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarlo. // 9.
Recomendar proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el ámbito de la salud. // 10. Adoptar su propio reglamento. // 11. Las demás que le sean asignadas por ley 13 “[…] Funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos. Corresponde a los consejos directivos de los establecimientos públicos: // a) Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo; // b) Formular a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo; // c) Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por la administración de la entidad; // d) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo dispuesto en sus 5 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia para “[…] imponer en el POS contributivo o subsidiado, por vía de Acuerdo, procedimientos médicos o quirúrgicos que no tienen fundamento legal […]”; según dicha norma, como máximo podría tener autorización para proponer sus modificaciones orgánicas, adoptar sus estatutos o reformas, atendiendo a sus actos de creación o reestructuración. 9.
En el ordenamiento no existe Ley del Congreso de la República, mediante la cual se ordene o autorice la inclusión en el POS de procedimientos médicos o quirúrgicos para la interrupción voluntaria del embarazo; máxime cuando el Decreto 4444 fue suspendido por el Consejo de Estado, precisamente, por la falta de competencia del Presidente de la República para expedir el reglamento de una ley inexistente; entonces, mucho menos, la Comisión de Regulación en Salud puede atribuirse tal facultad, incluyendo en el POS los procedimientos médicos y quirúrgicos para la interrupción voluntaria del embarazo. 10.
Como consecuencia de lo anterior, la Comisión de regulación vulneró los artículos 6.°, 48 y 121 de la Constitución; pues extralimitó sus funciones, no atendió a la ley y ejerció funciones que no le corresponden. Falsa motivación de las normas demandadas 11. La Comisión de Regulación en Salud motivó falsamente la inclusión de los procedimientos médicos y quirúrgicos referidos a la interrupción voluntaria del embarazo, previstos en los artículos 48 y en el el numeral 2.°, literal f) del artículo 61 del Acuerdo núm. 008, toda vez que señaló como fundamento de derecho una “jurisprudencia” y unas “normas técnicas” inexistentes, y continuó aplicando una norma suspendida, cual es, el Decreto núm. 4444, así como la norma técnica que lo sustentaba, cual es, la Resolución núm. 4905. 12.
El Decreto núm. 4444 y la Resolución núm. 4905 eran las únicas normas que regulaban lo referido a los procedimientos médicos y quirúrgicos para la interrupción voluntaria del embarazo en el ordenamiento; además de ello, no existe sentencia de la Corte Constitucional que ordene la inclusión en el POS de tales procedimientos médicos y quirúrgicos; en consecuencia, como las primeras normas fueron actos de creación o reestructuración; // e) Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo; // f) Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos[…]”. 6 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspendidas, y la jurisprudencia que la Comisión de Regulación en Salud invocó, como fundamento de los artículos demandados es inexistente, fueron expedidas con falsa motivación. Contestación de la demanda 13.
La parte demandada14 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 13.1. En primer lugar, indicó que el Acuerdo 008 fue derogado por virtud de la expedición de los Acuerdos núms. 28 de 30 de noviembre 2011 y 29 de 28 de diciembre de 2011; sin embargo, dicha derogatoria no impide que el juez se pronuncie sobre la legalidad de las normas demandadas, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado15. 13.2.
En segundo orden, afirmó: el Acuerdo núm. 008 se trata de una tipología de reglamento de aquellas que ha señalado el Consejo de Estado como “[…] Reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas, en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias […]”; de acuerdo con la jurisprudencia de la mencionada Corporación, dicha facultad reglamentaria, subordinada a la del Presidente de la República, puede estar en cabeza de otras autoridades administrativas; de ahí que los actos administrativos generales puedan emanar de cualquier autoridad administrativa, en lo que concierne a los asuntos de su cargo. 13.3.
En tercer lugar, señaló: el Acuerdo núm. 008 tiene como fundamentos, el numeral 10 del artículo 7.° de la Ley 1122 y el literal d. del artículo 76 de la Ley 489, así como el artículo 12 de la Ley 51 de 1981, “[…] Por medio de la cual se aprueba la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980 […]”; afirmó que 14 Mediante apoderado.
El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda; asimismo, informó que asumió las funciones de la Comisión de Regulación en Salud, según lo previsto en el Decreto 2560 de 10 de diciembre de 2012, “[…] Por el cual se suprime la Comisión de Regulación en Salud (CRES), se ordena su liquidación y se trasladan unas funciones al Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones […]”; mediante auto de 23 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador del proceso lo reconoció como sucesor procesal de la Comisión de Regulación en Salud. 15 Citó la siguiente providencia: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de mayo de 2003, expediente 080012331000199801862-01. MP. María Inés Barbosa Ortiz. 7 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ausencia de invocación específica de esta última norma, no acarrea la nulidad del acto administrativo, pues se trata de un vicio puramente formal, no sustancial. 13.4.
Concluyó que contrario a lo afirmado por el demandante, el Acuerdo núm. 008 fue expedido por la Comisión de Regulación en Salud atendiendo a sus facultades legales, las cuales cobijan la totalidad de los artículos que lo conforman; con lo cual, el hecho de que el artículo 48 ibidem haya aludido a que los procedimientos para la interrupción voluntaria del embarazo -IVE- fueron previstos como cubiertos por el POS-C “[…] conforme a la jurisprudencia vigente […], no se traduce en la falta de competencia de la Comisión de Regulación en Salud para expedir las normas demandadas.
Actuaciones procesales 14. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 8 de octubre de 201216, admitió la demanda, negó la suspensión provisional del acto demando, y ordenó: i) notificar al Presidente de la Comisión de Regulación en Salud y al Procurador Delegado ante esta Corporación; ii) fijar en lista el proceso; iii) solicitar a la Secretaria General de la Comisión de Regulación en Salud que remita los antecedentes administrativos de la resolución demandada. 15.
La parte demandante interpuso recurso de reposición17 contra la decisión que negó la suspensión provisional; la Magistrada ponente, mediante auto proferido el 6 de diciembre de 201318, adecuó el recurso al de súplica y lo concedió; la parte demandante desistió de dicho recurso por escrito radicado el 9 de mayo de 201419; el desistimiento se aceptó mediante auto de 26 de septiembre de 201720. 16.
El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 23 de noviembre de 201821, reconoció a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social como sucesor procesal de la Comisión de Regulación en Salud. 16 Cfr. Expediente físico. Folios 141 a 145 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 17 Cfr. Expediente físico. Folios 146 a 151 del Cuaderno núm. 1 del expediente; el escrito se radicó el 22 de octubre de 2012. 18 Cfr. Expediente físico.
Folios 193 a 195 del Cuaderno núm. 1 del expediente. 19 Cfr. Expediente físico. Folios 146 a 151 del Cuaderno núm. 1 del expediente; el escrito se radicó el 9 de mayo de 2014: Folios 208 a 209 del cuaderno núm. 2 del expediente. 20 Cfr. Expediente físico. Folios 229 y 229 anverso del Cuaderno núm. 2 del expediente. 21 Cfr. Expediente físico.
Folios 234 a 236 anverso del Cuaderno núm. 2 del expediente. 8 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. El Magistrado ponente resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas, mediante auto proferido el 27 de marzo de 201922; en dicha decisión no se decretaron pruebas, por tratarse de un asunto de puro derecho. 18.
El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 6 de mayo de 201923 ordenó correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días, para que alegaran de conclusión e informar al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podrá solicitar traslado especial. 19. Juan Diego Buitrago Galindo, durante el término de traslado para alegar de conclusión, presentó escrito24 para intervenir como coadyuvante de la parte demandada; para este efecto realizó sus argumentos y solicitó negar la pretensión de la demanda.
Alegatos de conclusión Parte demandante 20. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. Parte demandada 21. La parte demandada, integrada por el Ministerio de Salud y Protección Social como sucesor procesal de la Comisión de Regulación en Salud, mediante escrito de 24 de mayo de 201925, presentó los alegatos de conclusión; reiteró los argumentos de la contestación de la demanda; como complemento de ellos, en síntesis, adujo: 20.1.
Con la sentencia C-355 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, “[…] surgen derechos a favor de las mujeres para la práctica del aborto en los casos excepcionados de la configuración del delito. Y en esa medida, es deber del Estado garantizar el aborto seguro al estar llamado a proteger el derecho fundamental a la salud, mediante la inclusión de los procedimientos necesarios para su práctica clínica en condiciones óptimas, frente a los cual, goza de potestad y esta es 22 Cfr. Expediente físico.
Folios 238 a 239 anverso del Cuaderno núm. 2 del expediente. 23 Cfr. Expediente físico. Folios 242 y 242 anverso del Cuaderno núm. 2 del expediente. 24 Cfr. Expediente físico. Folios 246 a 249 del Cuaderno núm. 2 del expediente; el escrito se radicó el 24 de mayo de 2019. 25 Cfr. Expediente físico. Folios 251 a 257 del Cuaderno núm. 2 del expediente. 9 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultativa, como en efecto lo hizo al proferir el Acuerdo 008 de 2009, que derogó y sustituyó el Acuerdo 003 de 2009 […]”.
(subrayas del texto original) 20.2. Siendo derecho de las mujeres interrumpir voluntariamente su embarazo en los eventos en que no constituye delito, resultaba imperativo que el Estado les garantizara su derecho fundamental, máxime cuando se encontraba suspendida la aplicación del Decreto 4444 y de la Resolución 4905; en ese orden, la Comisión de Regulación en Salud estaba llamada a determinar las coberturas del POS, pues esta es su competencia conforme lo prevé la Ley 1122, que desarrolla mandatos constitucionales y legales26; en especial, el artículo 49 superior y el artículo 162 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199327. 20.3.
De acuerdo con el artículo 7.° de la Ley 1122, es función de la Comisión de Regulación en Salud definir, modificar, y revisar por lo menos una vez al año, los Planes Obligatorios de Salud, POS-C y POS-S; a lo que se suma la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 proferida el 31 de julio de 200828, numeral 6.1.1.1., en el sentido de que la Comisión de Regulación en Salud debe revisar, por lo menos una vez al año, el POS-C y el POS-S de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 162 de la Ley 100. 20.4.
En consecuencia, conforme con esas competencias la Comisión expidió el Acuerdo 008; siendo claro que el legislador delegó potestades regulatorias en dicha entidad, por razones de la especialidad y complejidad que reviste la materia, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-398 de 26 de mayo de 201029, mediante la cual declaró infundadas las objeciones presidenciales a un proyecto de ley de iniciativa legislativa, fundadas entre otras razones, en la falta de competencia de la Comisión de Regulación en Salud para incluir la cobertura de la epilepsia en el POS-C y en el POS-S “[…] mediante la adopción de guías y protocolos que prevean los procedimientos, medicamentos y demás servicios de salud, que se requieran para el tratamiento de esta patología […]”. 26 Explicó: De acuerdo con el artículo 49 constitucional, la atención de la salud está dentro de los servicios a cargo del Estado, y a todas las personas se les garantiza el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; según el artículo 162 de la Ley 100, corresponde al Sistema General de Seguridad Social en salud crear las condiciones de acceso a un POS que permita la protección integral de la salud, en todas sus fases, según las condiciones que defina el organismo competente, de acuerdo a los criterios que la misma norma prevé. 27 “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]”. 28 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia de 31.07.2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; expedientes acumulados T-1281247, T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T-1338650, T- 1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T-1862046, T-1866944, T- 1867317, y T-1867326. 29 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia de 26.05.2010. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; expediente: OP-130. Citó el considerando “[…] 3.3.3.2 10 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.5.
Indicó que, de la lectura de las consideraciones del Acuerdo núm. 008, así como de los artículos 48 y 61 ibidem, en confrontación con los artículos 64 y 74 del Decreto núm. 4444 que se indican reproducidos a pesar de su suspensión provisional, se advierte que el sustento de las coberturas relacionadas con la interrupción voluntaria del embarazo -IVE- en una y otra normas, son distintos; lo que se explica, precisamente, en el hecho de que para expedir el Acuerdo núm. 008, los criterios que el regulador debe tener en cuenta son los previstos en el artículo 162 de la Ley 100. 20.6.
Por último, afirmó que la ausencia de alusión al Decreto núm. 4444 y a la Resolución núm. 4905, acaeció por virtud de que estaban suspendidos; y que al señalarse la expresión “[…] conforme a la jurisprudencia vigente […]”, se aludía a la claridad de que las hipótesis enunciadas correspondían a los tres eventos en que se autoriza la interrupción voluntaria del embarazo, amparados constitucionalmente como derechos de las mujeres.
El coadyuvante 22. Solicitó denegar la pretensión de nulidad de los artículos 48 y 61 del Acuerdo 008; para tal efecto, consideró: 21.1. La sentencia C-355 fue proferida en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, tiene efecto erga omnes y hace tránsito a cosa juzgada constitucional, de manera que su cumplimiento no se encuentra supeditado a la expedición de reglamentación, como se deriva del artículo 243 de la Constitución Política; la Corte Constitucional, en dicha decisión, consideró que “[…] para la aplicación inmediata de la decisión de despenalización parcial de la IVE, no era necesaria “una reglamentación de las hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas del delito de aborto […]”. 23.
La interrupción voluntaria del embarazo en los términos y condiciones señaladas en la sentencia C-355, es un derecho fundamental de las mujeres. 24. La Comisión de Regulación en Salud es la autoridad a la que se le confirió la competencia reguladora en materia de elaboración y determinación del POS, como 11 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo prevén las normas de las leyes 100, 1122 y 1438 de 19 de enero de 201130; señaló que no debe perderse de vista que la Comisión asumió las competencias que tenía en ese ámbito la Consejo Nacional de seguridad Social en Salud, actualmente en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social.
Concepto del Ministerio Público 25. La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado consideró que las normas demandadas se ajustan a la legalidad y al ordenamiento; en consecuencia, solicitó que se niegue la pretensión de nulidad; para dicho efecto, en síntesis, consideró: 25.1. Las normas demandadas son controlables aun cuando se encuentren derogadas, conforme lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo31. 25.2.
Si bien en la sentencia proferida el 23 de marzo de 2013 la Sección Primera declaró la nulidad del Decreto núm. 4444, el acto acusado no tiene como fundamento la facultad reglamentaria (art.189 numeral 11 de la Constitución) a la que se hizo referencia en dicha sentencia; en ese orden, no se puede aducir, como lo hace la parte demandante, que el Acuerdo 008 padece de los mismos defectos que, en su momento, dieron lugar a declarar la nulidad del Decreto núm. 4444. 25.3.
El fundamento del Acuerdo 008 fue, según su propio texto, el Acuerdo núm. 003 y el cumplimiento de la sentencia T-760; sin embargo, de acuerdo con el artículo 7.° de la Ley 1122, es clara la competencia de esa entidad para modificar el contenido del POS que las Entidades Promotoras de Salud -EPS- deben garantizar a los afiliados, según las normas que regulan los regímenes contributivo y subsidiado. 30 "[…] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]". 31 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de enero de 1991.MP. Carlos Gustavo Arrieta Padilla; expediente S-157. Reiterada en sentencia de 6 de marzo de 1991, MP. Jaime Abella Zárate; expediente S- 148. Indicó “[…] un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se deprende que lo que efectivamente restablece el orden jurídico no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho.
Ahora bien, si el acto nunca produjo efectos, se ha considerado que no hay lugar a un pronunciamiento del juez administrativo, por carencia actual de objeto […]”, en Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de julio de 2016.MP. Sandra Lissette Ibarra Vélez; expediente 11101-03-25-000-01042-00. 12 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.
En consecuencia, la Comisión de Regulación en Salud si tenía competencia para expedir el Acuerdo núm. 008 e incluir, como los hizo, los procedimientos para la interrupción voluntaria del embarazo -IVE, en los casos despenalizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355; en consecuencia, no le asiste razón al demandante. 27.
Las consideraciones vertidas en el Acuerdo núm. 008 no sustentan la afirmación que hace el demandante, según la cual, dicho acto administrativo se aparta de la realidad fáctica y normativa; en este caso, la expedición obedeció, como se lee en el texto de sus considerandos, a la modificación del Acuerdo 003 y a la sentencia T-670, que expresamente le ordenó, a la Comisión de Regulación en Salud, actualizar los contenidos del POS siguiendo los criterios de la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, conforme se advierte en el ordinal décimo séptimo de la parte resolutiva de dicha sentencia. 28.
La inclusión de la interrupción voluntaria del embarazo IVE- en el POS-C y en el POS-S no requería de autorización legal, por cuanto que, una vez la Corte Constitucional consideró los tres casos en los cuales dicha interrupción no constituye delito y es procedente, corresponde al Estado garantizar a las mujeres el acceso efectivo a ese derecho; y, por lo tanto, las autoridades, como era su deber constitucional y convencional, tomaron las medidas necesarias para garantizar ese derecho. 29.
El Acuerdo núm. 008, aun cuando no lo señale expresamente, también se fundamenta en la Ley 51 de 2 de junio de 1981, “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980 […]”; la cual, en virtud del artículo 93 de la Constitución, tiene el carácter de norma constitucional de obligatorio cumplimiento y no exige ser invocada en todos los actos que pretendan su cumplimiento. 30.
No es válido el planteamiento que realiza el demandante, según el cual las facultades previstas en el artículo 7.° de la Ley 1122 en materia del POS, relativas a “[…] definir y modificar […]” no hacen relación a “[…] agregar […]”, pues según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: i) “[…] Definir es: fijar, 13 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidir, determinar, resolver, adoptar […]”; y ii) “[…] modificar es: transformar, cambiar, complementar o restringir […]”; de manera que las atribuciones de la Comisión de Regulación eran amplias en cuanto a la capacidad de definir y actualizar integralmente el POS-C y el POS-S, atendiendo con especial cuidado la jurisprudencia constitucional, entre ellas, la que autorizó el aborto en tres eventos concretos.
II. CONSIDERACIONES 31. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia; ii) el acto demandado; iii) cuestiones previas sobre el control de legalidad de normas derogadas, y sobre la coadyuvancia; iv) el problema jurídico; v) el marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y, vi) el análisis del caso concreto.
Competencia 32. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo32, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30833 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201134, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 38.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. El acto demandado 32 Cfr. “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1.
De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”. 33 Cfr. “[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. 34 Cfr. “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 14 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
En el sub lite, corresponde al Acuerdo núm. 008 en su artículo 48 y en el inciso final del literal f) del del numeral 2.° del artículo 61, que, en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, regula: “[…] ACUERDO O8 DE 2009 (Diciembre 29) Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998,
CONSIDERANDO
Que mediante el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud dio cumplimiento a lo establecido por la honorable Corte Constitucional en la orden Décimo Séptima de la Sentencia T-760 de 2008, en los términos y condiciones señaladas en dicha sentencia. Que el citado Acuerdo 003 de 2009 estableció que su entrada en vigencia se produciría a partir del 1° de enero de 2010.
Que una vez expedido el Acuerdo 003 de 2009 la Comisión de Regulación en Salud ha recibido comentarios, observaciones y sugerencias respecto de su contenido, los cuales han sido debidamente procesados y analizados por la Comisión. Que una vez analizados los comentarios, observaciones y sugerencias presentadas por diferentes entidades y personas se considera procedente la realización de algunas modificaciones al contenido del Acuerdo 003 de 2009 con el fin de procurar la mayor precisión posible de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado.
Que la actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado es parte de un proceso dinámico, sistemático, participativo, continuo y permanente para el cual se han establecido metodologías y procesos técnicos que garantizan que los Planes Obligatorios de Salud respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del Sistema y los recursos existentes en el país. Que con el fin de facilitar la labor de interpretación normativa por parte de los actores del sistema general de seguridad social en salud, se ha considerado pertinente la expedición integral de un nuevo cuerpo normativo que sustituya en su integridad el Acuerdo 003 de 2009.
En mérito de lo expuesto, 15 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ACUERDA: […] TITULO III COBERTURA DE ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS EN EL POS DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO CAPITULO I Actividades, procedimientos, intervenciones y servicios cubiertos en el POS-C […] Artículo 48.
Interrupción voluntaria del embarazo. En el POS-C están cubiertos para la IVE el legrado o curetaje uterino así como la aspiración al vacío, conforme a la jurisprudencia vigente, en los siguientes casos: 1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. 2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y 3.
Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. […] TITULO IV EL POS SUBSIDADO. ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS CUBIERTOS EN EL POS DEL REGIMEN SUBSIDIADO CAPITULO I Actividades, procedimientos e intervenciones y servicios complementarios cubiertos en el POS-S […] Artículo 61.
Acciones para la recuperación de la salud. El POS-S en el esquema de subsidio pleno, incluye las actividades, procedimientos e intervenciones según los niveles de cobertura y grados de complejidad, contenidos y definiciones establecidas en el presente Acuerdo y en el Anexo 2 del mismo. […] 2. Cobertura de servicios de segundo y tercer nivel El POS-S cubre: […] f).
Atención de los siguientes procedimientos quirúrgicos, según las normas técnicas vigentes: […] – Dilatación y legrado para terminación del embarazo […]”. 16 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuestión previa 40.
La Sección Primera, previo a determinar el problema jurídico, se pronunciará sobre la siguiente cuestión previa: Control de legalidad respecto a normas derogadas 41. El Consejo de Estado ha considerado, sobre el control de normas derogadas, que es procedente el examen de su conformidad, o no, con el ordenamiento superior, toda vez que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse con el pronunciamiento que al respecto profiera el juez de lo contencioso administrativo; esto, en razón a que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae consigo el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente; sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma.
El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.
Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas.
Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado […]”35. 35 NOTA DE RELATORIA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 14.01.1991 Expediente S – 157.
MP. Carlos Gustavo Arrieta. Sentencia de 23.07.1996, Expediente S – 612. MP. Juan Alberto Polo Figueroa; ver también, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9.05.2024. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 11001032400020110034900. 17 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.
En el presente caso, las normas demandadas no se encuentran vigentes por cuanto el Acuerdo núm. 008 fue derogado expresamente por el artículo 8236 del Acuerdo núm. 028 de 30 de noviembre de 201137, y este, a su vez, derogado por el artículo. 4.°38 del Acuerdo núm. 029 de 28 de diciembre de 201139, expedidos por la Comisión de Regulación en Salud; no obstante, dicha circunstancia no impide realizar su control de legalidad conforme lo considera la jurisprudencia indicada supra, puesto que, mientras estuvieron vigentes surtieron efectos cuya validez e implicaciones estarían relacionadas con lo que al respecto se decida en este proceso: de declararse la nulidad de la normas demandadas, tal pronunciamiento tendría, en principio, efectos retroactivos; con lo cual, eventualmente surgiría el restablecimiento del derecho correspondiente, como sí los actos cuestionados nunca hubiesen existido. 43.
En consecuencia, la Sala se pronunciará, en el caso concreto, sobre la conformidad, o no conformidad, de las normas demandadas, con el ordenamiento superior, de acuerdo a los planteamientos realizados por las partes e intervinientes del proceso. La coadyuvancia 44. Visto el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, sobre intervención de terceros, tiene previsto que en “[…] los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia […]”. 45.
Visto el artículo 267 ibidem, sobre aspectos no regulados, prevé que en “[…] los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]”. 36 Cfr. “[…] Artículo 82.
Vigencia y derogatoria. El presente Acuerdo rige a partir de enero 1° de 2012, deroga los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010 y 021 y 025 de 2011 de la CRES, y demás disposiciones que le sean contrarias […]”. 37 “[…] Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud […]”. 38 Cfr. “[…]
ARTÍCULO CUARTO. VIGENCIA Y DEROGATORIA. El presente Acuerdo rige a partir de enero 1° de 2012 y deroga en su integridad los Acuerdos 008 de 2009, 014 y 017 de 2010, 021, 025 y 028 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud y demás disposiciones que le sean contrarias […]”. 39 “[…] Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud […]”. 18 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46.
Visto el artículo 7140 del Código General del Proceso, sobre coadyuvancia, prevé que: “[…] El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. La coadyuvancia solo es procedente en los procesos declarativos. […]”. 47.
Atendiendo a que el señor Juan Diego Buitrago Galindo presentó escrito en la etapa de traslado a las partes para alegar de conclusión, indicando que actúa como coadyuvante de la parte demandada sin que haya formulado planteamientos al margen de los cargos de la demanda o en oposición a su correspondiente contestación, la Sala aceptará su solicitud de intervención, como coadyuvante de la parte demandada, al haberse presentado dentro de la oportunidad procesal que establece el artículo 14641 del Código Contencioso Administrativo.
El problema jurídico 48. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, si la Comisión de Regulación en Salud, al expedir los artículos 48 y el inciso final del numeral 2.° del literal f) del artículo 61 del Acuerdo núm. 008 "[ ] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado [ ]", trasgredió el ordenamiento superior, concretamente: i) por falta de competencia; y ii) por falsa motivación; y, en consecuencia, determinará si las normas demandadas deben, o no, declararse nulas.
Marco normativo sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud 49. Visto el artículo 4842 de la Constitución Política, sobre la Seguridad Social, prevé que es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable; 40 Aplicable en virtud de lo previsto en el literal b) del numeral 1.° del artículo 625, sobre tránsito de legislación, de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”: “[…] Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación: 1.
Para los procesos ordinarios y abreviados: […] b) Si ya se hubiese proferido el auto que decrete pruebas, estas se practicarán conforme a la legislación anterior. Concluida la etapa probatoria, se convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código, únicamente para efectos de alegatos y sentencia. A partir del auto que convoca la audiencia, el proceso se tramitará con base en la nueva legislación […]”. 41 Cfr. “[…] Artículo 146.
En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar de conclusión en primera o en única instancia […]”. 42 Cfr. “[…]
ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. // El Estado, con la 19 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su prestación se realiza bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley; asimismo, se debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. 50.
Visto el artículo 4943 ibidem, sobre el servicio de salud, le corresponde al Estado “[…] organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes […]” conforme a los principios señalados supra; asimismo, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades públicas y privadas, y ejercer su vigilancia y control. 51.
Visto el preámbulo de la Ley 100, “[…] la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad […]”. 52.
Visto el artículo 1.° de la Ley 100, sobre el sistema de seguridad social integral, prevé que: i) su objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; ii) comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta misma ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. // La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. // No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […]”. 43 Cfr. “[…]
ARTÍCULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. // Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. // La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. // Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad […]”.. 20 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
Visto el artículo 152 ibidem, en él se prevé que los objetivos del Sistema General de Seguridad Social son: i) regular el servicio público esencial de salud, y ii) crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. 54. Visto el artículo 153 ibidem, sobre fundamentos del servicio público de salud, los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud son los de universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participación social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia, descentralización administrativa, complementariedad y concurrencia, corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevención y continuidad. 55.
Visto el artículo 156 ibidem, sobre las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre ellas están: “[…]: a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud […]; c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; […] e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.
Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno […]”. (negrilla fuera de texto). 56. Visto el artículo 162 ibidem, sobre Plan Obligatorio de Salud, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social determinar el Plan Obligatorio de Salud. 57.
Visto el artículo 3.° de la Ley 1122, “[…] por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”, se tiene que dicha norma creó la Comisión de Regulación en Salud como una unidad administrativa especial, con personería jurídica, 21 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. 58.
Visto el artículo 7.° ibidem, sobre funciones de la Comisión de Regulación en Salud, el legislador le asignó a dicha Comisión la función, entre otras, de definir el contenido del Plan Obligatorio de Salud, así como la de modificarlo y revisarlo; dichas funciones, antes de la expedición de la norma en comento, estaban en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según el artículo 17244 de la Ley 100.
Análisis del caso en concreto 59. De conformidad con el marco normativo ut supra, y atendiendo a que el presente asunto es de puro derecho, la Sala procede a realizar el estudio de legalidad de las normas demandadas, conforme a los planteamientos realizados por las partes del proceso, y resolver el caso concreto. 60. La parte demandante considera, en primer lugar, que la Comisión de Regulación en Salud no era competente para expedir el artículo 48 y el inciso final del literal f) del numeral 2.° del artículo 61 del Acuerdo 008, porque no contaba con autorización legal para incluir “[…] la prestación del servicio de interrupción voluntaria del embarazo -IVE […]”, en los casos en que fue despenalizado por la Corte Constitucional. 61.
En segundo lugar, considera que en dichas normas hay falsa motivación, porque se fundaron en la “[…]” jurisprudencia vigente […]”, sin que exista decisión judicial que ordene la inclusión de dicha interrupción del embarazo; y porque reprodujeron el artículo 74 del Acuerdo núm. 03, cuyos fundamentos normativos se encontraban suspendidos, cuales son, el Decreto núm. 4444 y la Resolución núm. 4905. 62.
Por el contrario, la parte demandada y el Ministerio Público, consideran que las normas demandadas se ajustan a la legalidad, porque fueron expedidas en 44 Cfr. “[…]
ARTICULO 172. Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 1. Definir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro. […] 5.
Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud. […]”. 22 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud de las competencias asignadas a la Comisión de Regulación Salud en el artículo 7.° de la Ley 1122; y que su motivación corresponde a la realidad fáctica y normativa que les dio origen, esta es, la actualización del POS contenido en el Acuerdo núm. 03 en los términos previstos por la Constitución y la ley; y la orden impartida por la Corte Constitucional en tal sentido, en la sentencia T-760.
Sobre la competencia de la Comisión de Regulación en Salud para incluir en las coberturas del POS, los procedimientos médicos y quirúrgicos para la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los casos en que no se configura el delito de aborto 63. La Sección Primera considera que la Comisión de Regulación en Salud era la autoridad competente para determinar e incluir, dentro de las coberturas del POS, los procedimientos quirúrgicos de legrado, y el de dilatación y aspiración, para la interrupción voluntaria del embarazo -IVE, en los casos en que no constituye el delito de aborto, por las razones que a continuación se desarrollan. 64.
Como se dejó indicado en el marco normativo desarrollado en las consideraciones de esta providencia, mediante la Ley 100 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; particularmente, en lo que se refiere a la salud, se trata de un servicio esencial sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación; y orientado por el principio de progresividad. 65.
Por su parte, el Plan Obligatorio de Salud (POS) corresponde a un nuevo elemento introducido con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral, previsto en el artículo 16245 ibidem; la finalidad del POS, esencialmente, es crear 45 “[…] Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001.
Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. // Para los afiliados cotizantes según las normas del régimen contributivo, el contenido del Plan Obligatorio de Salud que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud será el contemplado por el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica.
Para los otros beneficiarios de la familia del cotizante el Plan Obligatorio de Salud será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos moderadores, especialmente en el primer nivel de atención, en los términos del artículo 188 de la presente Ley. // Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen e 1 Plan Obligatorio del Sistema Contributivo. en forma progresiva antes del año 2001.
En su punto de partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables […]”. 23 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones de acceso al sistema de salud para todos los habitantes del territorio, que permita la protección integral de la salud, en las fases de promoción, fomento y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, según la intensidad de uso y lo niveles de complejidad que se definan. 66.
Asimismo, corresponde al Gobierno Nacional regular el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (regímenes contributivo y subsidiado) deberán recibir los beneficios del POS, que incluye atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, conforme lo prevé el artículo 156 ibidem. 67.
Una de las modificaciones que el legislador introdujo a la Ley 100, mediante la expedición de la Ley 1122, consistió en la creación de la Comisión de Regulación en Salud en el artículo 3.°; entidad a la que le asignó, en los numerales 1.° y 2.° del artículo 7.° de la mencionada Ley 1122, las competencias que en materia de POS tenía a su cargo el Consejo Nacional de seguridad Social en Salud, así: “[…] Funciones.
La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: 1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios […]”. 68.
En adición, el literal e) del artículo 14 de la Ley 1122, previó como nueva regla para la operación del aseguramiento en salud, según la cual, “[…] La Comisión de Regulación en Salud actualizará anualmente el Plan Obligatorio de Salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen contributivo […]”. 69.
Por lo anterior, la Sala considera que dentro las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud están, entre otras: i) que el Plan Obligatorio de Salud es el Plan Integral que reciben todos los afiliados en atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales; ii) que dicho Plan Obligatorio de salud es uno de los instrumentos que permite garantizar el acceso al servicio 24 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esencial de salud en los términos de la protección integral de la salud, prevista en los artículos 48 y 49 de la Constitución, y en la Ley 100; iii) su definición, modificación, revisión es competencia de la Comisión de Regulación de Salud, en los términos en que lo previeron los numerales 1.° y 2.° del artículo 7.° de la Ley 1122, y como tal, hace parte de las funciones de orientación, dirección y regulación asignadas al Gobierno Nacional en el literal a) del artículo 156 de la Ley 100; iv) la definición, modificación y revisión del POS que corresponde a la Comisión de Regulación en Salud, debe realizarse conforme al principio de progresividad. 70.
La Sección Primera considera, conforme con todo lo anterior, que la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo núm. 008, “[…] Por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]”, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 1.° del artículo 7.° de la Ley 1122; norma que faculta a dicha Comisión para “[…] Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]”. 71.
La parte demandante finca su demanda en la falta de competencia de la Comisión de Regulación en Salud para incluir en las coberturas del POS los procedimientos quirúrgicos de interrupción voluntaria del embarazo -IVE, para los eventos en que este no constituye el delito de aborto, sobre la base de que tal inclusión requiere de una ley previa que lo autorice; sin embargo, dicha premisa queda sin sustento, pues según las normas y las consideraciones realizadas supra: 71.1.
La competencia de definir y modificar el POS fue asignada por el legislador a la Comisión de Regulación en Salud. 71.2. No existe norma constitucional o legal que condicione la inclusión o exclusión de las prestaciones que pueden hacer parte de la prestación del servicio esencial de salud, más allá de los criterios previstos en el parágrafo 2.° del artículo 162 de la Ley 100, así: “[…] El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001.
Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación 25 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. […] Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema […]”.
(negrillas fuera de texto). 71.3. La Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo núm. 008 invocando para tal efecto lo dispuesto en el numeral 10° del artículo 7° de la Ley 1122, y el literal d) del artículo 76 de la Ley 489; no obstante, el hecho de no haber realizado expresa referencia de los numerales 1.° y 2.°, no constituye un vicio que acarree la nulidad de las normas demandadas, pues lo cierto es que el artículo 7.° y el literal e) del artículo 14 de la Ley 1122, le asignan a la Comisión de Regulación en Salud, expresamente, las competencias relativas a la definición, modificación, revisión y actualización bajo el principio de progresividad, del POS; de manera que, en ejercicio de ellas, actualizó y aclaró integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, mediante la expedición del Acuerdo núm. 008. 71.4.
Los artículos 2.° y 4.° del referido Acuerdo definieron el Plan Obligatorio de Salud, para los regímenes contributivo y subsidiado, como el conjunto básico de beneficios a que tienen derecho los afiliados, según el régimen al que pertenezcan, y cuya prestación debe ser garantizada por las Entidades Promotoras de Salud a todos sus afiliados. 71.5.
En concordancia con lo anterior, el «Anexo 2» del Acuerdo núm. 008, publicado en el Diario Oficial que obra como prueba en este proceso, incorporó los siguientes procedimientos incluyendo los de legrado uterino ginecológico, obstétricos y terapéutico; aspiración al vacío de útero para terminación del embarazo; legrado uterino obstétrico postparto o postaborto por dilatación y curetaje; legrado uterino obstétrico postparto o postaborto por aspiración al vacío; y dilatación y legrado para terminación del embarazo; así: 26 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.
Ahora bien, desde la órbita de la sentencia C-355, se tiene que fue proferida por la Corte Constitucional en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, razón por la cual tiene efecto erga omnes y hace tránsito a cosa juzgada constitucional, según lo previsto en el artículo 243 de la Constitución Política; por ende, debe ser atendida por todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución; para tal efecto, debe tenerse en consideración el carácter vinculante y obligatorio que tienen la ratio decidendi46, y la parte resolutiva de las sentencias mediante las cuales se realiza el control abstracto de constitucionalidad. 73.
La Sala considera que la mencionada sentencia de constitucionalidad reconoció el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo en los tres eventos excepcionales en los que no constituye delito, como manifestación concreta de los derechos sexuales y reproductivos47 en conexidad con los derechos a la vida, la salud, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad; de manera que, aunque el mencionado derecho no fue incluido explícitamente en la parte resolutiva de la sentencia, si hace parte de su ratio 46 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que de las sentencias de constitucionalidad resulta obligatorio atender tanto la parte resolutiva como la ratio decidendi; sobre el carácter vinculante de las mencionadas sentencias, se puede consultar, entre otras, las sentencia SU-047 de 1999. 47 En la sentencia C-355, considerando 7; en relación con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer la Corte consideró: “[…] uno de sus componentes esenciales lo constituye el derecho de la mujer a la autodeterminación reproductiva y a elegir libremente el número de hijos que quiere tener y el intervalo entre ellos, como así lo han reconocidos las diferentes convenciones internacionales”.
Indicó igualmente que “los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos y, como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democráticos […]” 27 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidendi48; y en tal sentido, es de obligatoria, inmediata y directa protección por parte de todas las autoridades públicas. 74.
La Corte Constitucional, en relación con lo anterior, en la sentencia C-355 consideró: “Ahora bien, el que no sea necesaria, para una inmediata aplicación, una reglamentación de las tres hipótesis anteriormente determinadas como no constitutivas del delito de aborto, no impide que el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud.
En estos casos, tampoco se pueden establecer por el legislador requisitos que establezcan cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto. […]”49. 75. La cuestión sobre la aplicación inmediata de la interrupción voluntaria del embarazo en los eventos en que no constituye delito de aborto, fue abordada por la Corte Constitucional50 con posterioridad al proferimiento de la sentencia C-355; dicha Corporación consideró, en relación con la práctica del aborto inducido en los casos que no constituye delito, que es deber de las autoridades y de los particulares que actúan en esa calidad, remover los obstáculos que impidan a la mujer gestante acceder a los servicios de salud en condiciones de calidad y seguridad, de modo que se protejan en debida forma sus derechos sexuales y reproductivos; así pues, no solo están obligados a evitar actuaciones discriminatorias, sino a promover las condiciones para que sea factible respetar los derechos constitucionales fundamentales de la mujer gestante. 48 La Corte indicó: 1.
En los casos de inseminación artificial y violación (considerando 11): “[…] levar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo, significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido […]”; 2.
Para el caso de riesgo para la salud la vida de la gestante (considerando 11): “[…] El Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, máxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artículo 49 constitucional […]”. 3.
Sobre la hipótesis de inviabilidad del feto (considerando 10.1): “[…] obligar a la madre, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar a término un embarazo de esta naturaleza significa someterla a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana […]”. 4. De acuerdo con estas razones, la Corte concluyó: “[…] Una vez realizada la ponderación del deber de protección de la vida en gestación y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, esta Corporación concluyó que la prohibición total del aborto resulta inconstitucional y que por lo tanto, el artículo 122 del Código Penal es exequible a condición de que se excluyeron de su ámbito las tres hipótesis anteriormente mencionadas, las cuales tienen carácter autónomo e independiente […]”. 49 Ver consideración 10.1 de la Sentencia C-355 de 2006. 50 Corte Constitucional.
Sala Octava de Revisión. Sentencia T-388 de 28.05.2009. MP. Humberto José Sierra Porto, expediente T-1.569.183. También se puede consultar las sentencias: T – 171 de 2007, T-636 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008. 28 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76.
En este escenario, normativo y jurisprudencial, la Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo núm. 008, mediante el cual, actualizó y aclaró integralmente los Planes Obligatorios de Salud; para dicho efecto, incluyó en sus coberturas las relativas a procedimientos quirúrgicos, entre ellos, los necesarios para atender la salud sexual y reproductiva de las mujeres51, en aquellos eventos en que su realización se requiere: i) por razones de diagnóstico y/o tratamiento de alguna patología; ii) aborto espontáneo; o iii) porque procede la interrupción voluntaria del embarazo, en las tres hipótesis despenalizadas conforme con la sentencia de constitucionalidad C-355. 77.
