CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 27 de enero de 2022. Radicación: 19001-23-33-000-2018-00156-01 Nro. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)1 y Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial - ingreso base de liquidación (IBL) - precedente de sección segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, sala de decisión 5, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Floripa Mancilla Lerma demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 2367 del 28 de noviembre de 2014, a través de la cual la secretaria de educación y cultura del Departamento del Cauca, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación. 1 En lo que sigue FOMAG. 2 El expediente ingresó al Despacho el 3 de diciembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 122.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 2 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 23 de junio de 2013 al 22 del mismo mes del 2014, así como condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4. La demandante nació el 21 de junio de 19593 y ha prestado sus servicios como docente nacional por 22 años, 9 mes y 3 días de la siguiente manera4: Entidad Desde Hasta Entidad aportes Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca 19-09-1991 21-06-2014 FOMAG 5.

Por medio de la Resolución 2367 del 28 de noviembre de 20145, la secretaria de educación y cultura del Departamento del Cauca, en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios como docente con vinculación nacional y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció a la accionante la pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio de factores salariales sobre los cuales realizó aportes durante el último año de servicios anterior al estatus, estos son, asignación básica, sobresueldo, auxilio de movilización y las primas de vacaciones, clima, escalafón y grado, resultando una cuantía de $2.315.099, a partir del 22 de junio de 2014.

Normas vulneradas y concepto de violación 6. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 53 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1045 de 1978. 3 Según el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, visibles a folios 8 y 9, respectivamente. 4 Conforme a la Resolución 2367 del 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante, visible a folios 2 a 4. 5 Visible a folios 2 a 4.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 3 7. Al respecto, considera que el acto acusado desconoció que, según el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, la pensión de jubilación debía liquidarse con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus, en consideración al régimen pensional especial de los docentes.

Lo anterior, con apoyo en los presupuestos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado. 8. Por ello, estima que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos lo factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Contestaciones de la demanda 9. FOMAG no contesta la demanda. 10. La Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca se opone a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, solicita que no sea condenada a las súplicas de la misma, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, en el Decreto 2831 de 2005 y demás normas propias del régimen especial docente, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y no a dicha secretaria.

Por ello, estima que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto a la entidad. La sentencia apelada 11. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar que, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, así como la situación fáctica expuesta, al serle aplicables a la accionante los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados y sobre los cuales se haya hecho aportes al sistema de seguridad social.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 4 12. Así, entonces, al no encontrase enlistados los factores salariales echados de menos por la actora en dichas leyes, sobre los cuales no se evidencian aportes y de los cuales se pretende su inclusión para la reliquidación de la pensión de jubilación, esto es, las primas de navidad y de servicio y la «Bonif.

Mensual 1junio/14-31 diciembre/15», no le asiste el derecho a lo pretendido, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial del acto acusado. 13. Lo anterior, con apoyo en la en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2-2019 del 25 de abril de 20196 de la sección segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liquidación de las pensiones únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 14.

En cuanto a las costas, establece su improcedencia dado que la pretensión de la parte demandante se fundamentaba en la tesis que anteriormente sostenía el Consejo de Estado, de la cual alegaba ser beneficiaria. Recurso de apelación 15. La demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, al estimar que en esta se desconoce que según el régimen que le aplica para el reconocimiento de la pensión de jubilación, este es, el de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese año, y sus decretos reglamentarios, la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales. 16.

Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «(…) la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 5 simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.». 17.

En consecuencia, al haber devengado durante su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional cesantías, primas de navidad, vacaciones, alimentación, clima, escalafón, grado y servicio, bonificación mensual docente y auxilio de movilización, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada en consideración a estos emolumentos.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 18. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 19. El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985? 21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de sección segunda Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 6 22. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20197, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 23.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta última norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.». 24.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la sección segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 20109, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).». 9 Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 7 25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).». 26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». 27.

De acuerdo con la regla precedente, la Sala establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 8 Caso concreto 28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 29.

Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, en nombre representación del FOMAG, mediante la Resolución 2367 del 28 de noviembre de 201410, reconoció a favor de la accionante la pensión de jubilación en cuantía de $2.315.099, a partir del 22 de junio de 2014, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla se tuvo la asignación básica, sobresueldo, auxilio de movilización y las primas de vacaciones, clima, escalafón y grado, emolumentos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 30.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 19 de septiembre de 199111. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, en nombre y representación del FOMAG. 31.

En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica, sobresueldo, auxilio de movilización y las primas de vacaciones, clima, escalafón y grado, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 23 de junio de 2014 y el 22 del mismo mes de 2014, desestimando que en dicho periodo también devengó «Bonif.

Mensual 1junio/14-31 diciembre 15, Pago Sueldo de Vacaciones, Prima de Navidad y Prima de Servicios» emolumentos sobre los cuales no se evidencian aportes conforme al 10 Visible a folios 2 a 4. 11 Conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folio 5. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 9 formato único para la expedición de certificado de salarios del 22 de marzo de 201812. 32.

La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, únicamente se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 33.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la actora no se podían incluir la «Bonif. Mensual 1junio/14-31 diciembre 15, Pago Sueldo de Vacaciones, Prima de Navidad y Prima de Servicios», devengadas en el año anterior a la causación del derecho, ya que estas no constituyeron base de liquidación de los aportes. 34. Es de señalar, que en la mencionada sentencia de unificación esta Corporación advirtió que «(…) se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 35.

Por lo anteriormente analizado, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. Costas procesales 12 Visible a folios 6 y 7. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 10 36. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 37.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 38.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala13 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 39.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia confirmará la determinación del a quo de no imponerlas a esta. 13 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00156-01 No. Interno: 3006-2021 Demandante: Floripa Mancilla Lerma Demandado: FOMAG y otro 11 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, sala de decisión 5, que negó las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador