CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 130012331004201000797 01 No. Interno: 2990 – 2021 (Digital) Demandante: CARLOS JOSÉ BUSTILLO BERROCAL Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación de nombramiento provisional.

Congruencia del recurso de apelación. Apelación fallida Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el tres (3) de julio de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Carlos José Bustillo Berrocal contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A N T E C E D E N T E S Demanda Carlos José Bustillo Berrocal, actuando en nombro propio, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad de la Resolución 0 – 0963 del 28 de abril de 2010, a través de la cual “se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007” entre los que se encuentra el demandante, como Fiscal ante Tribunal de Distrito - Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial – Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena o a uno similar o de superior jerarquía, se le reconozcan y paguen la totalidad de los salarios y demás emolumentos salariales dejados de recibir, desde la fecha en que quedó en firme el acto que lo retiró del servicio, hasta la fecha en que sea reintegrado en el cargo, sin solución de continuidad.

De la misma forma, se le condene a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral que padeció a raíz de haberle sido terminada la provisionalidad como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, y haber quedado sin su medio de subsistencia para él y su núcleo familiar, así como al pago de las costas. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Fiscal Ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para Justicia y la Paz – grupo satélite de investigaciones de Cúcuta, a través de acto administrativo del 6 de mayo de 2008, expedida por el Fiscal General de la Nación, tomando posesión el 3 de junio de 2008, conforme al acta de posesión No. 000072.

Afirmó que la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz es una planta transitoria de la Fiscalía General de la Nación, creada por disposición de la Ley 975 de 2005, siendo una planta de cargos adicional a la inicialmente instituida por la Ley 938 de 2004, a efectos de conformar la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz. Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 122 de 2008, que en el artículo 3, dispuso la modificación de la planta de personal de la entidad, creando con carácter transitorio diferentes cargos, para atender las funciones asignadas mediante Ley 975 de 2005, entre otros, 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, por un término de 12 años, de acuerdo a los avances de los procesos derivados de la norma.

De esta forma, se estatuyó una planta especial, con características distintas a las de la Ley 938 de 2004, y de carácter transitorio. Refirió que, luego de haberse posesionado en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz – grupo satélite de Investigación de Cúcuta, fue trasladado mediante la Resolución 2 – 2085 de 12 de agosto de 2008, de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Montería, de manera subsiguiente, mediante la Resolución 2 – 0324 de 9 de febrero de 2009 fue trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalía de Montería, cambiando la naturaleza del acto de nombramiento del demandante, “[t]rocando su calidad de funcionario de la planta especial de la Unidad de Fiscalía para la JUSTICIA Y LA PAZ, a funcionario de planta ordinaria de la ley 938 de 2004”, colocándolo en una situación de anormalidad, que reviró su posterior insubsistencia. Posteriormente, mediante la Resolución 2 – 2534 del 7 de octubre de 2009, fue trasladado por la Dirección Seccional de Fiscalías Montería a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, manteniendo este acto administrativo la situación de anormalidad, al cambiársele la naturaleza del cargo para el que fue nombrado.

Estando, desempeñando el cargo al que fue traslado en virtud del acto mencionado, le fue terminada la provisionalidad, en cuanto el cargo que venía desempeñando, de manera anormal por la actuación de la administración, como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito en provisionalidad, fue proveído por concursos de méritos, a la persona que superó dicho concurso.

Advierte que el acto administrativo que terminó irregularmente la provisionalidad del demandante, los cargos de la planta transitoria de justicia y paz no fueron sometidos a concurso, en cuanto que la finalidad del concurso es proveer cargos de carrera, y por la naturaleza especial y transitoria de la planta de cargos de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz, los mismos, solo pueden ser desempeñados en provisionalidad, es decir, para tales cargos no aplica el concurso.

