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25000233700020170012401Consejo de Estado · Sección CuartaSentencia2021-05-18

Radicación interna: 25623 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Riopaila Castilla S.A.·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestion Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Proteccion S

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante RIOPAILA CASTILLA S.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social (enero a diciembre años 2011 y 2013).

Alcance del recurso de apelación. Competencia de la UGPP. Excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Incapacidades. Vacaciones. Exoneración aportes parafiscales contribuyentes CREE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2, contra la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió3: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO 484 de 12 de junio de 2015 y de la Resolución No. RDC 407 de 01 de agosto de 2016 expedidas por la UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, (i) ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a (i) corregir y efectuar los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago (liquidaciones de contrato) y la nómina reportada por la empresa aportante, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de esta providencia y (ii) subsanar el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas […]». 1 Índice 10 de SAMAI Archivo: «34_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_02RECURSOAPE(.pdf) NroActua 10». 2 Índice 10 de SAMAI Archivo: «33_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_CORREO_01RECURSOAPE(.pdf) NroActua 10». 3 Fls. 299 a 349 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES El 25 de noviembre de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 892, contra Riopaila Castilla S.A., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013.

El acto se notificó por correo el 18 de diciembre de 20144. El 12 de junio de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 484, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013 y, sancionó por inexactitud por el año 2013.

El acto de liquidación se notificó por correo el 17 de julio de 20155. El 14 de septiembre de 2015, la apoderada de Riopaila Castilla S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial6. El 1º de agosto de 2016 la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución nro.

RDC 407, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y la sanción por inexactitud. Acto que se notificó personalmente el 10 de agosto de 20167. DEMANDA Riopaila Castilla S.A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicito que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: - ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: - Resolución No. RDO 484 del 12/06/2015: "Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la sociedad RIO PAILA CASTILLA S.A. identificada con NIT. 900.087.414-4, por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/ al 31/12/2013 (sic) por un valor de MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL PESOS M/CTE ($1.528.305.000) y se sanciona por inexactitud en los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013, determinando la liquidación por un valor de DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($203.091.720)". - Resolución No. RDC 407 del 01 de agosto de 2016: "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 484 del 12/06/2015 a través de la cual se profirió liquidación oficial a RIO PAILA CASTILLA S.A., con NIT. 4 Fls. 64 a 68 c.p. 1. 5 Fls. 78 a 113 c.p. 1. 6 Fls. 114 a 130 c.p. 1. 7 Fls. 133 a 164 y 132 c.p. 1. 8 Fls. 3 a 5 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 900.087.414-4, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/al 31/12/2013 por un valor de MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($1.415.896.600) y se sanciona por inexactitud por los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013", determinando un valor CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($158.512.260).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicitamos a su señoría, que en caso de no conceder la pretensión principal de nulidades de los actos atacados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y se realice reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP. - ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD: - Resolución No. RDO 484 del 12/06/2015 […] - Resolución No. RDC407 del 01 de agosto de 2016 […] RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la empresa demandante en la siguiente forma: - POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE: 1.

Que se realice la devolución (si se han efectuado a la fecha de la sentencia) de los pequeños pagos realizados por la empresa RIO PAILA CASTILLA S.A., por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/01/2013 al 31/12/2013, por un valor de MIL CUATROSCIENTOS QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($1.415.896.600). 2.

Y por concepto de sanción por omisión e inexactitud la suma CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS MCTE ($158.512.260). 3. Sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con la demostración de valores inexistentes por parte de la UGPP. 4. Que se reconozca el pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida por mi poderdante durante el proceso administrativo objeto de los actos administrativos atacados, por un valor de diez (10) salarios mínimos legales vigentes. 5.

Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo durante el periodo que duró la investigación administrativa, toda vez que mi poderdante apoyó la defensa jurídica con el personal humano durante un año, por el valor de doce (12) salarios mínimos legales vigentes. CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: 9 Fls. 10 a 16 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 58 y 121 de la Constitución Política • Artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículo 730 (numeral 2) del Estatuto Tributario • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente10: I. Objeción general al proceso de fiscalización Manifestó que, en los actos de liquidación de los aportes la entidad demandada incluyó conceptos que no tienen naturaleza salarial; además, no es clara la forma en la que se calcularon los mayores valores a pagar, y algunos funcionarios participaron en el proceso de fiscalización sin competencia para ello.

II. Fundamentos procedimentales 1. Creación de tercera norma para desarrollo del proceso administrativo. Violación de normas jurídicas Señaló que la UGPP adelantó el proceso de fiscalización con base en los procedimientos descritos en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, es decir, que combinó normas para crear un procedimiento legal, configurándose así, lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman la «tercera norma y/o Lex Tertia», situación que genera la nulidad de los actos, pues impide a los administrados conocer la disposición procedimental aplicable y ejercer su derecho de defensa. 2.

La liquidación oficial no se emitió de forma completa conforme lo ordena la Ley 1151 de 2007. Violación al derecho de defensa Explicó que en las resoluciones acusadas no se calcularon los intereses de mora sobre los aportes determinados, pese a que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 establece que es un aspecto que debe contener el acto administrativo, situación que conduce a su nulidad por no estar debidamente motivado. 3.

Abrogación de competencias propias de los jueces laborales Mencionó que la competencia para determinar los derechos laborales y/o las obligaciones al sistema de seguridad social es exclusiva de los jueces laborales, y la UGPP se apropió de esas funciones al establecer qué pagos son o no salariales, pese a que entre las partes de la relación laboral no existe controversia al respecto. 4.

Imposibilidad de imponer sanciones ante la falta de competencia de la UGPP 10 Fls. 16 a 35 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisó que la Resolución nro. 118 del 6 de marzo de 2013, que sirvió de fundamento para la sanción impuesta en los actos administrativos acusados no está publicada en la página web de la entidad ni en la Gaceta del Congreso de la República, por lo que carece del requisito de publicidad para su vigencia, necesario para su obligatoriedad y oponibilidad.

Agregó que la citada resolución no fue expedida por el legislador y debe ser inaplicada por ser contraria a la Constitución Política. III. Fundamentos sustanciales 1. Riopaila Castilla S.A. liquidó en debida forma los aportes al sistema de la protección social Indicó que realizó correctamente los pagos al sistema de la protección social y de ello dan cuenta los comprobantes de nómina y las planillas, motivo por el cual, solicitó que se eliminen los ajustes por la conducta de inexactitud.

Precisó que en los actos administrativos se reconoció que no existe diferencia entre la nómina y los auxiliares contables. Para probar las anteriores afirmaciones adjuntó un CD con 125 registros. 2. En la determinación de obligaciones de aportes al sistema de la protección social no se tuvieron en cuenta las vacaciones. Violación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 Expuso que existen tres tipos de vacaciones: (i) las compensadas en dinero por la terminación del contrato, (ii) las compensadas en dinero hasta el 50% y (iii) las disfrutadas en tiempo.

A partir de la anterior clasificación precisó lo siguiente: (i) en ninguno de los tres casos es obligatorio pagar aportes a la ARL, (ii) solo es obligatorio pagar aportes a salud y pensión y (iii) en los tres casos se deben pagar aportes parafiscales (SENA, ICBF y CCF). Sostuvo que, tratándose del sistema de seguridad social integral, los aportes correspondientes al período en el que se disfrutan las vacaciones se liquidan sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del descanso (art. 70 del Decreto 806 de 1998).

Además, el valor pagado por el descanso no hace parte del IBC por no tener naturaleza salarial. Manifestó que la UGPP desconoció que para liquidar los aportes de las vacaciones disfrutadas en tiempo se debe tomar el IBC del mes anterior. Citó como ejemplo los casos de Rueda Castro Lina Mercedes, Ayalde Restrepo Juan Guillermo, Pallares Cotes Boris Daniel, Orduz Bohórquez María Alix y Garay Cesar Ignacio.

Agregó que en el CD anexo a la demanda se detallan 3.374 registros en las mismas condiciones. 3. No se tuvieron en cuenta las novedades de ingreso y retiro Adujo que la entidad exige el pago de aportes en períodos en los que algunos trabajadores aun no prestaban los servicios a la compañía o ya los habían dejado de prestar en meses anteriores, es decir, reclama cotizaciones con anterioridad al ingreso o con posterioridad al retiro.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Afirmó que es improcedente la presunción de días de la relación laboral desconociendo las novedades de ingreso y/o retiro. Precisó que por los días efectivamente laborados los aportes se realizan sobre los factores salariales o en su defecto sobre aquellos que excedan el límite de desalarización del 40%.

Mencionó que la demandada desconoció las novedades de ingreso, de retiro y de incapacidad temporal, tal como se evidencia en el listado de 121 registros del CD anexo a la demanda. 4. Se incurrió en error al fiscalizar los permisos remunerados Indicó que durante los permisos remunerados los aportes se causan en su totalidad sobre el último salario base de cotización reportado con anterior a la fecha en la que el trabajador inició el permiso, y no se pagan aportes a la ARL ante la falta de prestación del servicio (art. 70 del Decreto 806 de 1998).

