Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Pensión de sobrevivientes.

Fallecimiento anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. No procede aplicación del Decreto 758 de 1990. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Martha Sáenz Ramos, por conducto de apoderado, demandó la nulidad de las Resoluciones números 727 del 18 de agosto de 2005, 1186 del 22 de julio de 2005 y 591 del 21 de febrero de 2005, proferidas por el Departamento del Valle del Cauca, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del 1 Folios 72 al 102. 2 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos causante Gilberto Soto Montoya.

Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes desde el 4 de marzo de 1995, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la primera mesada pensional, por concepto de retroactivo, así como la respectiva indexación de la primera mesada y los intereses de mora; ii) incluirla en la nómina de pensionados del departamento del Valle del Cauca; y iii) pagar las costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la actora señaló los siguientes: i) Los señores Martha Sáenz Ramos y Gilberto Soto Montoya contrajeron matrimonio católico el 22 de diciembre de 1979 y convivieron hasta el día del fallecimiento de este, el 4 de marzo de 1995. En dicha unión procrearon tres hijos. ii) El señor Gilberto Soto, a través del Decreto 1744 de 1987, fue nombrado inspector departamental de Policía del Corregimiento de Tenerife, municipio del Cerrito (Valle del Cauca), adscrito a la Secretaría de Gobierno Departamental, cargo del cual tomó posesión el 23 de diciembre de 1987 y donde laboró hasta el día de su muerte. iii) Durante dicha relación laboral nunca estuvo afiliado a ningún fondo de pensiones, pues la Gobernación del Valle solamente lo tenía afiliado a salud con su grupo familiar.

Por ello, la señora Martha Sáenz Ramos, en calidad de viuda, solicitó a la Secretaría de Prestaciones Sociales de la Gobernación del Valle del Cauca el pago de las respectivas prestaciones sociales y el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. iv) La Secretaría de Desarrollo Institucional —Área de Prestaciones Sociales de la Gobernación del Valle del Cauca— procedió a pagarle las prestaciones sociales de su esposo, al igual que el pago proporcional a sus tres hijos menores, el auxilio 3 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos funerario y el seguro de vida, sin pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. v) La señora Sáenz Ramos solicitó el reconocimiento de la mencionada prestación, la cual fue negada por la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca a través de la Resolución 591 del 21 de febrero de 2005, con el argumento de que el causante solo completó 7 años, 2 meses y 12 días de servicio y, además, porque para la fecha del fallecimiento el ente territorial aún no había adoptado la aplicación de la Ley 100 de 1993. vi) Por medio de la Resolución 727 del 18 de agosto de 2005 se resolvió el recurso de apelación, confirmando en su totalidad la decisión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 29, 48, 53, 123, 124, 125 y 150 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso, en esencia, lo siguiente: i) Se vulneraron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, de dar protección a la seguridad social del trabajador.

Además, se desconoció el justo equilibrio de la normatividad en seguridad social y los intereses de la administración departamental. ii) La Ley 100 de 1993 empezó a regir «a partir del 1 de enero de 1994», pero a las entidades territoriales se les dio plazo para adoptarla hasta el 30 de junio de 1995; es decir, que la Gobernación del Valle del Cauca tuvo mucho tiempo para afiliar a sus empleados al Sistema de Seguridad Social, pero se esperó hasta el último día, con lo cual los dejó desprotegidos y, por ello, debe responder por el reconocimiento de la prestación reclamada. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos iii) El causante, en el momento del fallecimiento, tenía 7 años, 2 meses y 12 días, equivalentes a 372 semanas, lapso superior a las 26 que exige la Ley 100 de 1993 y las 150 que requiere el Decreto 758 de 1990. 1.2.

Contestación de la demanda El departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones del libelo y expuso los siguientes argumentos de defensa:2 i) La actora pretende que se le otorgue la pensión solicitada con base en el régimen contenido en la Ley 100 de 1993, pero dicha posibilidad debe desestimarse puesto que al momento de la muerte del causante dicho régimen no se encontraba vigente en el orden territorial, de acuerdo con lo reglamentado en el parágrafo del artículo 151 de esta.