Consideró que al demandante “se le cambió irregularmente la naturaleza de su nombramiento por parte de su patrono oficial, quien utilizó como mecanismo para ejecutar el ilegal proceder, un acto administrativo de traslado dejándolo, por consiguiente, en una situación administrativa diferente, que desembocó en el finiquito de su provisionalidad, pues, terminaron, aplicándole las reglas de un concurso que no estaba previsto para el cargo en el que fue nombrado.” Refirió que el demandante fue separado del cargo, con fundamento en un concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, concurso que para la fecha de terminación de la provisionalidad del demandante, ya se encontraba agotado en su totalidad, en cuanto el 100% de la plazas ofertadas para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, ya había cumplido su cometido de manera integral y completa.

Manifestó que el demandante fue reemplazado por la doctora Azucena Malaguera Tarazona quien, en la lista de legibles, ocupó el puesto 56, cuando los cargos ofertados en el concurso, que eran 52, y se encontraban proveídos en su totalidad. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política; 36, 73, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 32, 63, 64 y 65 de la Ley 938 de 2004; 21 de la Ley 904 de 2004;

Convocatoria 004 – 2007 de la fiscalía general de la Nación. Contestación de la demanda Por parte de la señora Azucena Malaguera Tarazona Mediante curador ad litem, la señora Azucena Malaquera Tarazona contestó la demanda en escrito visible a folios 124 a 130 del expediente digital, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda “en la medida en que la naturaleza del cargo discernido no nos permite contar con mayores elementos de juicio acerca de la participación de mi representada en la causación de los supuestos daños y perjuicios que pretender el actor le sean reconocidos; pero por supuesto nos oponemos a la prosperidad de toda pretensión que pueda llegar a afectar los derechos adquiridos por ello nos resta solicitarle a su señoría, no acceder a las pretensiones cuyos hechos no se logren demostrar en el decurso del proceso.” Agregó que no le consta la vinculación del demandante a la fiscalía general de la Nación como Fiscal ante el Tribunal de Distrito de la Unidad de Fiscalía para Justicia y Paz.

Sostuvo que “el régimen del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal no es otro que ordinario, por haber sido destacado a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz, siendo parte de la planta de personal de la Fiscalía como se señala en el Par. del Art. 33 de la ley 975 de 2005, citado en la demanda.” Refirió que el traslado del demandante es el resultado de las competencias propias del nominador, y el retiro de la institución es el producto de no haber superado los exámenes propios del concurso o por no haber presentado el mismo, por lo que, en atención al régimen de carrera administrativa, debe ser proveído por quien hubiese concursado y superado las etapas del concurso.

Afirmó que “[e]l que no hubieren sido sometidos a concurso los cargos de la Planta de personal de la Unidad de Fiscalía para la Justicia y Paz no era óbice para que el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal no lo fuera.” Sostuvo que en el eventual caso que se resulte probado lo afirmado en la demanda, y se condene a la fiscalía general de la Nación, la señora Azucena Malaguera Tarazona “en nada tuvo que ver con el supuesto cambio ilegal de estatus administrativo del actor al trasladarlo de la Unidad de Justicia y Paz a la plantilla ordinaria de la Fiscalía, como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, como tampoco de la decisión de desvincularlo, pues fue una decisión autónoma del Fiscal General de la Nación, por lo que en todo caso, a ella ha de respetársele y protegérseles los derechos adquiridos por su nombramiento, pues a el (sic) accedió luego de concursar.” Por parte de la Fiscalía General de la Nación Mediante apoderado judicial, la entidad demandada contestó la demanda, en escrito visible a folios 133 a 147 del expediente electrónico, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, y solicitó negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante fue declarado insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, para el cual no se encontraba inscrito en carrera administrativa.

Refirió que la planta a tener en cuenta para efectos de las convocatorias realizadas en la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo informado por la Oficinas de Personal, fue determinada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en sesión del 14 de febrero de 2007, en la que se tuvo en cuenta la disponibilidad de la planta al momento de la expedición y publicación efectuada el 9 de septiembre de 2007, sin contar con las modificaciones realizadas por el Gobierno Nacional a la planta mediante el Decreto 122 del 16 de enero de 2008, el cual, en virtud del principio de legalidad no puede tener efecto retroactivo.