Manifestó que la UGPP desconoció la anterior norma al fiscalizar los trabajadores que presentaron permiso remunerado, lo que se comprueba con las planillas PILA, los desprendibles de nómina y la liquidación que se adjunta con la demanda. 5. Error en el cálculo de aportes durante la novedad de suspensión temporal Explicó que de conformidad con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, ante la suspensión temporal del contrato de trabajo por cualquiera de las causales previstas en el artículo 51 del CST, no se realizan los aportes que corresponden al porcentaje del trabajador, los del empleador se pagan sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio de la suspensión y solo es obligatorio pagar al sistema de salud cuando la novedad es por causal diferente a la huelga.

Solicitó que en el caso del trabajador Quintero Pontón Hader (con dos registros), se revise la presunta deuda generada por ese concepto. 6. Revisión de bonificaciones no constitutivas de salario en períodos que no son objeto de fiscalización Sostuvo que la UGPP se extralimitó en sus funciones al revisar las bonificaciones no constitutivas de salario y el excedente del límite del 40% en períodos posteriores o anteriores a los que son fiscalizados.

Se refirió a los casos de Gómez Gómez Gloria Elcy, López Muñoz James David, Camacho Ramírez Mauricio José y García Taffa Carlos Eduardo e indicó que en el CD anexo se detallan 711 registros adicionales. 7. Violación al debido proceso. Eliminación de ajustes en el subsistema de salud que persisten en el de pensiones Anotó que del contenido del archivo Excel adjunto a la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se evidencia que los ajustes de algunos subsistemas desaparecieron, pero en otros persisten, lo que obedeció a que la entidad no tuvo en cuenta las novedades respectivas que daban lugar a la eliminación. Se refirió a los casos de Velásquez Vargas Merari, Calderón Ceballos Jaime Alberto, Alegrias González José Julián, Saavedra Pardo Luis Enrique, Delgado Cobo Luz Estella, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Montoya Cano William, Arias Alzate Gerardo y Romo Rosero Edgar, y precisó que en el CD anexo se identifican 1505 registros. 8.

Las indemnizaciones no hacen parte del IBC Señaló que en la empresa opera el plan de acuerdo transaccional por retiro voluntario, en virtud del cual, cuando el trabajador opta por retirarse voluntariamente se le paga una suma de dinero a título de indemnización. Indicó que en aplicación de los artículos 53 de la CP (primacía de la realidad sobre las formalidades) y 128 del CST (pagos que no constituyen salario), la indemnización por acuerdo transaccional no puede ser considerada como salarial y, en consecuencia, no integra el IBC.

Citó la sentencia del 17 de abril de 2007 de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral11, en la que se consideró que «respecto de la bonificación por retiro es incuestionable el carácter ocasional, pues se paga a la terminación del contrato y con ocasión de la extinción del vínculo, lo que descarta la habitualidad y la contraprestación del servicio».

Mencionó como ejemplo de los ajustes improcedentes los casos de González López Marcela, Flórez Morales Rodrigo Antonio, Prada Reyes Andrés y Colavizza Floyd Ana María, y aclaró que en el CD anexó se enlistaban 111 registros. 9. Los ajustes por la conducta de mora al SENA e ICBF son improcedentes para los trabajadores que devengan hasta 10 SMMLV Sostuvo que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 exoneró a las empresas contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad CREE de realizar aportes a salud, SENA e ICBF respecto de los trabajadores que devenguen hasta 10 SMMLV.

Precisó que la UGPP no atendió el citado tope frente a 9 trabajadores, con lo que se impuso una obligación inexistente. Refirió los casos de Hue Solano Yovanny, Rivera Márquez Wilder, Montes de Oca Victoria Juan Carlos y Lozano Antonio José, e indicó que en el CD anexó se detallan 162 registros. 10. No se tuvo en cuenta el tope máximo de la base de cotización Expuso que la UGPP no tuvo en cuenta que el límite legal de la base de cotización fijado en 25 SMMLV (art. 3 del Decreto 510 de 2003) se debe interpretar respecto de los días laborados y no del mes completo.

Afirmó que en relación con 13 trabajadores se estableció un IBC de $60.885.000. Medida cautelar Solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por violación al debido proceso12. 11 Exp. 28085, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. 12 Esa medida fue negada por el tribunal mediante auto del 15 de junio de 2017.

Fls. 57 a 69 del cuaderno de suspensión provisional. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente13: Sostuvo que conforme a las competencias asignadas por el legislador para determinar la correcta, adecuada y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales procedió a incluir en el IBC todos los pagos que no habían sido tenidos en cuenta por el aportante al momento de realizar la autoliquidación. Precisó que no estableció una tercera norma producto de combinaciones procesales, por el contrario, fundó los actos en el marco normativo que creó la UGPP y que delimita su competencia (art. 156 de la Ley 1151 de 2007) y, en la disposición que consagró el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones (art. 180 de la Ley 1607 de 2012), que entró a regir a partir de su promulgación y que por ser de carácter procesal es de aplicación inmediata.

Advirtió que en el caso concreto se aplicó la Ley 1607 de 2012 teniendo en cuenta que el requerimiento para declarar y/o corregir se profirió el 25 de noviembre de 2014. En relación con la falta de liquidación de los intereses moratorios afirmó que en los actos se señaló expresamente que los valores determinados a favor del sistema de la protección social los generarían desde la fecha del vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación hasta que se pague, y comoquiera que estos son una obligación de tracto sucesivo, el aportante es quien tiene que actualizarlos en el momento que decida realizar el pago.

Aseguró que si bien es cierto al juez laboral le corresponde conocer de los conflictos entre empleador y trabajador derivados del contrato de trabajo, también lo es que la entidad tiene a su cargo la función de verificar la ocurrencia de los hechos generadores de la obligación, así como el pago oportuno y correcto de los aportes al sistema de la protección social, lo que implica la interpretación de las cláusulas contractuales para determinar si contienen factores salariales a partir de los reportes contables y/o de nómina.

Explicó que la Directora General de la UGPP por medio de la Resolución nro. 118 de 2013, en uso de las facultades constitucionales y legales distribuyó las competencias previstas por el legislador para la entidad, y no se requería su publicación en el Diario Oficial porque estaba dirigido a los funcionarios, por lo que bastaba su notificación a los interesados para que fuera eficaz y produjera efectos.

Señaló que no existe diferencia entre los valores registrados en el archivo SQL y los informados en la nómina, por lo que los ajustes deben persistir. Reseñó la forma en la que se realizó el cálculo del IBC y se refirió a los aportes de Hurtado Vallecilla Carlos Julio con novedad de suspensión en agosto de 2013, precisando que la entidad tuvo en cuenta el IBC del periodo anterior (julio de 2013), y que el ajuste se produjo porque 13 Fls. 189 a 223 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la demandante no incluyó en el IBC el valor de la suspensión, lo que no fue desvirtuado con el recurso de reconsideración. Informó que igual situación se presenta en el caso de los trabajadores Escobar Potes Pedro Nel y González Palomino Beatriz.

Aseguró que por la duración de las vacaciones disfrutadas se pagan aportes a salud y pensión sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del descanso, y no a la ARL ante a la ausencia de riesgo asegurable por la no prestación del servicio. Y se pagan aportes al SENA, ICBF y CCF porque el descanso remunerado integra la nómina de salarios que a su vez es la base gravable de esos subsistemas.

Destacó que las vacaciones compensadas en dinero solo son base de aportes al sistema parafiscal. Analizó el caso de Rueda Castro Lina Mercedes, Ayalde Restrepo Juan Guillermo y Pallares Cotes Boris Daniel, a partir de lo cual concluyó que la entidad tuvo en cuenta el salario base de cotización anterior al período de descanso, y cuando había lugar, aplicó el límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario, así como el límite de base gravable de 25 SMMLV.

En relación con la novedad de ingreso y de retiro de los trabajadores, precisó que la entidad tuvo en cuenta los días efectivamente laborados, puso como ejemplo el caso de Aparicio Godoy Luisa Fernanda, respecto de quien en la nómina se reportaron 20 días, pero con ocasión del recurso de reconsideración se acreditaron 17, lo que dio lugar a modificar los días laborados, sin embargo, se produjeron ajustes en el valor de los aportes porque el pago de la demandante fue inferior al que correspondía. Precisó que igual situación se presentó respecto de Trujillo Roldán Catalina y Tascón Cruz Ligia Emma.

Indicó que los aportes de los trabajadores con permisos remunerados se calcularon sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha de la novedad. Revisó los trabajadores Vélez Gómez Humberto y Flórez Martínez Germán Ernesto, y concluyó que los ajustes persistieron porque no se realizó el pago sobre el excedente del límite del 40% y no se tuvieron en cuenta todos los valores informados en la nómina.