Por lo tanto, se deben aplicar las Leyes 6 de 1945, 12 de 1975 y 33 de 1985. ii) El tiempo de servicio prestado por el señor Soto Montoya al departamento del Valle del Cauca es insuficiente para lograr que la demandante pueda obtener la pensión de sobrevivencia de conformidad con lo establecido en las leyes anteriormente citadas, las cuales regulan su situación. iii) El Decreto 758 de 1990 tampoco es aplicable al presente asunto, toda vez que el departamento del Valle del Cauca, al 17 de julio de 1977, no se encontraba registrado como patrono ante el ISS. iv) Frente a la presunta omisión de afiliación del causante al sistema general de pensiones, el ente territorial cumplió con la carga de afiliar a sus empleados y trabajadores al Sistema General de Pensiones desde el 30 de junio de 1995, por esta razón el señor Soto Montoya no fue afiliado al ISS toda vez que falleció el 4 de marzo de 1995, por lo que el ente territorial actuó dentro de los límites temporales para ello. 2 Folios 149 al 161. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Finalmente, propuso las excepciones de cobro de lo no debido e innominada. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Basó su decisión en las siguientes consideraciones:3 i) Dado que la muerte del señor Gilberto Soto Montoya data del 4 de marzo de 1995, es decir, fecha anterior a la entrada en vigencia en el nivel territorial del sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que esta entró a regir el 30 de junio de 1995, como lo establece el parágrafo del artículo 151, este régimen no resulta aplicable al caso concreto, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en afirmar que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente en el momento del deceso del causante. ii) Así las cosas, la normatividad vigente a la muerte del trabajador para la prestación pretendida es la prevista en las 12 de 1975 y 33 de 1985, siempre y cuando el causante hubiere reunido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, los cuales no cumplió el señor Soto Montoya, pues a la fecha de su muerte contaba apenas con 40 años de edad y solo completó 7 años, 2 meses y 9 días de servicio, razón por la cual no es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama la actora. 1.4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación4 y solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda. Expuso las siguientes razones de inconformidad: 3 Folios 255 al 265. 4 Folios 275 al 292. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos i) El régimen aplicable a la señora Martha Sáenz Ramos, en materia de pensión de sobrevivencia, como beneficiaria de un empleado público, es la Ley 100 de 1993, y no las Leyes 12 de 1975 y 33 de 1985, según las cuales, en todo caso, el causante debía cumplir con el tiempo de servicios exigido en la norma anterior, es decir, 20 años dentro de una entidad oficial, siendo que la muerte solo era habilitante del requisito de edad. ii) El Consejo de Estado, en casos similares, había aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad indicando que si bien existían regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se había admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de dichos regímenes les fueran aplicables las disposiciones generales, en tanto estas podían resultar más favorables a sus pretensiones. iii) Por su parte, la Corte Constitucional dijo que la pensión de sobrevivientes constituye uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social y que la finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Es así, que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes tiene, en la mayoría de los casos, estrecha relación con derechos como el mínimo vital y la vida digna, adquiriendo así carácter fundamental. iv) Finalmente, se debe tener en cuenta que la sentencia objeto de apelación omitió analizar la pretensión de la actora conforme a los lineamientos del Decreto 758 de 1990. 1.5.

Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.6. Ministerio Público 7 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos El agente del Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, el señor Gilberto Soto Montoya, comoquiera que su fallecimiento ocurrió el 4 de marzo de 1995, antes de que esta empezara a regir en el nivel territorial. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.2.1. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional, el Decreto 3135 de 1968, artículos 36 y 39, y el Decreto 1848 de 1969, artículos 80 y 92, consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión, y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Las mencionadas normas indicaban: Decreto 3135 de 1968 Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3412, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores. […] Artículo 39.

Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Decreto 1848 de 1969 Artículo 80.

Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto13, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal. […].

Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado. […].

Posteriormente, la Ley 33 de 1973, en materia de sustitución pensional, exigió que el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o, en el momento de su fallecimiento, tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. Así se previó: Artículo 1. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. […] Parágrafo 2.