Precisó que para la época de la implementación de la carrera mediante la expedición de las convocatorias se tenía previsto el desmonte gradual de cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación consagrado en la Ley 938 de 2004, en concordancia con el artículo 7 de la Ley 1024 de 2006. Esta norma estableció que la entidad tendría la misma planta de personal vigente para el año 2005 y se suspende por el término de 5 años, en aplicación de los artículos 78 y los transitorios 1 y 2 de la Ley 938 de 2004.

Se previó que, una vez vencido el término de suspensión, la adecuación de la planta de personal se haría en forma gradual, conforme al artículo transitorio 1 de la Ley 938 de 2004, hasta llegar a la planta contemplada en el artículo 78 ibidem. Aclaró que los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a concurso, pues de conformidad con el artículo 7 del Acuerdo 001 de 2006, las bases y reglas de la convocatoria no podrán ser modificadas una vez inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, salvo a aquellas que se refieren al sitio y al término para la recepción de inscripciones y lo correspondiente a las pruebas.

Refirió que, una vez realizado el concurso, la Fiscalía General de la Nación recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos, entre otros, el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito. Manifestó que el demandante se vinculó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, y siempre lo ejerció en esta condición, por lo que, al haber ocupado un cargo de carrera, ello no le implica ninguna prerrogativa especial, al no estar inscrito en carrera para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito.

Sostuvo que, al encontrarse el demandante en situación de provisionalidad, su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento, pues aun cuando ocupaba un cargo catalogado como de carrera administración, su vinculación no se hizo a través del sistema de méritos, y, por ende, mal podría afirmarse que el retiro debía efectuarse en determinadas condiciones que ni la ley ni la Constitución previeron expresamente.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de sentencia proferida el 3 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del demandante al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, en calidad de provisional, siempre y cuando el mismo no haya sido provisto por una persona designada por el sistema de concurso de méritos o no se hubiere suprimido, o hubiere llegado a la edad de retiro forzoso.

De la misma forma, ordenó el pago debidamente indexado los salarios y demás emolumentos inherentes al cargo dejados de percibir por el demandante, desde el día en que fue retirado del servicio, hasta el día en que se haga efectivo el reintegro. También ordenó que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio y el reintegro, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sostuvo que “cuando se busca proveer cargos de carrera administrativa mediante concurso de méritos, el nominador no puede obviar el carácter obligatorio de la lista de elegibles y su alcance, en la medida que no se pueden extender sus efectos frente a cargos que no hicieron parte de la convocatoria, por lo que cualquier acto que retire a un funcionario nombrado en provisionalidad bajo el argumento de que existe alguien con mejor derecho porque participó en el concurso y no se acredite que dicho cargo se encontraba dentro de los convocados deberá ser declarado nulo al encontrarse falsamente motivado.” Se refirió a la motivación de los actos de retiro y el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, en especial lo consagrado en el Decreto 261 de 2000 que modificó la estructura de la entidad y lo relativo al régimen de carrera de la institución, y la Ley 938 de 2004 por el cual se expidió el Estatuto Orgánico que reguló la administración de personal y el régimen especial de carrera.

Estableció que el presidente de la República mediante el Decreto 122 de 2008, derogó las normas que contemplaban el proceso de reducción gradual de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, al tiempo que dispuso la creación de algunos cargos de manera transitoria y otro en forma permanente, lo que ocasionó que los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad, a través de las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006 y 007 de 2007, no correspondiera al número real de cargos existentes en la planta de personal de la citada entidad, conforme al artículo 62 de la Ley 938 de 2004, sino que vulneraría los derechos fundamentales de quienes no pudieron participar en el eventual proceso de selección para proveer cargos que se crearon en virtud del Decreto 122 de 2008, esto es, con posterioridad a la publicación de las convocatorias.