Frente a las suspensiones temporales, manifestó que carece de sustento el cargo porque en el caso de Quintero Pontón Hader, cuestionado por la demandante, no se registró la citada novedad. En lo que tiene que ver con los aportes determinados en períodos no fiscalizados, afirmó que la entidad realizó los ajustes conforme a las pruebas que el aportante allegó, lo que generó su disminución. Sobre los ajustes que se eliminaron del subsistema de salud, pero persistieron en el de pensiones, afirmó que el planteamiento no fue objeto de discusión en sede administrativa, no obstante, aclaró que los ajustes menores a $1.000 no se reflejan en la liquidación, y revisó el caso de Velásquez Vargas Merari, cuyo ajuste en el sistema de salud fue de $700 y en el de pensión $1.000, razón por la cual, solo este último se incluyó en la liquidación. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Analizó también el caso de Calderón Ceballos Jaime Alberto, precisando que la demandante no tuvo en cuenta el límite para la exoneración de aportes a salud para los contribuyentes del CREE, liquidándolos sobre una tarifa del 4%, razón por la cual, solo se produjeron ajustes en ese sistema y no en el de pensiones por no tener incidencia la exoneración. Frente a Gutiérrez Moreno Omar Ventura, señaló que la aportante lo registró en la planilla PILA como subtipo cotizante 1, que son los que no cotizan a pensión, sin embargo, no allegó la prueba de tal condición y se produjeron ajustes solo a ese sistema.

Respecto de los trabajadores que recibieron bonificación por retiro, indicó que la UGPP consideró el pago como no salarial teniendo en cuenta el límite del 40%. Además, señaló que el plan de acuerdo transaccional por retiro voluntario mencionado por la demandante no se encuentra en el expediente, por lo que no existen pruebas que permitan verificar lo alegado.

En lo que se refiere a la conducta de mora en los subsistemas de SENA e ICBF para los trabajadores que devengan hasta 10 SMMLV (exoneración contribuyente CREE), sostuvo que es un hecho nuevo que no fue planteado en la actuación administrativa, sin embargo, analizó los trabajadores indicados por la actora y concluyó que no aplica la exoneración porque tienen pactado salario integral que es superior al tope legal, y en otros casos, el total remunerado es superior.

Agregó que el citado beneficio aplica a partir del año 2013, por lo que los registros del año 2011 no son susceptibles del mismo. Por último, expuso que los trabajadores referidos en la demandada no superaron el tope de los 25 SMMLV, por lo que carece de fundamento el cargo propuesto y, en consecuencia, debe negarse. AUDIENCIA INICIAL El 4 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201114.

En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. Se aclaró que la medida cautelar fue resuelta en auto previo. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Acto seguido, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, se ordenó a la UGPP remitir copia de la hoja de trabajo de Excel que fue utilizada para generar el formato SQL y se negaron las demás pruebas solicitadas por la actora.

Contra la negativa de pruebas se interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente en la misma audiencia. Por otra parte, mediante auto del 22 de noviembre de 201815, se incorporó la prueba documental allegada por la UGPP, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 14 Fls. 239 a 250 c.p. 1. 15 Fls. 271 a 272 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP: (i) corregir y efectuar los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago y la nómina reportada por la empresa aportante y (ii) subsanar el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios.

Negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente16: Manifestó que en las resoluciones acusadas la UGPP hizo referencia a la Ley 1151 de 2007 (creación de la entidad), a los Decretos 169 de 2008 y 575 de 2013 (competencias funcionales de las dependencias) y a la Ley 1607 de 2012 (reiteración de competencia de la unidad), con lo que se le puso en conocimiento del aportante la facultad legal que ejerce la entidad y el procedimiento aplicable, sin que ello implique conjugación de normas.

Negó el cargo. Indicó que la falta de cuantificación de los intereses moratorios en los actos demandados no configura causal de nulidad alguna, pues aquellos son determinables y se generan por mandato legal, además, su causación depende del pago efectivo de la obligación por el aportante, y en los actos se especificó la forma en la que debían calcularse.

Negó el cargo. Consideró que la UGPP tiene competencia para ejercer las funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la protección social, por lo que se puede valorar el material probatorio aportado, entre otros, los contratos laborales, para determinar el carácter salarial o no de los pagos realizados y, por consiguiente, establecer si hacen parte del IBC.

Negó el cargo. Señaló que, si bien la Resolución nro. 118 del 6 de marzo de 2013 no se publicó en el Diario Oficial o en la Gaceta de la entidad, ese hecho no vicia de nulidad los actos acusados, pues la falta de publicación afecta la eficacia u oponibilidad respecto de terceros, pero no los requisitos de validez, máxime cuando se trata de un acto de distribución de competencias al interior de la entidad.

Aclaró que las facultades sancionatorias de la UGPP provienen del artículo 179 de la Ley 1607 de 2012. Negó el cargo. Para resolver sobre los aportes por los días de suspensión o licencia no remunerada, analizó el caso de González Palomino Beatriz Eugenia tomando el IBC del período anterior a la novedad y aplicando la tarifa del 12.5% de salud, luego de lo cual, concluyó que la demandante pagó las cotizaciones sobre una base inferior a la que correspondía, por lo que confirmó los ajustes.

Negó el cargo. En relación con las vacaciones disfrutadas, verificó el caso del trabajador Ayalde Restrepo Juan Guillermo y concluyó que los ajustes debían persistir porque la entidad 16 Fls. 299 a 349 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 liquidó los aportes sobre el último salario base de cotización anterior al inicio del descanso, como lo prevé el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Negó el cargo. Revisó los días laborados de los trabajadores con novedades de ingreso y retiro, los comparó con los datos de los actos acusados y destacó que, si bien la UGPP respetó y realizó los ajustes por inexactitud con base en los mismos días reportados, lo cierto es que existen diferencias en los valores sin justificación alguna.

Analizó el caso de Trujillo Roldan Catalina quien según la nómina recibió $39.300, pero en el archivo SQL figuran $98.250. Por lo anterior, ordenó a la demandante la revisión de los ajustes que tuvieron como fundamento presunción de valores. Prosperó el cargo. Sostuvo que la UGPP determinó el IBC de las licencias remuneradas teniendo en cuenta el último salario base de cotización anterior a la novedad, como lo ordena el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Analizó el caso del trabajador Martínez Tangarife Gildardo Antonio y negó el cargo. Respecto de las suspensiones y/o licencias no remuneradas, afirmó que no hay lugar a verificar la forma como se calculó el IBC y los aportes, comoquiera que en el caso del trabajador Quintero Pontón Hader, señalado por la actora, no se registró dicha novedad en el período fiscalizado (septiembre - 2011).

Negó el cargo. En cuanto a la inclusión en el IBC de las bonificaciones no pagadas en los períodos fiscalizados, tras analizar el caso de Gómez Gómez Gloria Elcy, encontró probado que la entidad incluyó dicho concepto en el período revisado, pese a que en la nómina no se informó su pago. Prosperó el cargo. Afirmó que, ante la falta de actividad probatoria de la actora para demostrar sus argumentos, no prospera el cargo respecto de los ajustes a pensión. Revisó el caso del trabajador Gutiérrez Moreno Omar Ventura.

Negó el cargo. En relación con las bonificaciones por retiro, precisó que no se evidenciaron los planes transaccionales alegados por la parte demandante, ni los documentos que otorguen certeza sobre la naturaleza conciliatoria de las indemnizaciones por retiro. Negó el cargo. Señaló que conforme con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, la exoneración de aportes al ICBF y SENA aplica respecto de los trabajadores que devenguen menos de 10 SMMLV y que en el caso de los salarios integrales el límite se debe determinar sobre el 70% al tenor del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que la exoneración de aportes al sistema de salud para quienes no superen el límite salarial no aplica para los períodos fiscalizados, comoquiera que comenzó a regir a partir del 1º de enero de 2014. Negó el cargo. Indicó que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 510 de 2010 y la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 2 de octubre de 201917 no le asiste razón 17 Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a la demandante al alegar que el límite de 25 SMMLV para la determinación del IBC puede ser calculado de manera proporcional a los días laborados. Analizó el caso del trabajador Parrado Bolaños Álvaro Evelio.

Negó el cargo. En conclusión, solo prosperaron los cargos de nulidad relacionados con que la UGPP tomó valores diferentes a los registrados en los documentos de nómina, pese a que tuvo en cuenta correctamente el número de días laborados, y con la inclusión de bonificaciones en períodos diferentes a los reportados por la aportante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia en los siguientes términos18: En cuanto al cargo que prosperó relacionado con los mayores valores que tomó la UGPP en los actos frente a los registrados en los documentos de nómina, indicó que la trabajadora Trujillo Roldan Catalina -analizada por el a quo-, reportó 3 días laborados y 2 de incapacidad, y un salario por el año 2013 de $589.500, por lo tanto, el valor de los 5 días correspondía a $98.250, como se registró en el archivo SQL.

Mencionó que la aportante solo tuvo en cuenta 2 días laborados equivalentes a $39.300, por lo que incurrió en la conducta de inexactitud al haber pagado sobre un IBC inferior al que correspondía. Agregó que de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 (norma vigente para la época de los hechos), es obligación del empleador cancelar los 2 primeros días de incapacidad y, por ende, tenerlos en cuenta para el cálculo del IBC.

En relación con los pagos por bonificaciones que no fueron reportadas en la nómina de la mensualidad fiscalizada, explicó que en el caso de la trabajadora Gómez Gómez Gloria Elcy, el tribunal con base en la nómina encontró probado que para el periodo de diciembre de 2011 no se realizó pago por concepto de bonificación, sin embargo, estaba registrado en la contabilidad, motivo por el cual, el ajuste debe persistir.