A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. Luego, la Ley 12 de 1975, exigió que el trabajador o empleado hubiera completado el tiempo de servicio, de manera que si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional.

Así, dispuso: Artículo 1. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que 9 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento este había consolidado el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el núcleo familiar de este, que por la contingencia de la muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional en el momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante. Ahora bien, respecto de la vigencia del régimen general de pensiones, el parágrafo del artículo 151 señaló que para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, «en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

Es decir, facultó a las autoridades locales para que fijaran el momento a partir del cual empezaría a regir para sus trabajadores esta parte del régimen de seguridad social. 10 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Dicho precepto fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, que, en sentencia C-415 de 2014,5 lo declaró exequible, al considerar, luego de analizar las circunstancias que precedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993 y las condiciones que en materia pensional existían en el orden territorial, que el legislador no desconoce el principio de igualdad, por cuanto la consagración de una fecha posterior para la entrada en vigencia del sistema para los servidores públicos de los departamentos y municipios, sin incluir a los servidores públicos del orden nacional, está fundado en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al derecho a la seguridad social en pensiones de los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, pues los entes territoriales debían someterse a un proceso de adecuación y evaluación de las condiciones de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.

Por lo cual, concluyó que la vigencia diferida del Sistema General de Pensiones a nivel territorial, conforme al parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, resultaba adecuada y además necesaria, pues «el trato legal divergente se justifica respecto de los grupos sometidos a una situación fáctica particular de los servidores públicos del nivel territorial y la regulación diferencial que contempla la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental a través de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995». 2.2.2.

Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 determinó: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 5 Expediente D-9760, Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

Demandante: William David Gil Tovar. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Esta Corporación, a través de la sentencia de 29 de abril de 2010,7 precisó que, en materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2013,6 rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, consagrados en el citado precepto, y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente en el momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes, en la fecha en que se produjo la muerte.

Así, la Sala Plena de la Sección Segunda señaló: Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior7, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. 6 Sección Segunda, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). 7 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20108 y noviembre 1º de 20129, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

En el mismo sentido, en providencia del 5 de marzo de 2015, 10 estimó que no era factible conceder el derecho reclamado por la accionante aplicando retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque, por esta vía, conforme con la nueva posición, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887.

En conclusión, conforme a la posición actual del Consejo de Estado, no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigor, en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 2.2.3.

Del Decreto 758 de 1990 El Decreto 758 de 1990,11 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, dispone lo siguiente: Artículo 1. Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones 8 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 9 Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general. 10 Sentencia del 5 de marzo de 2015, radicado 05001233300020120077201, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Mediante el cual se estableció el régimen del seguro social obligatorio de vejez, muerte e invalidez, aplicable a los particulares por regla general. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.

En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

De manera que los únicos servidores públicos que obligatoriamente estaban sometidos al régimen del seguro social obligatorio, eran aquellos denominados funcionarios de la seguridad social, categoría correspondiente a los servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria. Sin embargo, algunas entidades públicas facultadas, optaron por afiliar a sus empleados al ISS, a quienes por consiguiente, también les resultaba aplicable el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Es decir, que la posibilidad de aplicar este Acuerdo se limita a aquellos servidores públicos o sus beneficiarios que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) La señora Martha Sáenz Ramos y el señor Gilberto Soto Montoya contrajeron 14 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos matrimonio el 22 de diciembre de 1979,12 dentro del cual procrearon tres hijos.13 ii) El señor Gilberto Soto Montoya laboró al servicio del departamento del Valle del Cauca como inspector de policía del Corregimiento de Tenerife, cargo para el cual fue nombrado por el gobernador, a través del Decreto 1744 del 14 de diciembre de 1987.14 Se posesionó el 23 de diciembre siguiente, según da cuenta el Acta 061 de tal fecha.15 Y, según la constancia de sueldos y salarios expedida por la Gobernación, laboró hasta el 4 de marzo de 1995, fecha en la que falleció.16 iii) El 21 de febrero de 2005, por medio de la Resolución 591, el ente territorial demandado negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitados por la señora Martha Sáenz Ramos, en calidad de cónyuge del causante, al considerar que este no alcanzó al tiempo de servicios requerido en las Leyes 6 de 1945, 12 de 1975 y 33 de 1985, y que no le resulta aplicable la Ley 100 de 1993 por cuanto dicha norma entró a regir en el departamento a partir del 30 de junio de 1995.17 iv) El 22 de julio de 2005, mediante la Resolución 1186, se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión. Se advirtió, además, que el Decreto 758 de 1990 tampoco resulta aplicable, por cuanto, al 17 de julio de 1977, fecha establecida en el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, no se encontraba registrado ante el ISS como patrono.18 v) El 18 de agosto de 2005, a través de la Resolución 727, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión.19 vi) El 31 de marzo de 2023, en respuesta al requerimiento de esta Subsección,20 el 12 Registro de matrimonio obrante a folio 30. 13 Folios 31 al 33. 14 Folio 37. 15 Folio 36. 16 Folio 39. 17 Folios 43 y 44. 18 Folios 46 al 48. 19 Folios 49 al 53. 20 Auto del 16 de febrero de 2023, obrante a folio 301. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional del departamento del Valle del Cauca certificó que el ente territorial «adoptó el Sistema General de Pensiones, Ley 100 de 1993, el 30 de junio de 1995, mediante Decreto Departamental 1044 del 29 de junio de 1995, fecha a partir de la cual se empezaron a realizar aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte a las administradoras de pensiones (seguro social —ahora Colpensiones— fondos privados).21 2.4.

Caso concreto La demandante pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la Ley 100 de 1993, en calidad de cónyuge beneficiaria del señor Gilberto Soto Montoya. Sin embargo, este falleció el día 4 de marzo de 1995, fecha para la cual no se encontraba vigente dicha norma, pues si bien esta entró en vigencia el 1.° de abril de 1994, ello solo ocurrió en el orden nacional.

A nivel territorial, por disposición del parágrafo de su artículo 151, el Sistema General de Pensiones empezó a regir el 30 de junio de 1995. [Dicha entrada en vigencia fue reglamentada por el Decreto 1068 de 199522]. En ese orden, es claro que el régimen pensional aplicable, por la fecha del deceso del causante, era el contemplado en la Ley 12 de 1975.

Ahora bien, es cierto que el Consejo de Estado, en virtud del principio de favorabilidad, reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en que, en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad, «se admite la aplicación retrospectiva de la Ley […] por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando 21 Samai, índice 25. 22 Artículo 1.- Vigencia del sistema general de pensiones.

El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

A partir de la fecha de la vigencia del sistema de que trata el presente artículo, las pensiones de vejez, de invalidez por riesgo común y de sobrevivientes por riesgo común, al igual que las demás prestaciones contempladas en el sistema, de los servidores públicos mencionados en el inciso anterior, se regirán íntegra y exclusivamente por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas que las modifiquen, adicionen o reglamenten. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua […]».

Sin embargo, este criterio, que fue reiterado en varias oportunidades por esta Corporación,23 fue rectificado a partir de la sentencia del 25 de abril de 2013, en la que se advirtió que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, en la fecha del fallecimiento del causante.

Conforme a los hechos demostrados en el sub lite, el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada se estructuró el 4 de marzo de 1995, fecha de fallecimiento del señor Gilberto Soto Montoya, es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, razón por la cual no es posible su aplicación retrospectiva.