En dichas condiciones, la Sala considera que el motivo de nulidad invocado en la demanda relativo a la falta de competencia, carece de vocación de prosperidad pues la Comisión de Regulación en Salud se encontraba facultada para expedir el acto administrativo que ahora se demanda, especialmente, los artículos 48 y 61 en su numeral 2.°, literal f), último inciso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7.° y 14 de la Ley 1122; y para ello no requería la existencia de una ley previa ni de una sentencia judicial que se lo ordenara; se reitera, los derechos fundamentales son de protección directa e inmediata, y es deber de las autoridades propender por su realización material y concreta. 78.
Por todas las razones expuestas, este cargo de la demanda no prospera. Sobre la falsa motivación alegada por la parte demandante 79. La jurisprudencia de la Sección Primera ha señalado, sobre la causal de nulidad por falsa motivación, que dicho vicio acaece cuando: “[…] i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión […]”52. 51 Dicha protección esta amparada constitucionalmente, en aplicación del bloque de constitucionalidad conforme lo prevé el artículo 93 de la Constitución, y de la garantía del derecho fundamental constitucional a la salud; guardando estrecha y directa relación con los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud; según los previsto en los artículos 48 y 49 superiores. 52 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14.04.2016. MP. María Claudia Rojas Lasso, expediente 25000 2324 000 2008 00265 01. Reiterada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso 29 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80.
En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso; correspondiéndole a la parte demandante la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este. 81.
La parte demandante afirma que los artículos 48 y 61 en el inciso final del literal e) del numeral 2.°, adolecen de falsa motivación por dos razones: 82. La primera, porque en su criterio, no existía decisión judicial que hubiera ordenado la inclusión de la interrupción voluntaria del embarazo como cobertura del POS, razón por la cual, no es cierto que dicha incorporación corresponda a la “[…] jurisprudencia vigente […]”, como lo señala su texto. 83.
La Sección Primera considera, al respecto, que la premisa en que se funda el planteamiento de la parte demandante es errado, fundamentalmente, porque, como se consideró ut supra, no es cierto que para incluir o excluir medicamentos o procedimientos en el POS, la Comisión de Regulación en Salud requiera de una ley previa, o de una orden judicial, que así lo determinaran; pues, se insiste, las competencias de regulación del Sistema General de Seguridad Social en Salud en lo que respecta a la definición, modificación, revisión y actualización del POS, fueron asignadas a la Comisión de Regulación en Salud en la Ley 1122, en los artículos 7.° y 14; las cuales ejerce con sujeción a la Constitución y a la ley, particularmente, a los criterios previstos el artículo 162 de la Ley 100. 84.
En esa medida, también deviene errada la inferencia a la que arribó la parte demandante, consistente en que la expresión “[…] conforme a la jurisprudencia vigente […], utilizada en el artículo 48 del Acuerdo núm. 008, constituye la motivación de la norma y que esta no se corresponde con la realidad; pues de las consideraciones vertidas en dicho acto administrativo, transcritas en el numeral 39 de este proveído, se corrobora lo contrario, toda vez que los supuestos que motivaron su expedición fueron: Administrativo.
Sección Primera. Sentencia de 9.07.2021. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 25000232400020070015301. Sentencia de 30.11.2023. MP. Germán Eduardo Osorio Cifuentes, expediente 11001-03-24- 000-2011-00462-00 30 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.1.
La orden impartida por la Corte Constitucional en ordinal décimo séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-76053, que dio origen a la expedición del Acuerdo núm. 03 de 30 de julio de 2009, “[…] Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]”, cuya entrada en vigencia se previó a partir del 1.° de enero de 2010; dicha orden es del siguiente tenor: “[…] Décimo séptimo.- Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS).
Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional;
(ii) establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación. En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas.
Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo señalado antes deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1 de 2009.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deberá garantizar también la participación directa de la comunidad médica y de los usuarios […]”. (negrilla fuera de texto) 53 Corte Constitucional.
Sala Segunda de revisión. Sentencia T-760 de 31.06.2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, expedientes acumulados: T-1281247, T-1289660, T-1308199, T-1310408, T-1315769, T-1320406, T-1328235, T-1335279, T-1337845, T-1338650, T-1350500, T-1645295, T-1646086, T-1855547, T-1858995, T-1858999, T-1859088, T-1862038, T- 1862046, T-1866944, T-1867317, y T-1867326. 31 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.2.
El Acuerdo núm. 03, que entraría a regir el 1.° de enero de 2010, cuya modificación se consideró necesaria en orden a realizar ajustes a dicho acto administrativo como resultado del proceso de comentarios, observaciones y sugerencias realizadas por los distintos actores; todo ello, con el fin de aclarar y precisar el contenido del POS, y garantizar que responda a las necesidades de los afiliados, atendiendo a su financiación con la Unidad de pago por Capitación (UPC), la sostenibilidad financiera del sistema y los recursos existentes en el país. 85.
En este orden, la Sala considera que los motivos que dieron lugar a la expedición del Acuerdo núm. 008, guardan correspondencia con la realidad fáctica y jurídica que los fundamentó; en igual medida, considera, como lo señalaron la parte demandada y la Agente del Ministerio Público, que el artículo 48 ibidem al utilizar la expresión “[…] conforme a la jurisprudencia vigente […]”, lo hizo para clarificar que los procedimientos quirúrgicos de interrupción voluntaria del embarazo a los que se refiere dicha norma, solamente proceden en los tres supuestos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-355, como no constitutivos del delito de aborto. 86.
Se recuerda que dicha sentencia consideró en su ratio decidendi, que la interrupción voluntaria del embarazo IVE, en los supuestos en que no constituye delito, debe atenderse por el sistema de salud en condiciones de seguridad y calidad, como garantía de los derechos fundamentales de las mujeres, particularmente, la salud, la vida y la dignidad humana; con lo cual, conforme con el artículo 243 de la Constitución, el bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 93 superior, y el artículo 162 de la Ley 100, la Comisión de Regulación en Salud estaba llamada, como en efecto lo hizo, a incluir en el POS las coberturas de los procedimientos quirúrgicos correspondientes, necesarios para atender la salud sexual y reproductiva de las mujeres. 87.
En segundo lugar, para sustentar el cargo de nulidad por falsa motivación, la parte demandante planteó: el artículo 48 y el último inciso del literal f) del numeral segundo del artículo 61 adolecen del mencionado vicio, porque reprodujeron el artículo 74 del Acuerdo núm. 03, cuyos fundamentos normativos, esto es, el Decreto núm. 4444 y la Resolución núm. 4905, respectivamente, se encontraban suspendidos. 32 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.