Advirtió que lo mismo ocurrió con otros trabajadores, que la bonificación se registró en los auxiliares contables y no en la nómina, por lo que la entidad incluyó el valor en el archivo Excel y las calificó como no constitutivas de salario. Señaló que en los casos en los que se probó que el pago de la bonificación no sucedió en el período fiscalizado, la entidad procedió a eliminar o modificar el ajuste.

La parte demandante19 desarrolló los siguientes cargos de apelación: Creación de tercera norma, irretroactividad de la norma, caducidad de la potestad sancionatoria, firmeza de las declaraciones y falsa motivación 18 Índice 10 de SAMAI Archivo: «33_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_01RECURSOAPE(.pdf) NroActua 10». 19 Índice 10 de SAMAI Archivo: «34_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_CORREO_02RECURSOAPE(.pdf) NroActua 10».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Precisó que en el fallo de primera instancia no se apreciaron debidamente las normas procesales y sustanciales, y presenta vicios propios de las providencias judiciales, por no estudiarse la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, pese a que desde la demanda se hizo referencia a esta en conjunto con la Ley 1151 de 2007.

Indicó que, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, a los períodos fiscalizados 2011 no les aplicaba la Ley 1607 de 2012, sino el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, que remitía al Estatuto Tributario para los aspectos no regulados como el término de firmeza. Por consiguiente, señaló que para la fecha en la que se notificó el requerimiento para declarar y/o corregir (18 de diciembre de 2014), las declaraciones del año 2011 estaban en firme, porque habían transcurrido los 2 años que prevé el artículo 714 del ET.

Falta de competencia Reiteró la falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales para proferir la liquidación oficial, argumentando que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, que contemplan las funciones de la entidad y sus dependencias, fueron proferidos por el Presidente de la República por fuera del plazo de seis (6) meses concedido por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Por consiguiente, solicitó que se inapliquen vía excepción de inconstitucionalidad y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley. Dijo que la UGPP se apropió de funciones propias de los jueces laborales cuando constató los pagos percibidos por los trabajadores y determinó cuáles constituían o no salario.

Indebida valoración de las pruebas. Aporte correcto. Incremento injustificado del IBC Señaló que el tribunal no valoró las pruebas aportadas y decretadas en el proceso y no estudió la totalidad de los trabajadores sobre los cuales solicitó su revisión en la demanda. Agregó que en el CD aportado se encuentra un archivo Excel denominado «Novedad SLN» donde se observa el total de registros sobre los cuales la UGPP desconoció la novedad de las licencias y/o permisos no remunerados, pues en caso de presentarse la misma, el monto a cotizar es del 8,5% y no del 4% del empleado como erróneamente lo entiende la UGPP.

En relación con la novedad de vacaciones, sostuvo que el a quo estableció criterios y fundamentos frente a solicitudes que no fueron planteadas por la actora, pues en su criterio el juez de primera instancia debió examinar la inobservancia del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 respecto de cada uno de los trabajadores contenidos en el archivo Excel, allegado con la demanda.

Por último, explicó que para los trabajadores que percibieron salario integral, el límite de 10 SMMLV para la exoneración de los aportes al ICBF y SENA se debe determinar con el IBC en salud, es decir, sobre lo que corresponde a la parte salarial (70%). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los cargos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación20.

La parte demandada pidió que se tuvieran en cuenta los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación21. El Ministerio Público22 solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: Afirmó que la UGPP no creó una tercera norma, sino que, por el contrario, hizo referencia a las disposiciones que le otorgan competencia en materia de parafiscales.

Agregó que la «Lex Tertia» es una figura del derecho penal que permite aplicar la favorabilidad de la norma y dejar de lado lo desfavorable. Manifestó que la demandada no se abrogó competencias del juez laboral, toda vez que la UGPP tiene facultades legales para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones parafiscales.

Expuso que si bien el demandante aseguró haber adjuntado los soportes probatorios que permitieran verificar la realidad de las novedades de los trabajadores, lo cierto es que el tribunal valoró bajo las reglas de la sana crítica las pruebas aportadas y confirmó los ajustes de González Palomino Beatriz Eugenia y Ayalde Restrepo Juan Guillermo.

Sostuvo que la exoneración en salud para los contribuyentes del CREE operaba a partir del 1º de enero de 2014, y como los períodos fiscalizados son anteriores a esa fecha, no hay lugar al beneficio. En relación con el caso de la trabajadora Trujillo Roldán Catalina aseguró que no se allegó soporte que acreditara valores diferentes a los determinados por la entidad, por lo que consideró que el cargo no prospera.

Señaló que no le asiste razón a la UGPP en argumentar que el pago de la bonificación no se evidenció en la nómina sino en la contabilidad de la sociedad, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 484 del 12 de junio de 2015 expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la 20 Índice 27 de SAMAI. 21 Índice 30 de SAMAI. 22 Índice 28 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 UGPP contra la demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, e impuso sanción por inexactitud en el año 2013 y, de la Resolución nro.

RDC 407 del 1º de agosto de 2016, por la que la Dirección de Parafiscales resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y la sanción. 1. Cuestión previa 1.1 Impedimento El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto23, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP24, toda vez que su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 200925 y 21 del Decreto 575 de 201326, expedidos por el Gobierno Nacional27, normas cuya inaplicación se solicita en este asunto.

Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 200328, se precisó que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.

En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, se encuentra fundada la manifestación de impedimento, toda vez que la parte actora solicitó la inaplicación de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por considerar que el Presidente de la República los profirió por fuera del plazo de seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta Corporación, se vería comprometida su imparcialidad.

En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el cuórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes. 23 Índice 33 de SAMAI. 24 «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso». 25 Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 26 Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 27 Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López.

A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166. Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 1.2 Alcance del recurso de apelación La parte demandante, en el recurso de apelación, se refirió al cargo propuesto en la demanda y al análisis realizado por el tribunal en relación con la creación de una tercera norma, sin embargo, en el desarrollo de dicho cargo alegó la firmeza de las declaraciones PILA del año 2011, en los siguientes términos: «Tanto el cargo planteado en el escrito de demanda, como los alegatos de conclusión presentados en el curso del proceso, la parte demandante planteó el problema de la doble aplicación de dos normas; la ley 1607 de 2012 y la Ley 1151 de 2007 sin discriminación a todos los periodos fiscalizados por la UGPP es decir del 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/10/2013 (sic) al 31/12/2013, desconociendo que la Ley 1607 de 2012 no podía ser aplicada a los periodos fiscalizados correspondientes a la anualidad 2012, esta situación no es desconocida por el despacho ni por el Consejo de Estado, la aplicación retroactiva de la norma de forma sistemática ha conllevado a la nulidad de cientos de actos administrativos proferidos por la UGPP. […].

En ese orden, como el legislador para los periodos fiscalizados no había indicado de forma expresa en cuánto tiempo concurre la firmeza de las liquidaciones privada, en concreto para el presente asunto la firmeza de las Planillas Integradas de Liquidación de Aportes, se debe hacer remisión expresa del artículo 714 del Estatuto Tributario, […]. […] solicitamos a los Magistrados de segunda instancia, se sirvan declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se sirvan declarar la firmeza de las declaraciones en forma subsidiaria la caducidad de la potestad sancionatoria».

La Sala pone de presente que en la demanda Riopaila Castilla S.A. propuso el cargo que tituló: «SEGUNDO CARGO: CREACIÓN DE TERCERA NORMA PARA DESARROLLO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO – VIOLACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS. Este cargo imputado, solo demuestra la improvisación con la que se generó el acto administrativo denominado Liquidación Oficial No. RDO 484 del 12/06/15, atendiendo los procedimiento para realizar los proceso de fiscalización contenidos en la Ley 1151 de 2007 y en la Ley 1607 de 2012, es decir “realizaron una combinación de normas para crear un procedimiento legal que no se encontraba en ninguna disposición, esta situación es lo que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado la “Tercera Norma y/o Lex Tertia”, situación que genera doctrina nulidad debido a que impide que las personas sujetos de investigaciones administrativas conozcan las norma procedimental que garantiza sus derechos, contradicción y al debido proceso» y, frente al mismo, en la audiencia inicial el tribunal fijó el litigio en los siguientes términos: «3) ¿Adolece de nulidad la Liquidación Oficial por haber conjugado o combinado la UGPP dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes, inobservando el principio de integralidad de la norma? (aquí se estudiará si la UGPP creó una “tercera norma” durante el proceso de fiscalización adelantado contra RIOPAILA CASTILLA S.A. como lo alega la censura», sin que la parte actora haya presentado manifestación alguna al respecto29.

Como se observa, el cargo de firmeza de las liquidaciones es un argumento que no fue propuesto en la demanda, razón por la cual, frente al mismo, la contraparte no tuvo oportunidad de contradecirlo y el tribunal de analizarlo. Así las cosas, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, 29 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «3ED_CUADERNOPRINCIPAL_CUADERNO PRINCIPAL1(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP)30. 2.

El fondo del asunto En los términos de los recursos de apelación de la UGPP y de la demandante, la Sala debe determinar: (i) si los actos fueron proferidos por funcionario sin competencia y si la entidad puede determinar qué factores constituyen o no salario para establecer el IBC, (ii) si los ajustes de la trabajadora Trujillo Roldan Catalina con novedades de retiro e incapacidad en el mismo período (junio - 2013) se calcularon correctamente, (iii) si las bonificaciones que se encuentran reportadas en la contabilidad y no en la nómina deben integrar el IBC, (iv) si la UGPP calculó de forma correcta el IBC de los trabajadores que presentaron la novedad de vacaciones y licencias remuneradas y (v) si cuando el IBC corresponde al tope de cotización (25 SMMLV), los aportes se calculan de forma proporcional a los días laborados. 2.1 Competencia de la UGPP para expedir los actos demandados.