Señaló que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 2007, únicamente pueden ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, por lo que otra interpretación diferente no solo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección. Consideró que los cargos que se tenían para proveer mediante concurso eran 52 Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004 de 2007.

Así las cosas, concluyó que con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias, las cuales limitan el número y los cargos allí determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso.

Sostuvo que al haberse efectuado por parte de la entidad los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de convocatoria, se agotó el concurso y por esta razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en la lista de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, en cuanto el concurso solo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

Estimó que la Fiscalía General de la Nación excedió el registro de elegibles producto de la convocatoria 2007, al realizar nombramientos de los cargos que no fueron ofertados en la convocatoria, como es el caso del demandante, en cuanto utilizó indebidamente el registro de elegibles conformado por la Convocatoria 004 de 2007, y en consecuencia, vulneró los derechos del demandante.

Con fundamento en lo anterior, ordenó el reintegro del demandante, en aplicación a la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado del 12 de mayo de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente No. 1769 – 2013. Sin embargo, de acuerdo con la SU – 556 de 2014 de la Corte Constitucional, se ordena el reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, en calidad de provisional siempre y cuando el mismo no se haya provisto por una persona designada por el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el actor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

Sin embargo, con relación a que a título indemnizatorio se pague a los provisionales solo el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, pero descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario, no comparte esta posición, por lo que seguirá aplicando para ello el precedente vertical que al respecto tiene el Consejo de Estado, con carácter indemnizatorio por los perjuicios causados por el acto ilegal y que por tanto si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado, este valor no debe descontársele porque su causa es diferente.

Señaló que el empleado no podía quedar esperando luego de la insubsistencia sin trabajar hasta que se le profiera un fallo a favor que declarara la nulidad del acto que lo retiró ilegalmente y en esto se le da la razón a la Corte Constitucional cuando señala que el servidor público estaba obligado constitucionalmente a responder por su propio sostenimiento y a procurarse sus propios ingresos.

Por consiguiente, no ordenará efectuar descuento alguno de lo que este hubiese devengado en otro empleo público o privado, mientras estuvo desvinculado del servicio, y dispuso, además del reintegro del demandante, se ordenará el pago de las sumas salariales y prestacionales dejadas de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación de la entidad hasta que sea reintegrado, entendiéndose que no existió solución de continuidad.

Y con relación al reconocimiento de los perjuicios morales, el a quo negó la pretensión en cuanto no logró probar el perjuicio moral, al no existir un dictamen pericial que hubiese sido controvertido dentro del proceso y del cual se pueda concluir que existió la afectación emocional alegada Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 337 a 351 del expediente digital): Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y encontró que el demandante se vinculó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, cargo que siempre ejerció en dicho carácter, y por ser este cargo de carrera, no le implicaba ninguna prerrogativa especial, al no estar inscrito en carrera administrativa.

Señaló que el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a la ley y la Constitución, además de estar debidamente motivado, no fue un acto arbitrario, por el contrario, la manifestación de la entidad se constituye en un argumento válido para el mundo jurídico. Además, el demandante no ha presentado prueba alguna acerca de su participación en un concurso legal de méritos donde hubiese pasado a la etapa clasificatoria, ser incluido en lista de elegibles, ni mucho menos de su inscripción en carrera judicial y/o administrativa, como consecuencia de la superación de un concurso de carrera ajustado.