La Sección primera considera que bajo este argumento, el cargo de nulidad tampoco puede prosperar; lo anterior, en razón a que no es cierto que la motivación del Acuerdo núm. 03, y, por ende, la de sus normas, hubiera sido fincado en el Decreto núm. 4444 y en la Resolución núm. 4905; así lo corroboran las consideraciones realizadas en el mencionado acto administrativo por la Comisión de Regulación en Salud: “[…] ACUERDO 03 DE 2009 (Julio 30) Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 10 del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 y, el literal d) del artículo 76 de la Ley 489 de 1998,
CONSIDERANDO
Que dentro de las funciones de la Comisión de Regulación en Salud asignadas mediante la Ley 1122 de 2007 en su artículo 7° y reiteradas en el artículo 7° del Acuerdo 001 de junio 25 de 2009 de la misma Comisión, está: "Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS), que las Entidades Promotoras de Salud (EPS), garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado".
Que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-760 del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008), en el numeral décimo séptimo de su parte resolutiva ordenó la aclaración y actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud. Que en el mismo aparte la Corte ordena: "Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.).
En dicha revisión integral deberá: i) Definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; ii) Establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; iii) Decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades en materia de salud, y iv) Tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación". 33 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que según el mismo fallo de la Corte Constitucional: "En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas".
Que en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional y a pesar de lo restringido del tiempo de operación de la Comisión de Regulación en Salud, se están promoviendo procesos de participación ciudadana mediante la generación de información sobre los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud y sobre el proceso de actualización de los mismos, la divulgación de dicha información en el portal en Internet de los Planes Obligatorios de Salud, la generación de respuestas a la ciudadanía, el desarrollo de jornadas de capacitación técnica e información para la construcción de metodologías para el ajuste de dichos planes y la instauración de espacios de participación presencial y virtual de la ciudadanía en general relacionada con temas para la definición de sus contenidos.
Que el Ministerio de la Protección Social a través de la Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud ha venido realizando estudios en relación con la suficiencia de la UPC como fuente de recursos para la financiación de los Planes Obligatorios de Salud; los cuales coinciden con los lineamientos de la Corte Constitucional en su Sentencia T-760 de 2008.
Que el Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación y de los actuales mecanismos de Ajuste de Riesgo determinantes del gasto de la UPC, utiliza la información suministrada sobre demanda atendida por las EPS de ambos regímenes. Que los Estudios de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación y de los actuales mecanismos de Ajuste de Riesgo determinantes del gasto de la UPC realizados por el Ministerio de la Protección Social se han elaborado bajo los siguientes supuestos: i) Las EPS garantizan los servicios de salud de acuerdo con las necesidades de sus afiliados; ii) Las EPS prestan los servicios de salud de acuerdo con las frecuencias de uso establecidas en las Guías y los protocolos de atención integral vigentes en el país; y iii) Las EPS no colocan barreras de acceso a sus afiliados para la utilización de los servicios.
Que la aclaración y la actualización del POS en el corto plazo utiliza la información proveniente de los Estudios de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación y de los actuales mecanismos de Ajuste de Riesgo determinantes del gasto de la UPC. Que acatando lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T- 760 de 2008 y lo dispuesto en los autos proferidos el 13 de julio de 2009 por la Sala Especial de Seguimiento, la Comisión de Regulación en Salud, integrada en debida forma el 3 de junio de 2009, procederá en consecuencia a cumplir tomando como referente la información que el Ministerio de la Protección Social, basado en la información enviada por las Entidades Promotoras de Salud, le ha entregado a la Comisión de Regulación en Salud. 34 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que actualmente se encuentra en curso el Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación del año 2008 y de los actuales mecanismos de Ajuste de Riesgo determinantes del gasto de la UPC.
La información allí contenida permitirá que en forma dinámica y cumpliendo con lo señalado por la honorable Corte Constitucional se realicen las actualizaciones permanentes en el Plan Obligatorio de Salud. Que dada la importancia de unificar el lenguaje de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud en la Codificación única de Procedimientos en Salud (CUPS) se hace necesario un periodo de transición para que los actores ajusten su operación. Que la presente actualización y aclaración de los planes obligatorios de salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado es la línea de base para un proceso dinámico, sistemático, participativo, continuo y permanente para el cual se han establecido metodologías y procesos técnicos que garantizan que los Planes Obligatorios de Salud respondan a las necesidades de los afiliados, teniendo en cuenta su financiación con la UPC, la sostenibilidad financiera del Sistema y los recursos existentes en el país […]”. 89.
La Sala considera, luego de confrontar los textos de las consideraciones plasmadas en los Acuerdos núms. 03 y 008 de 2009, que ninguno de ellos tuvo como fundamento el Decreto núm. 4444 ni la Resolución núm. 4905; por el contrario, la motivación de uno y otro de los actos administrativos indicados, permite verificar que los fundamentos de hecho y de derecho que les dieron origen, estuvieron ajustados a la realidad del momento. 90.
Esa realidad no era otra distinta que la imperiosa necesidad de solucionar los problemas estructurales que identificó la Corte Constitucional en la sentencia T-760, relativas al funcionamiento integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con la consecuente afectación de la garantía del derecho a la salud de los usuarios del servicio esencial de seguridad social en salud; y que propició, dada su gravedad, que la mencionada Corporación impartiera una serie de órdenes. 91.
Entre dichas órdenes y en lo que resulta relevante para este caso concreto, estaba la referida a que la Comisión de Regulación en Salud, conforme a las competencias que le asignó la Ley 1122 y a lo previsto en el artículo 162 de la ley 100 sobre Plan Obligatorio de salud, actualizara integralmente el POS; efecto para el cual se le impuso el deber de “ […] (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional […]”.
(negrilla fuera de texto). 35 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92. Además, debe tenerse en cuenta que ni el artículo 48 ni el inciso final del literal f) del numeral 2.° del artículo 61 del Acuerdo núm. 008, aludieron al Decreto núm. 4444 o a la Resolución núm. 4905, respectivamente; de manera que, la afirmación de la parte demandante según la cual, los artículos indicados supra adolecen de falsa motivación porque se sustentaron en ese decreto y en esa resolución, no tiene asidero alguno y corresponden a una mera conjetura, no probada en el proceso. 93.
Conforme con las razones indicadas en el presente acápite, este cargo de la demanda tampoco prospera. Conclusión de la Sala 94. La Sección Primera concluye, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la providencia, que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del artículo 48 y del inciso final del literal f) del numeral 2.° del artículo 61 del Acuerdo núm. 008 de 29 de diciembre de 2009, expedido por la Comisión Nacional de regulación en Salud; por este motivo, negará la pretensión de nulidad de la demanda.
Condena en costas 95. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas; atendiendo a que este asunto se trata de una acción pública de las exceptuadas de la condena en costas, la Sala considera que se cumple dicho supuesto previsto en la norma supra, por lo que no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR la solicitud de intervención de Juan Diego Buitrago Galindo, como coadyuvante de la parte demandante. 36 Núm. único de radicación: 110010324000201100468 00 Demandante: Jorge Merchán Price Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NEGAR la pretensión de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.