Excepción de inconstitucionalidad de los Decreto 5021 de 2009 y 575 de 2013. Reiteración de jurisprudencia31 En el recurso de apelación, la parte actora cuestionó la decisión del tribunal de negar el cargo de falta de competencia de la UGPP para expedir los actos demandados, reforzando su posición con la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013.

Para el efecto, expuso que los citados decretos fueron proferidos por fuera del plazo de los seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para «expedir normas con fuerza de ley que determinen las funciones y el sistema específico de carrera para los empleados de la entidad» y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley.

Sobre la competencia de la UGPP para adelantar las acciones de fiscalización y proferir los actos de liquidación cuando se cuestiona la constitucionalidad de las normas que otorgaron las citadas facultades, se reitera lo expuesto por la Sala en la sentencia del 15 de octubre de 202132, en el sentido que, fue a través de los Decretos 16833 y 16934 de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los que fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 200835, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año36.

En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 30 En el mismo sentido, cfr. la sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 22652, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 31 Sentencia del 24 de febrero de 2022, Exp. 24670, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 34 «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 35 Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. 36 Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», derogado por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.

Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política37, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 199838 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.

Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición. Téngase en cuenta que la remisión a las anteriores normas (arts. 189 CP y 54 de la Ley 489 de 1998) obedece a la voluntad del legislador, quien en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que «la UGPP ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional».

Por lo expuesto, se concluye que el término de los seis (6) meses previsto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, se predica respecto de los Decretos 168 y 169 de 2008, por los que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, plazo que no se puede hacer extensivo a los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.

Así las cosas, en el presente caso, no se evidencia contrariedad con normas de rango superior, que conduzca a la inaplicación de los decretos expedidos en el año 2013, vía excepción de inconstitucionalidad. Ahora, en cuanto a la competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos demandados, se advierte que, del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 num. 9 y 20 num. 10) y 575 de 2013 (arts. 7, 19 num. 8 y 21 num. 10), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), dicha entidad tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social39, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones podrá «[p]roferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley» y la Dirección de Parafiscales «[r]esolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley». 37 «Artículo 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». 38 «Artículo 54.

Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)». 39 En este sentido Cfr. la sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Por lo anterior, en este caso, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía competencia para proferir la Liquidación Oficial nro. RDO 79 del 28 de enero de 2015 y la Dirección de Parafiscales de la misma entidad para expedir la Resolución nro.

RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, por la que se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación. Finalmente, se precisa que, conforme al análisis normativo realizado en precedencia, la UGPP tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que comprende tanto la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC como el examen y valoración de las pruebas que considere pertinentes, necesarias y útiles para tal fin.

Por lo expuesto, se concluye que los actos demandados fueron expedidos por las dependencias competentes, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación. 2.2 Competencia de la UGPP para determinar el IBC de los aportes con destino al sistema de la protección social. Reiteración de jurisprudencia40 Riopaila Castilla S.A. considera que la UGPP carece de competencia para determinar qué pagos constituyen o no salario, pues este asunto está reservado a la jurisdicción ordinaria laboral.

Al respecto, debe señalarse que como se analizó con anterioridad, la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social41, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones podrá proferir las liquidaciones oficiales y la Dirección de Parafiscales resolver los recursos de reconsideración interpuestos contra aquella.

Dicha entidad tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que comprende la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC.

En ejercicio de la anterior atribución, la UGPP puede analizar los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los contratos laborales, todo, con el objeto de verificar qué pagos de los que recibe el trabajador deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, pues en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la mencionada entidad.

Por lo anterior, se concluye que la UGPP sí tenía competencia para constatar qué pagos de los que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad demandante 40 Sentencia del 24 de marzo de 2022, Exp. 25826, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 41 En ese sentido Cfr. las sentencias del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 constituyen o no salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización, motivo por el cual, no prospera el cargo de apelación. 2.3 Ajustes de la trabajadora Trujillo Roldan Catalina con novedades de retiro e incapacidad en el mismo período (salud - junio de 2013) El tribunal encontró probado que la UGPP liquidó los ajustes de los trabajadores con novedades de ingreso y/o retiro conforme a los días que fueron reportados en la nómina de la sociedad, sin embargo, evidenció diferencias en los valores sin justificación alguna.

Analizó el caso de la trabajadora Trujillo Roldan Catalina quien según consta en la nómina laboró 3 días y recibió $39.300, pero en el archivo SQL figuran $98.250. La UGPP en la apelación afirmó que frente a esta a trabajadora en la nómina se reportaron 3 días laborados y 2 de incapacidad, y un salario por el año 2013 de $589.500, por lo tanto, el valor de los 5 días correspondía a $98.250.

Aclarando que es obligación del empleador pagar los primeros 2 días de incapacidad, los que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBC (art. 40 (pár. 1) del Decreto 1406 de 1999). Precisó que la diferencia entre el IBC de la demandante y el de la entidad radica en que la primera solo tuvo en cuenta 2 días. Para resolver el cargo, la Sala procederá a analizar el caso de la misma trabajadora a efectos de establecer si resulta procedente la orden impartida por el a quo.

Según la información de nómina, en el mes de junio de 2013 Trujillo Roldan Catalina laboró 3 días y estuvo incapacitada 2, recibiendo pagos salariales en el mismo período por $39.30042. En el archivo SQL se registró la siguiente información en relación con la liquidación de aportes efectuada: Año Mes Nombre trabajador Días trabajados Días incapacidad Novedad Auxilio monetario Total remunerado IBC salud 2013 6 Trujillo Roldan Catalina 3 2 Incapacidad 39.300 39.300 98.250 Lo anterior confirma los días a los que hizo alusión la UGPP en el recurso de apelación (3 laborales y 2 de incapacidad), encontrando la Sala que la discrepancia de la entidad radica en que el tribunal para efectuar el cálculo de los aportes no tuvo en cuenta lo recibido por los días de incapacidad.

El artículo 7043 del Decreto 806 de 1998 prevé que durante la incapacidad laboral deben realizarse los aportes correspondientes, los cuales se liquidarán sobre un IBC 42 Fl. 265 CD carpetas: «ANTECEDNETES ADMINISTRATIVOS», «HECHO 3 Y 4», «CORRESPONDENCIA», «20145141800722», «CD», «Nominas Mensuales». Archivo «Formato nominas Salario 2013 Riocas». 43 «Artículo 70.

Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador [ ]».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 conformado por el valor de la incapacidad, atendiendo al porcentaje que le corresponde al empleador y al trabajador. Sobre los sistemas a los que deben efectuarse los aportes, el artículo 4044 del Decreto 1406 de 1999 señala que durante los períodos de incapacidad hay lugar al pago de las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones.

Por su parte, el parágrafo 1 del citado artículo, en la versión vigente para el período fiscalizado, disponía que «serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado [ ]»45.

Atendiendo que durante el período de incapacidad se causan aportes al subsistema fiscalizado (salud), que el valor de la incapacidad conforma el IBC y que los 2 primeros días los asume el empleador, la determinación del IBC de la trabajadora analizada es el siguiente: Salario 2013 $589.50046 Mes 6 Valor día laborado $19.65047. Días laborados 3 58.950 Días de Incapacidad 2 39.300 Total 5 98.250 En consecuencia, le asiste razón a la UGPP al calcular el IBC sobre el valor diario multiplicado por los 5 días (3 laborales y 2 incapacidad), como fue sustentado en el recurso, motivo por el cual, prospera el cargo de apelación y se confirman los ajustes realizados por la UGPP frente a la trabajadora Trujillo Roldan Catalina (salud – junio de 2013). 2.4 Integración al IBC de bonificaciones reportadas en la contabilidad y no en la nómina El tribunal analizó el caso de Gómez Gómez Gloria Elcy (diciembre - 2011), relacionado en la demanda, y encontró probado que la UGPP incluyó en el IBC pagos por bonificaciones que no fueron reportados en la nómina correspondiente a la mensualidad fiscalizada.

En el recurso de apelación, la UGPP explicó que el a quo solo tuvo en cuenta la información de nómina, pero el ajuste se produjo porque el pago de la bonificación en el período fiscalizado estaba reportado en los libros auxiliares y no en la nómina, motivo por el cual, consideró procedente el ajuste liquidado. 44 «Artículo 40. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad.

Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso [ ]». 45 Modificado por el Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, vigente a partir de esa fecha. 46 Conforme con lo reportado en nómina, la trabajadora para el año 2013 reportaba un salario de $589.500. 47 Salario de $589.500 dividido en 30 días.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Verificado el comprobante de nómina de la trabajadora, correspondiente al mes de diciembre del año 201148, se advierte que recibió los siguientes pagos: $2.299.422 (sueldo) y $64.000 (auxilio de movilidad), para un total de $2.363.422.