Manifestó que “al existir una relación directa entre el retiro del servicio de quién se encuentra en provisionalidad y la implementación del sistema de carrera, este no ocurre en forma arbitraria sino en cumplimiento de la constitución (sic) puesto que estas son situaciones objetivas previstas por ésta (…).” Adujo que al encontrarse el demandante “en situación de PROVISIONALIDAD para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, su desvinculación del servicio podía efectuarse válidamente a través de la insubsistencia del nombramiento, pues, aun cuando ocupaba un cargo catalogado como de carrera administrativa, su vinculación no se hizo a través del sistema de méritos y por ende, mal podría afirmarse que su retiro debía efectuarse en determinadas condiciones que ni la ley ni la Constitución previeron expresamente, o que, podrían derivarse en su favor todos los derechos y prerrogativas derivadas de la carrera, como sería el derecho a la estabilidad en el cargo y a no ser removido sino por las causales expresamente previstas en la ley.”.

Sostuvo que “[l]as anteriores razones son ampliamente valederas para demostrar y comprobar que la resolución acusada (Resolución 0-1510 del 8 de julio de 2010), se fundamentó única y exclusivamente en ejercicio de las facultades constitucionales legales, especialmente las que confiere el Artículo 251 de la Constitución Política, y la facultad legal contemplada en el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, ESTATUTO ORGÁNICO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la única finalidad que guio al nominador al expedirlo no fue ajena o contraria al servicio público, sino, todo lo contrario, este fue un acto administrativo cuyo nacimiento estuvo fundado exclusivamente en razones de interés general y no particular, como lo pretende hacer ver la parte actora en el libelo demandatorio (sic) y sin probarlo.” Consideró que “al encontrarse la actora (sic) en situación de provisionalidad existiendo de por medio un registro de elegibles generado por medio de un concurso de méritos, es evidente que su desvinculación podía válidamente efectuarse a través del mecanismo de la insubsistencia de su nombramiento dadas las necesidades del buen servicio ya que fue ésta la única causa eficiente que determinó dicha desvinculación y mal podría entonces el acto acusado ser violatorio de alguna norma legal o constitucional.” Refirió que no se ha probado que la atribución de que está investido el Fiscal General de la Nación se ejerció hacía un fin diferente al requerido por la ley, ni que la declaratoria de insubsistencia del demandante fue por desviación de poder, violación al debido proceso y falsa motivación. Sostuvo que los actos administrativos que contienen este tipo de decisiones de la administración se presumen inspirados en razones del buen servicio y llevan implícito una doble presunción de legalidad, que se ajustan a la ley y en procura del mejoramiento del servicio.

Mencionó que, una vez realizado el concurso de méritos para proveer los cargos del área de fiscalías, la Comisión Nacional de Administración de Carrera entregó el registro de elegibles el cual se encuentra conformado en escrito orden de méritos, nombramientos que el Fiscal General de la Nación ha realizado progresivamente, por lo que cualquier persona que se encuentre en provisionalidad puede ser desplazada por una que se encuentre en el listado de elegibles y atendiendo las razones del servicio.

Afirmó que, la Fiscalía General de la Nación al desvincular al demandante con el fin de nombrar a quien se encontraba en turno en el registro de elegibles para ese cargo, no vulneró derecho alguno, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ha reiterado que “ésta es una justa causa para motivar la desvinculación, y que ni siquiera es necesario motivar el acto de desvinculación cuando se trata de esta situación particular.” Alegatos de conclusión Por la parte demandante En escrito visible en el índice 45 de SAMAI, el apoderado de la parte demandante, presenta alegatos de conclusión en segunda instancia, a efectos de que se confirmen las pretensiones de la demanda, al considerar que para el 19 de abril de 2010, se encontraban provistos todos los cargos ofertados en la Convocatoria 04 de 2007, siendo el demandante declarado insubsistente con posterioridad, con el argumento de que su cargo le sería adjudicado a una persona que habría superado el concurso de méritos con fundamento en una lista de elegibles.

Alegó que las entidades no pueden utilizar la lista de elegibles para asignar a personas en cargos que no hayan sido ofertados, a menos que expresamente lo establezca la convocatoria del concurso, circunstancia que no ocurrió en la convocatoria 2007, y así lo ha establecido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Manifestó que la sentencia no fue atacada de ninguna forma, ni señaló el defecto fáctico o jurídico que adolece para que sea revocada, lo que impide que el superior efectúe un control de la sentencia de primera instancia. Sostuvo que los funcionarios que desempeñan cargos de carrera en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa y sólo pueden ser desvinculados mediante acto motivado, invocándose para el efecto alguna de las causales previstas en la ley.