Así las cosas, la controversia planteada no puede decidirse con base en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, como lo planteó la demandante, por cuanto tales disposiciones no estaban vigentes para los empleados departamentales cuando ocurrió el fallecimiento del señor Soto Montoya. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, al resolver un caso análogo al que ahora estudia la Sala, discurrió así: […] la voluntad explícita del legislador fue que el régimen de seguridad social integral y especialmente el sistema general de pensiones que forma parte del mismo no entrara en vigencia de manera simultánea para todos los sectores, sino que señaló un plan gradual, escalonado y progresivo, de modo que para un tipo especial de servidores debía empezar a regir con posterioridad a la fecha general, atendiendo 23 Ver entre otras: i) Sección Segunda, sentencia del 1 de noviembre de 2012, radicado 13001-23-31-000-2005- 02358-01 (0682-11), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. [Con salvamento de voto del consejero Gerardo Arenas Monsalve: «Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general]»; ii) Sección Segunda, sentencia del 7 de febrero de 2013, radicado 050012331000200801384 01 (0998-2012), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 17 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos seguramente las dificultades fiscales que iba a representar la implementación del novedoso esquema, con sus nuevas cargas en materia de aportes para las entidades a las que se dirigía el plazo de gracia, así como el hecho de que tales entes habían sido tradicionalmente reticentes a la afiliación a los entes de seguridad o previsión social y tenían un precario nivel de aseguramiento, por lo que el paso a un cubrimiento universal implicaba mayores dificultades de todo orden, y por ende se consideró prudente darles un tiempo más largo para su articulación al sistema.

Es así como el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 señaló con total claridad que el sistema general de pensiones para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determinara la respectiva autoridad gubernamental, lo que quiere decir que para este específico sector de servidores oficiales la ley facultó a las autoridades locales para que fijaran el momento a partir del cual empezaría a regir para sus trabajadores esta parte del régimen de seguridad social, con la salvedad que si no hacían tal señalamiento se entendería que su vigencia sería en la fecha atrás reseñada, sin que este segmento de la norma pueda entenderse, conforme lo insinúa la censura, como si la fijación de una fecha para la vigencia del sistema en general dejase sin ningún efecto el señalamiento que hace el parágrafo, pues la literalidad del texto en mención es de tal nitidez que permite deducir sin dificultad que se trata de situaciones que son reguladas de manera diferente y que una es la entrada en vigencia del sistema de pensiones para la generalidad de los trabajadores y otra, bien distinta, para los servidores de las entidades territoriales ya referidas. [Negritas fuera de texto].

Y concluyó que no existe contrariedad entre los artículos 28924 y 151 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a fechas de vigencia diferentes, y que «debe privilegiarse uno sobre el otro, porque es claro que se debe entender que la vigencia señalada en la primera norma citada está referida a asuntos con respecto de los cuales el legislador no fijó una fecha distinta, pues cuando así lo hizo, como aconteció con el segundo, es apenas elemental que interpretada la ley de modo integral, es dable deducir que corresponde aplicar éste y no aquel, lo cual denota que los momentos de vigencia son diferentes y por tal razón las normas son coexistentes y no excluyentes».

Finalmente, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990,25 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, se reitera que los únicos servidores públicos que obligatoriamente estaban sometidos al régimen del seguro social obligatorio, eran 24 Artículo 289. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen. 25 Mediante el cual se estableció el régimen del seguro social obligatorio de vejez, muerte e invalidez, aplicable a los particulares por regla general. 18 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos aquellos servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria y las entidades públicas que optaron por afiliar a sus empleados a dicho instituto.

En este orden, comoquiera que en el expediente no está demostrado que el señor Soto Montoya hubiera estado afiliado al ISS ni el departamento del Valle del Cauca estaba registrado como patrono al 17 de julio de 1977, como se indicó en los actos acusados, resulta improcedente el reconocimiento pretendido con base en el citado Acuerdo 049 de 1990.

En suma, la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes regulada en el Acuerdo 049 de 1999, porque, bajo el criterio del principio de favorabilidad, no es posible atribuir una carga prestacional al ente territorial demandado que es de competencia exclusiva del ISS respecto de sus afiliados. 3. Conclusión Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que la señora Martha Sáenz Ramos no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron.

Tampoco resulta aplicable el Decreto 758 de 1990, pues este se limita a aquellos servidores públicos o sus beneficiarios que durante su vinculación estuvieron afiliados al ISS. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. 4.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya 19 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,26 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 76001 23 33 000 2014 01488 01 (1029-2022) Demandante: Martha Sáenz Ramos F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Reconocer personería al doctor Oscar Augusto Viveros Valens como apoderado de la demandante, en los términos y para los efectos de la sustitución allegada por correo electrónico. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVAN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.