En los libros auxiliares contables se reportó la siguiente información económica en el mismo período: Nombre del trabajador Año nómina Mes nomina Número de días trabajados Valor pagos que hacen parte del IBC – SUELDO Valor pagos que no hacen parte del IBC auxilio vehicular Gómez Gómez Gloria Elcy 2011 12 30 2.299.422 64.000 Conforme a lo anterior, se advierte que coincide lo reportado en los documentos de nómina y en los contables, en relación con lo devengado por la trabajadora, pues en ambas pruebas consta el mismo valor por concepto de sueldo ($2.299.422) y de auxilio ($64.000).

En cuanto al archivo SQL, se observa que la UGPP para el periodo de diciembre de 2011 calculó los aportes incluyendo una bonificación por la suma de $2.792.266, como se evidencia a continuación: Año Mes Trabajador Días trabajados Sueldo Pagos no IBC Calculo Art. 30 Ley 1393 Auxilios no constitutivos Bonificación Total pagos no IBC Total remunerado 2011 12 Gómez Gómez Gloria Elcy 30 2.229.422 64.000 2.792.266 2.856.266 5.085.688 Nótese que, en este caso, para efectos de establecer el total remunerado y realizar el cálculo del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la entidad tuvo en consideración, además de los conceptos de sueldo y auxilio, una bonificación en cuantía de $2.797.266, que no aparece reportada en la información de nómina ni en la contable.

Del ejemplo analizado se concluye que no le asiste razón a la UGPP al afirmar que las bonificaciones que tuvo en consideración para efectos de liquidar el IBC del período fiscalizado coinciden con los pagos que según la información contable se pagaron en esa mensualidad. Motivo por el cual, no prospera el cargo de apelación y se confirmará la orden del tribunal en ese sentido. 2.5 Novedades de licencias no remuneradas La sociedad actora indicó que la UGPP calculó erróneamente el IBC de los trabajadores que registraron suspensión temporal, pues conforme con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 debe tomarse el IBC del mes anterior por los días en los que se registró la novedad.

Solicitó que se revisaran dos registros del trabajador Quintero Pontón Hader que se detallaban en el CD anexo a la demanda. 48 Fl. 265 CD carpetas: «ANTECEDNETES ADMINISTRATIVOS», «HECHO 3 Y 4», «CORRESPONDENCIA», «20145141800722», «CD», «Nominas Mensuales». Archivo «Formato nominas Salario 2011 Riocas». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 El tribunal encontró probado, a partir del contenido de la Resolución nro.

RDC 407 del 1º de agosto de 2016, que el señor Quintero Pontón Hader no presentó la novedad de licencia remunerada en el período fiscalizado (septiembre - 2011), motivo por el cual, se abstuvo de verificar si el IBC por la duración de la novedad se determinó con el del período anterior al que inició. En el recurso de apelación, la sociedad expuso que el a quo no valoró las pruebas aportadas y decretadas en el proceso y no estudió la totalidad de los trabajadores sobre los cuales solicitó su revisión en la demanda.

Agregó que en el CD aportado se encuentra un archivo Excel denominado «Novedad SLN» donde se detalla el total de registros sobre los cuales la UGPP desconoció la novedad, y que el monto a cotizar es del 8,5% correspondiente al empleador, y no el 4% restante del trabajador. Se precisa que revisado el CD anexo a la demanda que aduce como prueba la demandante, este no contiene archivo con nombre «Novedad SLN».

Obra una carpeta denominada «CD ENTREGABLE RECURSO DE RECONSIDERACION» en la que se encuentra el archivo Excel «CONCEPTOS», con un libro llamado «SLN» que detalla solamente dos registros del trabajador Quintero Pontón Hader (septiembre - 2011), tal como se enunció en la demanda. Ahora bien, revisada la nómina de Riopaila Castilla S.A. de septiembre de 2011, se evidencia que no se registró la novedad de suspensiones o licencias no remuneradas respecto del mencionado trabajador49.

Además, en el archivo Excel anexo no se observan ajustes por tal novedad, motivo por el cual, como lo sostuvo el tribunal, ante la ausencia del registro de la situación administrativa frente al aludido trabajador, no hay razón para revisar si el IBC se realizó conforme lo prevé el artículo 71 del Decreto 806 de 1998. Cabe anotar que, contrario a lo expuesto por la sociedad demandante, el a quo valoró las pruebas aportadas al proceso, sin embargo, no procedió al estudio del cargo, toda vez que frente a los dos registros sobre los cuales la actora propuso su reparo no existía la novedad alegada, cuestión que no fue desvirtuada en segunda instancia, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación. 2.6 IBC de aportes al sistema de la protección social en el caso de vacaciones disfrutadas.

Reiteración de jurisprudencia50 El numeral 1 del artículo 186 del CST prevé que «[l]os trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas». Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199851 dispone que «[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con 49 Fl. 265 CD carpetas: «ANTECEDNETES ADMINISTRATIVOS», «HECHO 3 Y 4», «CORRESPONDENCIA», «20145141800722», «Nominas Mensuales».

Archivo «Formato nominas Salario 2011 Riocas. 50 Sentencia del 29 de agosto de 2021, Exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 51 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos». En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 198252 establece que «[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales» [Destaca la Sala].

De lo anterior, se concluye que, cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador: i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso, ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable (literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 199453) y iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios.

El a quo analizó el caso del señor Ayalde Restrepo Juan Guillermo quien presentó ajustes en agosto de 2013 y consideró que la UGPP liquidó los aportes durante las vacaciones disfrutadas de acuerdo con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, es decir, con el salario base de cotización del período anterior a la novedad. La demandante, en el recurso de apelación, sostuvo que el tribunal tenía que examinar la correcta aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 respecto de cada uno de los trabajadores contenidos en el archivo Excel allegado con la demanda, es decir, de 3.375 trabajadores.

Teniendo en cuenta que la sociedad actora en la demanda se refirió a los trabajadores Rueda Castro Lina Mercedes, Ayalde Restrepo Juan Guillermo, Pallarres Cotes Boris Daniel, Orduz Bohórquez María Alix y Garay Cesar Ignacio54, que la UGPP en la contestación de la demanda analizó 3 de los trabajadores referidos, y que el tribunal solo examinó uno, a partir de lo cual le dio la razón a la entidad, la Sala estudiará los 5 trabajadores señalados por la demandante para efectos de determinar la correcta liquidación de aportes.

Lina Mercedes Rueda Castro: - En el archivo SQL la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión de abril de 2011 y determinó ajustes por $3.100 y $4.000, por cada subsistema. En la casilla «Observación Recurso» justificó la liquidación en los siguientes términos «Persiste ajuste. Se calcula aportes de acuerdo al Art. 70 del Dc. 806 de 1998 IBC vacaciones.

Valores reportados en nómina son superiores al IBC con el que se realizaron los pagos»55. 52 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones. 53 «Artículo 19 […] Se consideran novedades: […]. c) Vacaciones de un trabajador; […]. Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo». [Se destaca]. 54 Los 5 primeros trabajadores de los 3.374 registros referidos. 55 Fl. 223 c.p.1.

C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 - La trabajadora inició las vacaciones el 19 de marzo de 2011 y las finalizó el 25 de abril siguiente.

Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior al comienzo del disfrute, es decir, febrero de 2011. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 50626192 correspondiente al mes de febrero de 2011, los aportes se calcularon sobre un IBC de $2.076.00056. - Por consiguiente, el IBC de los 25 días de vacaciones disfrutadas en el mes de abril de 2011 corresponde a $1.730.00057. - El IBC de los 5 días laborados en el mes de abril de 2011 se determina en función de los pagos salariales recibidos por la trabajadora durante ese lapso, que según la nómina son: $170.00058. - Así, la base de cotización del mes de abril de 2011 corresponde a la suma del IBC de los 25 días de descanso y los 5 días laborados, cuyo resultado es el siguiente: $1.730.000 + $170.000 = $1.900.000. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes por el mes de abril de 2011 fue de $1.900.00059. - Revisada la planilla nro. 58673795 que contiene la autoliquidación de los aportes realizada por la sociedad Riopaila Castilla S.A. por el mes de abril de 2011, se observa que la base de cotización de las contribuciones de Lina Mercedes Rueda Castro fue de $1.875.00060.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: IBC Aportante (2011-04) IBC UGPP (2011-04) IBC CE (2011-04) 1.875.000 1.900.000 1.900.000 En ese contexto, el IBC determinado por la UGPP, sobre el que se calcularon los aportes con destino a los sistemas de salud y pensión por el periodo abril de 2011, corresponde al establecido por la Sala y, por lo tanto, se concluye que la entidad calculó el IBC como lo ordena el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esto es, teniendo en cuenta la base de cotización reportada con anterioridad al inicio del disfrute del descanso por parte de la trabajadora.

Juan Guillermo Ayalde Restrepo 56 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». 57 $2.076.000 / 30 = 69.200 x 25 = $1.730.000 58 Fl. 265 c.p.1. CD carpetas: «ANTECEDNETES ADMINISTRATIVOS», «HECHO 3 Y 4», «CORRESPONDENCIA», «20145141800722», «Nominas Mensuales».

Archivo «Formato nominas Salario 2011 Riocas» 59 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA» 60 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx» Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 - En el archivo SQL la UGPP fiscalizó los aportes a salud y pensión de agosto de 2013 y determinó ajustes por $5.500 y $7.100, por cada subsistema.