Refirió que el demandante venía desempeñando un cargo de carrera en provisionalidad, por lo cual, no podía ser desvinculado de su cargo, sino con fundamento en el hecho de que otra persona tuviere un mejor derecho para el desempeño de este, luego de superar un concurso de méritos. Ahora, como su cargo no fue ofertado para concurso, mal podía la Fiscalía General de la Nación, tomar una lista de elegibles ya agotada como fundamento para su desvinculación, cuando solo se ofertaron 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial (004), los cuales se nombraron en su totalidad el 19 de abril de 2010, y para el momento en que se declaró insubsistente al demandante, la lista confeccionada se encontraba agotada en su totalidad.

Por la entidad demandada La Fiscalía General de la Nación mediante apoderado judicial, en escrito allegado en el índice 47 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, en el cual solicita se revoque la decisión de primera instancia en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la Fiscalía General de la Nación nombró de la lista de legibles a más personas de los cargos convocados, en cumplimiento de diferentes fallos de tutela que ordenaron con contundencia en el año 2010, que se debían terminar con las situaciones de provisionalidad en el menor término posible, e implementar el sistema de carrera, proveyendo los cargos con quienes se encuentran en el registro de elegibles, esto es, quien se encuentre en provisionalidad puede válidamente ser desvinculado para nombrar a quien por mérito debe ocuparlo.

Manifestó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar vulnera el debido proceso por desconocimiento de precedente Constitucional, respecto a las sentencias de Unificación SU – 556 de 2014; SU- 053 de 2015 y SU- 354 de 2017 y la igualdad en las decisiones judiciales. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, a través del auto de fecha 1 de diciembre de 2022, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.

CONSIDERACIONES Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la Resolución 0 – 0963 del 28 de abril de 2010, mediante la cual se terminó el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, se encuentra viciada de nulidad, por cuanto no se empleó la lista de elegibles de conformidad a las reglas de la Convocatoria 004 de 2007, pues pese a que se había ofertado 52 cargos, fue reemplazado por una persona que había ocupado el puesto 56.

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 3 de julio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Previo a cualquier pronunciamiento, se analizará si los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada guardan congruencia con lo decidido en la sentencia de primera instancia. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: i) hechos probados relevantes; y ii) caso concreto.

De lo probado en el proceso. Del material probatorio allegado al expediente, se encuentra probado lo siguiente: Mediante la Resolución 0 – 2477 del 6 de mayo de 2008, el fiscal general de la Nación nombró en provisionalidad al demandante en el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Cúcuta, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 122 de 2008, cargo del cual tomó posesión el 3 de junio de 2008, a través del Acta 000072.

Por medio de la Resolución 2 – 2085 del 12 de agosto de 2008, la secretaría general de la Fiscalía General de la Nación trasladó al demandante como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Cúcuta a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz – Grupo Satélite de Investigación de Montería; para luego, ser trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería, a través de la Resolución 2 – 0324 del 9 de febrero de 2009.

A través de la Resolución 2 – 2543 del 7 de octubre de 2009, fue trasladado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena. La Fiscalía General de la Nación, a través de Convocatoria 004 - 2007, de 12 de septiembre de 2007, invitó a participar en concurso de méritos para proveer, entre otros, 52 cargos a nivel Nacional de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, cargo que ocupaba el demandante.

Mediante la Resolución 0 – 0963 del 28 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación (e), en cumplimiento del fallo de tutela del 14 de febrero de 2011 dictado por la Corte Suprema de Justicia, ordenó culminar la aplicación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación y nombrar a las personas que se encontraban en el registro de elegibles.