En la casilla «Observación Recurso» justificó la liquidación en los siguientes términos: «[p]ersiste ajuste. Se calcula aportes de acuerdo al Art. 70 del Dc. 806 de 1998 IBC vacaciones. Valores reportados en nómina son superiores al IBC con el que se realizaron los pagos»61. - El citado trabajador, en el mes de agosto de 2013 disfrutó de 25 días de vacaciones, por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior, es decir, julio de 2013. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 88566525 correspondiente al mes de julio de 2013, los aportes se calcularon sobre un IBC de $5.773.00062. - Por consiguiente, el IBC de los 25 días de vacaciones disfrutadas en el mes de agosto de 2013 corresponde a $4.810.83363. - El IBC de los 5 días laborados en el mes de agosto de 2013 se determina en función de los pagos recibidos por el trabajador por ese lapso, que según la nómina, son: $909.133 (sueldo)64 y $1.611.893 (bonificación compensación variable)65, total remunerado: $2.521.026.

No obstante, al existir un pago por bonificación no constitutivo de salario debe aplicarse el límite del 40% respecto del total remunerado, valor que debe agregarse al IBC ($603.482)66. En ese contexto, el IBC de los días laborados es de: $909.133 + $603.482= $1.512.615. - Así, la base de cotización del mes de agosto de 2013 corresponde a la suma del IBC de los 25 días descansados y los 5 días laborados, cuyo resultado es el siguiente: $4.810.833 + $1.512.615 = $6.323.449 aproximado a $6.323.000. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes por el mes de agosto de 2013 fue de $6.323.00067. - Revisada la planilla nro. 94415851 que contiene la autoliquidación de los aportes realizada por la sociedad Riopaila Castilla S.A, por el periodo agosto de 2013, se observa que la base de cotización de las contribuciones fue de $ 6.279.00068.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: 61 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 62 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». 63 5.773.000 / 30 = 192.433 x 25 = 4.810.833. 64 Casilla 15 «15.

Valor pagos que hacen parte del IBC SCB_I_SUELDO». 65 Casilla 27 «27. Valor pagos que no hacen parte del IBC CCB_I_BON_LIB_VAR». 66 Esa cifra surge de multiplicar el total remunerado $2.521.026 por el 40% = $1.008.410 y restarle el valor de la bonificación $1.611.893. 67 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 68 Fl. 223 c.p.1.

C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 IBC Aportante (2013-08) IBC UGPP (2013-08) IBC CE (2013-08) 6.279.000 6.323.000 6.323.000 En ese contexto, se tiene que, el IBC determinado por la UGPP, sobre el que esa entidad calculó los aportes con destino a los sistemas de salud y pensión por el periodo agosto de 2013, corresponde al establecido por la Sala y, por lo tanto, se concluye que la demandada calculó del IBC como lo ordena el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esto es, teniendo en cuenta la base de cotización reportada con anterioridad al inicio del disfrute del descanso por parte del trabajador.

Boris Daniel Pallares Cotes - En el archivo SQL la UGPP fiscalizó los aportes al sistema de salud de diciembre de 2011 y determinó ajustes por $885.200. En la casilla «Observación Recurso» justificó la liquidación en los siguientes términos: «[p]ersiste ajuste. Se calcula aportes de acuerdo al Art. 70 del Dc. 806 de 1998 IBC vacaciones.

Valores reportados en nómina son superiores al IBC con el que se realizaron los pagos»69. - En el mes de diciembre de 2011 el trabajador disfrutó de 30 días de vacaciones. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior, es decir, noviembre de 2011. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 99050878 correspondiente al mes de noviembre de 2011, los aportes se calcularon sobre un IBC de $6.309.00070. - Por consiguiente, el IBC de los 30 días de vacaciones disfrutadas en el mes de diciembre de 2011 corresponde a $6.309.000. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes por el mes de diciembre de 2011 fue de $13.390.000, porque incluyó un pago no constitutivo de salario por la suma de $15.035.433, que no está reflejado en la nómina del aportante. - Revisada la planilla nro. 2487218 que contiene la autoliquidación de los aportes realizada por la sociedad Riopaila Castilla S.A, se observa que la base de cotización de las contribuciones de Boris Daniel Pallares Cotes fue de $ 6.309.00071.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: IBC Aportante (2011-12) IBC UGPP (2011-12) IBC CE (2011-12) 6.309.000 $13.390.000 6.309.000 En ese contexto, el IBC determinado por la demandante, sobre el que calculó los aportes a salud por el periodo diciembre de 2011, corresponde al establecido por la Sala y, por lo tanto, se concluye que Riopaila Castilla S.A. calculó el IBC como lo 69 Fl. 223 c.p.1.

C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 70 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». 71 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 ordena el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esto es, teniendo en cuenta la base de cotización reportada con anterioridad al inicio del disfrute del descanso por parte del trabajador.

Se destaca que, la UGPP al determinar el IBC incluyó bonificaciones que no se encontraban en la nómina de la actora, por lo que, como se analizó en el anterior cargo (integración al IBC de bonificaciones reportadas en la contabilidad y no en la nómina), debe subsanarse dicho error excluyendo las bonificaciones que no fueron reportadas en la nómina de salarios.

María Alix Orduz Bohórquez En el archivo SQL la UGPP fiscalizó los aportes a salud de junio de 2013 y determinó ajustes por $537.500. En la casilla «Observación Recurso» justificó la liquidación en los siguientes términos: «[p]ersiste ajuste. Se calcula aportes de acuerdo al Art. 70 del Dc. 806 de 1998 IBC vacaciones. Valores reportados en nómina son superiores al IBC con el que se realizaron los pagos»72. - La trabajadora inició las vacaciones el 28 de mayo de 2013 y transcurrieron hasta el 2 de julio siguiente.

Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior al comienzo del disfrute, es decir, abril de 2013. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 74501770 correspondiente al mes de abril de 2013, los aportes se calcularon sobre un IBC de $7.911.00073. No obstante, revisada la información de nómina de abril de 2013, se evidencia que la trabajadora recibió un salario integral de $17.443.768, por lo que, el porcentaje salarial que será al tiempo la base gravable es el 70%, dando como resultado $12.210.637. - Por consiguiente, el IBC de los 30 días de vacaciones disfrutadas en el mes de junio de 2013 corresponde a $12.210.637, aproximado a $12.211.000. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes por el mes de abril de 2013 de la trabajadora María Alix Orduz Bohórquez fue de $12.211.00074. - Revisada la planilla nro. 83630046 que contiene la autoliquidación de los aportes realizada por la sociedad Riopaila Castilla S.A. por el mes de junio de 2013, se tiene que la base de cotización fue de $7.911.00075.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: IBC Aportante (2013-06) IBC UGPP (2013-06) IBC CE (2013-06) 7.911.000 $12.211.000 $12.211.000 72 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 73 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos.

Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». 74 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 75 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 En ese contexto, el IBC determinado por la UGPP, sobre el que calculó los aportes con destino al sistema de salud por el periodo junio de 2013, corresponde al establecido por la Sala y, por lo tanto, se concluye que la entidad calculó el IBC como lo ordena el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, esto es, teniendo en cuenta la base de cotización del mes anterior al inicio del disfrute del descanso por parte de la trabajadora.

Cesar Ignacio Garay - En el archivo SQL la UGPP fiscalizó los aportes a salud, pensión, fondo de solidaridad pensional y ARL de diciembre de 2011 y determinó ajustes por $495.900, $634.700, $57.600 y $41.400, por cada subsistema. En la casilla «Observación Recurso» justificó la liquidación en los siguientes términos «[p]ersiste ajuste.

Se calcula aportes de acuerdo al Art. 70 del Dc. 806 de 1998 IBC vacaciones. Valores reportados en nómina son superiores al IBC con el que se realizaron los pagos»76. - El trabajador disfrutó las vacaciones entre el 21 de noviembre de 2011 y el 12 de diciembre siguiente. Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior al comienzo del disfrute, es decir, octubre de 2011. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 95696741 correspondiente al mes de octubre de 2011, los aportes se calcularon sobre un IBC de $5.000.00077. - Por consiguiente, el IBC de los 12 días de vacaciones disfrutadas en el mes de diciembre de 2011 corresponde a $2.000.00078. - El IBC de los 18 días laborados en el mes de diciembre de 2011 se determina en función de los pagos recibidos por el trabajador por ese lapso, que según la nómina79 son: $2.500.000 (sueldo)80, $500.000 (jornales)81, $2.579.250 (auxilio no constitutivo de salario)82 y $750.000 (bonificaciones no constitutivas de salario)83, para un total de: $6.329.250. - Por consiguiente, la base de cotización del mes de diciembre de 2011 corresponde a la suma del IBC de los 12 días descansados, los 18 días laborados y el excedente del 40%, cuyo resultado es el siguiente: $2.000.000 + $2.500.000 + $500.000 + $797.550 = $5.797.550. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes por el mes de diciembre de 2011 del trabajador Cesar Ignacio Garay fue de $8.611.844, pues la 76 Fl. 223 c.p.1.

C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 77 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». 78 5.000.000 / 30 = 1.66.666 x 12 = 2.000.000. 79 Fl. 265 c.p.1.

CD carpetas: «ANTECEDNETES ADMINISTRATIVOS», «HECHO 3 Y 4», «CORRESPONDENCIA», «20145141800722», «Nominas Mensuales». Archivo «Formato nominas Salario 2011 Riocas. 80 Casilla 15 «15. Valor pagos que hacen parte del IBC SCB_I_SUELDO». 81 Casilla 15 «15. Valor pagos que hacen parte del IBC CCB_I_AJUSTE_PAGO». 82 Casilla 27 «27. Valor pagos que no hacen parte del IBC CCB_AUX_MOV_VEHIC». 83 Casilla 27 «27.

Valor pagos que no hacen parte del IBC CCB_I_BON_LIB_VAR». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 UGPP incluyó un pago no constitutivo de salario por la suma de $6.032.594, que no está reflejado en la nómina del aportante84. - Revisada la planilla nro. 4172459 que contiene la autoliquidación de los aportes realizada por la sociedad Riopaila Castilla S.A. por el mes de diciembre de 2011, se tiene que la base de cotización de las contribuciones de Cesar Ignacio Garay fue de $5.000.00085.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: IBC Aportante (2011-12) IBC UGPP (2011-12) IBC CE (2011-12) 5.000.000 8.611.844 5.797.500 Como se observa, el IBC determinado por esta Corporación, previa valoración de las pruebas aportadas al expediente, resulta ser superior al reportado por el aportante e inferior al indicado por la UGPP, razón por la cual, lo procedente es ordenarle a la entidad que proceda a realizar el ajuste en relación con Cesar Ignacio Garay, teniendo en cuenta la suma de $5.797.500 Se advierte que la UGPP al determinar el IBC del trabajador incluyó bonificaciones que no se encontraban en la nómina de la actora, por lo que, como se analizó en el anterior cargo (integración al IBC de bonificaciones reportadas en la contabilidad y no en la nómina), debe subsanarse dicho error excluyendo las bonificaciones que no fueron reportadas en la nómina de salarios.

De la revisión de los 5 trabajadores enunciados en el recurso de apelación, se evidencia que no le asiste razón al demandante al afirmar que la UGPP no tuvo en cuenta la base de cotización reportada con anterioridad al inicio del descanso para calcular los aportes de los trabajadores por los días de duración de las vacaciones (art. 70 Decreto 806/98), pues las diferencias surgieron en la forma de fijar la base gravable, pero por los días laborados en el mismo periodo, por lo tanto, no encuentra mérito la Sala para revisar los 3374 registros que según la actora se encuentran en la misma situación. Por lo anterior, prospera parcialmente el cargo de apelación presentado por la parte actora. 2.7 Exoneración de aportes a trabajadores que devenguen menos de 10 SMMLV a favor del ICBF y del SENA La sociedad apelante consideró que para los trabajadores que estén vinculados bajo la modalidad de salario integral, la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 (límite de 10 SMMLV) debe determinarse respecto del IBC del subsistema de salud, y no sobre el total percibido teniendo en cuenta que únicamente el 70% es la parte salarial. 84 Fl. 223 c.p.1.

C.D. antecedentes administrativos. Carpeta: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414» archivo: «ANEXO RDC 407 RIOPAILA». 85 Fl. 223 c.p.1. C.D. antecedentes administrativos. Carpetas: «RIOPAILA CASTILLA SA 900087414», «Respuestas Digitales» «Completar», «Pila» archivo «900087414.xlsx». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Para la época de los hechos, la exoneración del pago a salud y aportes parafiscales respecto de las personas jurídicas declarantes del impuesto de renta estaba regulada en el artículo 25 de la Ley 1607 de 201286, norma que establecía que «[…] estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]» [Se destaca].

El artículo 31 de la citada ley adicionó un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 que indicaba que «[a] partir del 1º de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes» [Se destaca].

Del contenido de las normas se extrae que la exoneración del pago de los aportes parafiscales (ICBF y SENA) es para los trabajadores que «devenguen» hasta 10 SMMLV, entendido dicho límite, en función de los pagos que naturalmente integrarían el IBC, es decir, aquellos calificados según las normas laborales como salariales. Ahora, tratándose de los trabajadores vinculados bajo la modalidad de salario integral, el referido límite se calculará a partir del porcentaje salarial (70%), que es el que integra la base gravable, y no sobre el prestacional (30%)87.

Al respecto, en la sentencia del 24 de febrero de 202288, la Sala señaló que «por “devengo” debe entenderse únicamente los pagos que reciba el trabajador por concepto de salario, de manera que tratándose de salario integral no se tendría en cuenta la parte prestacional». Para resolver, lo primero que advierte la Sala es que le asiste razón al a quo al indicar que no es procedente la exoneración de los aportes en salud, toda vez que, la norma regía a partir del 1º de enero de 2014 y los periodos fiscalizados son 2011 y 2013.

Ahora bien, en relación con los aportes al ICBF y SENA, se advierte que la Ley 1607 de 2012 estableció que la exoneración aplicaba a partir de la reglamentación del sistema de retención en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, por lo que conforme al artículo 2 del Decreto 806 de 2013, aplica a partir del 1º de mayo de 2013.

En el caso particular, los períodos fiscalizados son enero a diciembre de los años 2011 y 2013, por lo tanto, el análisis del presente cargo se limitará a los ajustes que se generaron por los meses de mayo a diciembre de 2013. Se tendrá en cuenta que el salario mínimo mensual legal vigente para la época correspondía a $589.500, de suerte que el límite para que opere la exoneración es de $5.895.000 (10 SMMLV)89. 86 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».

Derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. 87 Ver artículos 132 del CST, 18 de la Ley 100 de 1993, 49 de la Ley 782 de 2002 y 5 de la Ley 792 de 2003. 88 Exp. 25302 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 89 Ver artículo 1 del Decreto 2738 de 2012. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Se observa que, en la demanda, Riopaila Castilla S.A. mencionó que la UGPP no tuvo en cuenta la exoneración respecto de 9 trabajadores, sin embargo, solo mencionó 4.

Además, en el CD que anexó como prueba no se evidencia algún listado o documento adicional que haga alusión a este cargo, por lo que la Sala procederá al análisis de los trabajadores señalados por la actora. Trabajador Salario integral Factor salarial (70%) Aplica exoneración Si No Yovanny Hue Sola 8.249.424 5.774.596 x Juan Carlos Montes de Oca Victoria 8.275.200 5.792.640 x Antonio José Lozano 8.124.644 5.687.250 x El trabajador Rivera Márquez Wilder no será analizado comoquiera que los ajustes realizados por la UGPP correspondían al periodo 2011, es decir, antes de la entrada en vigencia de la exoneración prevista en la Ley 1607 de 2012.

Del análisis de los tres trabajadores relacionados en el cuadro que antecede, se tiene que el factor salarial de todos era menor al límite del 10 SMMLV para la época ($5.895.000), por lo que procedía la exoneración de los aportes al ICBF y SENA. Así las cosas, prospera el cargo de apelación y, en consecuencia, se le ordenará a la UGPP exonerar de los aportes parafiscales (SENA e ICBF) a los trabajadores que devengaron salario integral hasta 10 SMMLV por el periodo de mayo a diciembre de 2013, teniendo en cuenta el porcentaje salarial (70%).

Por otra parte, y teniendo en cuenta que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, se le ordenará a la UGPP la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante.

En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de los gastos por la defensa jurídica y por concepto de un auxiliar en el trámite administrativo, la Sala pone de presente que en el expediente no están probados, razón suficiente para negar la pretensión. En conclusión, se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero), sin embargo, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada, en tanto que lo procedente, a título de restablecimiento del derecho, es ordenarle a la UGPP que practique una nueva liquidación en la que: (i) corrija y efectúe los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago (liquidaciones de contrato) y la nómina reportada por la empresa aportante, (ii) subsane el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios, (iii) reliquide los aportes al ICBF y SENA en los casos de los trabajadores que devengaron salario integral en los periodos de mayo a diciembre de 2013, sobre un IBC del 70% de la remuneración, atendiendo el límite de 10 SMMLV, (iv) realice el ajuste en relación con Cesar Ignacio Garay (salud, pensión, FSP y ARL - diciembre 2011), teniendo en cuenta como IBC la suma de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 $5.797.500, (v) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

La UGPP deberá devolver los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia (art. 311 de la Ley 1819 de 2016), previa verificación de los pagos realizados por la aportante. En lo demás, se confirmará. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 2.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP realizar una nueva liquidación en la que: (i) corrija y efectúe los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago (liquidaciones de contrato) y la nómina reportada por la empresa aportante, (ii) subsane el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina de salarios, (iii) reliquide los aportes al ICBF y SENA en los casos de los trabajadores que devengaron salario integral en los periodos de mayo a diciembre de 2013, sobre un IBC del 70% de la remuneración, atendiendo el límite de 10 SMMLV, (iv) realice el ajuste en relación con Cesar Ignacio Garay (salud, pensión, FSP y ARL - diciembre 2011), teniendo en cuenta como IBC la suma de $5.797.500 y (v) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes.

La UGPP deberá proceder a la devolución de los valores que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la aportante. 3. CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00124-01 [25623] Demandante: RIOPAILA CASTILLA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara el voto