En consecuencia, da por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, en razón a que se presentó la necesidad de nombrar en período de prueba a Azucena Malaguera Tarazona, quien ocupó el puesto 56 de la lista de legibles dentro del concurso de méritos realizado mediante Convocatoria 004 – 2007, correspondiente a Fiscal ante Tribunal de Distrito y contenido en el Acuerdo 007 de 2008.

A folios 223 a 227 del expediente digital, obra comunicación suscrita por el Jefe de Departamento de Administración de Personal (A) de la Fiscalía General de la Nación, dirigida al apoderado del demandante, en el cual, en respuesta a una solicitud presentada respecto a la provisión de los cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal, informó: “(…) de manera atenta me permito manifestarle que la Fiscalía General de la Nación con el objeto de instituir la Carrera Administrativa en la entidad, el 09 de septiembre del 2007 convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito;

Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito, Asistente de Fiscal I – II – III – IV y Asistente Judicial IV, a través de las convocatorias públicas y abiertas N°s 001 2007, 002 007, 003 007, 004 2007, 005 2007, 006 2007 respectivamente. En el desarrollo del concurso de méritos, la Comisión Nacional de Administración de Carrera – CNAC -, conformó el Registro Definitivo de Elegibles para la provisión de los cargos mediante el Acuerdo N° 007 del 24 de noviembre del 2008, el cual fue modificado mediante el Acuerdo N° 032 del 2009 y a su vez aclarado por el Acuerdo N° 001 del 19 de enero de 2010.

En consecuencia, el día 19 de abril de 2010 la Fiscalía General de la Nación culminó los nombramientos en período de prueba que fueron ofertados a través de las convocatorias 001 a 006 – 2007, entre ellos los 52 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal del Distrito ofertados en la convocatoria 004 – 2007, lo cual se puede verificar con la Resolución N° 0 – 0270 del 9 de febrero de 2010, por medio de la cual se efectuó el nombramiento en período de prueba al señor HUGO HERNANDO RUEDA JIMÉNEZ quien ocupó el puesto 52 en el registro definitivo de elegibles (se anexa). – Resaltado fuera de texto.

(…).” En el índice 45 de SAMAI, se encontró el aviso fechado 2 de enero de 2012, suscrito por el Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, a través del cual, en cumplimiento de lo establecido por la Circular 007 del 30 de diciembre de 2011, publicó el listado de los posibles beneficiarios de lo proveído por la sentencia SU – 446 de 2011, entre los cuales se encuentra el demandante, y allí se afirmó que “estos posibles beneficiarios corresponden a los servidores que se retiraron de la Entidad con ocasión de la implementación de la carrera administrativa, la cual se efectuó mediante el concurso público de méritos del año 2007.” Caso concreto En la sentencia objeto de censura, se accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el nominador no puede olvidar el carácter obligatorio que posee la lista de elegibles, sin que le sea permitido extender sus efectos a cargos que no hicieron parte de la convocatoria, por lo que cualquier acto que retire a un funcionario nombrado en provisionalidad bajo el argumento de que existe alguien con mejor derecho, y no se acredite que el cargo fue convocado, el mismo debe declararse nulo, por estar falsamente motivado.

Insistió que el registro de elegibles de las convocatorias realizadas en el año 2007 únicamente puede ser utilizado para proveer cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de Carrera, de manera que, la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004 de 2007 ante la existencia de otras vacantes no ofertadas, en cuanto el concurso solo podía suplir los 52 cargos vacantes que fueron materia de convocatoria.

De la misma forma, sostuvo que la Fiscalía General de la Nación utilizó indebidamente el registro de elegibles producto de la Convocatoria 004 de 2007, al realizar nombramientos en los cargos que no fueron ofertados en el concurso, vulnerado de esta forma, los derechos del demandante. Como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del demandante en calidad de provisional, siempre y cuando el cargo no se haya provisto por una persona designada por el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el demandante no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta el momento de la sentencia, entendiéndose que no existió solución de continuidad, sin que se le realice descuento alguno por lo percibido en otro empleo público o privado, mientras estuvo desvinculado del servicio. Finalmente, no accedió al reconocimiento de los perjuicios morales por no haberse probado a lo largo del proceso.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, alegando el demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, en provisionalidad, cargo que ejerció en dicho carácter, y por tratarse de un cargo de carrera, no le otorgaba fuero de estabilidad, al no estar inscrito en carrera administrativa, por lo que su desvinculación del servicio podía efectuarse a través de la insubsistencia del nombramiento, al no haberse vinculado a través del sistema de méritos.

Así mismo dentro de sus argumentos de oposición respecto a la decisión del a quo se refirió a la Resolución 0 – 1510 del 8 de julio de 2010, acto administrativo que no se controvierte en este proceso, y respecto del cual adujo que, su fundamento fue en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial la contemplada en el numeral 20 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, fundado en razones de interés general.

De la misma forma, se refirió a persona distinta del demandante, al sostener que “al encontrarse la actora (sic) en situación de provisionalidad existiendo de por medio un registro de elegibles generado por medio de un concurso de méritos, es evidente que su desvinculación podía válidamente efectuarse a través del mecanismo de la insubsistencia (…).” Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. Por su parte, la Ley 1564 de 2012 aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 06 del CPACA, señala los fines y el alcance de la apelación, así como el interés para interponerla, así: “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”. En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación no indica en forma concreta los motivos de inconformidad con relación al caso juzgado por el a quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”. (Negrilla en el texto original). La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..” (Negrilla fuera de texto) En similares términos, esta Sección se ha pronunciado, así: “De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada.

Evidentemente, la cuestión materia de análisis por parte del juzgador de segunda instancia está delimitada por las razones que el recurrente invoque en el memorial que contiene el recurso de apelación, de modo que ellas, necesariamente, tienen que estar íntimamente relacionadas con lo decidido en primera instancia para lograr que el juez de segundo grado modifique o revoque la decisión, bien sea total o parcialmente, de acuerdo con lo solicitado.

En este orden de ideas, como quiera que, en el recurso de alzada, la entidad demandada no alegó los motivos jurídicos tendientes a desvirtuar el uso inadecuado de la lista de elegibles que el a quo encontró demostrado en la primera instancia, sino por el contrario, se limitó a argumentar que el demandante no tenía derechos de carrera, se había vinculado como provisional, lo que le permitía expedir el acto acusado con el fin de implementar el sistema de carrera, ello, inspirado en razones del buen servicio, por lo que, la Sala advierte que a la parte recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así mismo, se estableció que, en uno de los apartes del recurso de apelación, la entidad se refirió a argumentos que no tienen relación con el demandante dentro de este proceso, no solo por referirse a persona distinta, sino hizo manifestaciones respecto de otro acto administrativo distinto al controvertido (Resolución 0 – 1510 del 8 de julio de 2010).

La Sala advierte que, aunque la parte demandante cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 247 del CPACA, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

Esta posición fue asumida también en la reciente providencia, en la cual se señaló que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de estos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia. Corolario con lo expuesto, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Es decir, el recurso de apelación exige un grado de congruencia entre el fallo recurrido y el fundamento de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Por lo anterior, es claro que el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía General de la Nación no guarda congruencia frente a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En consecuencia, su apelación es fallida porque no existe motivo alguno de inconformidad contra la sentencia recurrida, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia, sin más disquisiciones sobre el particular. Finalmente, esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. De conformidad con lo señalado, en el presente caso, es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en cuanto la entidad demandada no sustentó debidamente el recurso de apelación ni argumento discrepancia alguna en contra de lo decidido por el a quo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor CARLOS JOSÉ BUSTILLO BERROCAL contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Con condena en costas en las dos instancias a la parte vencida. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA