___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2016 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se declaró no probada la excepción relativa a la “cosa juzgada” y se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda La parte demandante solicita la nulidad del acto complejo de creación del Municipio de Albania, La Guajira, el cual comprende: i) La Ordenanza nro. 001 de 27 de marzo de dos mil 2000, “Por la cual se crea el Municipio de Albania y se dictan otras disposiciones pertinentes”, expedido por el Gobernador del Departamento de La Guajira; ii) El Referendo aprobatorio de Ordenanza nro. 001 de 27 de marzo de 2000 de la Registraduría Nacional del Estado Civil; iii) La Resolución nro. 315 de 27 de marzo de 2000, “Por la cual se sanciona y promulga la Ordenanza nro. 001 de 2000”, expedida por el Gobernador del Departamento de la Guajira.
I.1.2. Los hechos que fundamentan la demanda pueden sintetizarse de la siguiente manera: ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El demandante señaló que el Municipio de Albania, La Guajira, fue creado por medio de la Ordenanza nro. 001 de 27 de marzo de 2000, y que dicho municipio fue segregado en su totalidad del Municipio de Maicao, La Guajira.
Indicó que La Ordenanza nro. 001 de 27 de marzo de 2000, “Por la cual se crea el Municipio de Albania y se dictan otras disposiciones pertinentes”, fue sancionada y promulgada por medio de la Resolución nro. 315 de 27 de marzo de 2000, expedida por el Gobernador de la Guajira. Mencionó que la Ordenanza nro. 001 de 27 de marzo de 2000, “Por la cual se crea el Municipio de Albania y se dictan otras disposiciones pertinentes”, fue aprobada a través de referendo aprobatorio, el cual se celebró el día 19 de marzo de 2000 dentro de los límites territoriales de lo que para aquella época pretendía ser el nuevo Municipio de Albania.
Adicionalmente expresó que el mencionado referendo aprobatorio del Proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue convocado mediante el Decreto nro. 016 de 1° de febrero de 2000, el cual fue expedido por el Gobernador de la Guajira, y el cual, a su juicio, carece de motivación. Que el proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue presentado en la sesión Ordinaria de la Asamblea Departamental de la Guajira correspondiente al 10 de noviembre de 1999, según consta en el Acta nro. 054 de la misma fecha.
Sostuvo que el Proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue presentado por el señor ÁLVARO GUSTAVO ROSADO ARAGÓN, invocando la calidad de vocero del Comité Pro-Municipio de Albania. Argumentó que los promotores y voceros de la iniciativa popular para la creación del Municipio de Albania no contaron con el respaldo del número exigido de ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral de lo que sería el nuevo Municipio, apoyo necesario para que la Registraduría Nacional del Estado Civil le expidiera la certificación mediante la cual acreditaran la calidad de promotores y voceros de la iniciativa.
Señaló que el nombre de la iniciativa, el de sus promotores y voceros, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, no fueron divulgados en la publicación oficial de la Corporación Pública, denominado: Gestión Órgano Informativo de la Asamblea Departamental de la Guajira, como tampoco fueron divulgados en la Gaceta Departamental del mes de noviembre de 1999. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Así mismo, expresó que el proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue aprobado en Primer Debate en la Sesión Ordinaria de la Asamblea Departamental de La Guajira correspondiente al 11 de noviembre de 1999, según Acta nro. 055 de la misma fecha.
Indicó que, según la parte considerativa de la Resolución nro. 315 de 27 de marzo de 2000, expedida por el Gobernador del Departamento de La Guajira, el proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue negado en segundo debate en la sesión ordinaria de la Asamblea Departamental de la Guajira correspondiente al 30 de noviembre de 1999, y que la correspondiente acta se encuentra extraviada.
Mencionó que la negativa de la Asamblea Departamental de la Guajira de impartir aprobación al Proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 condujo a los promotores a recurrir a otro mecanismo de participación como lo es el referendo aprobatorio. Reiteró que la solicitud de referendo aprobatorio del proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue negado en segundo debate por la Asamblea Departamental de la Guajira y, adicionalmente, no fue tramitado ante el Registrador, sino directamente ante el Gobernador del Departamento de la Guajira, como se colige de la información que rindieron los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Resumió que la solicitud de referendo aprobatorio del Proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 no fue inscrito ni registrado ante la Registraduría Nacional del Estado Civil y que dicha entidad tampoco expidió certificación del cumplimiento de los requisitos para la convocatoria. Sostuvo que el proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 fue sometido a control previo de constitucionalidad ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, corporación que, mediante fallo de 13 de marzo de 2000, lo declaró ajustado a derecho.
Concluyó mencionando que la creación del Municipio de Albania resultó y continúa siendo de gravísima inconveniencia económica y social para el Municipio de Maicao, toda vez que, a su juicio, fue sustraído de dicho municipio más del 90% del territorio en donde se encuentran los yacimientos de la reserva carbonífera del cerrejón, lo que impacta desfavorable y negativamente en sus porcentajes de participación en regalías y, así mismo, disminuye o ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 desmejora sus ingresos fiscales y tributarios por concepto de impuesto predial unificado e impuestos de industria y comercio, entre otros.
I.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como cargos de la demanda se planteó la vulneración de los artículos 10, 12 a 34, 44 y 48 de la Ley 134 de 1994, los numerales 2, 3, modificado por el articulo 1 de la Ley 177 de 1994, y 4 de la Ley 136 de 1994, el artículo 319 de la Ley 4 de 1913, el artículo 11 de la ley 67 de 1917 y el artículo 7 de la Ley 79 de 1993.
En el escrito de la demanda se formuló como concepto de la violación: (i) La expedición del acto acusado de forma irregular, y (ii) La infracción de las normas en que debería fundarse el acto administrativo complejo de creación del municipio de Albania. Manifestó que en el proceso de formación del acto administrativo complejo de creación del Municipio de Albania se debieron surtir dos etapas; una, la inscripción y trámite de la iniciativa, y dos, la inscripción y trámite de la solicitud de referendo.
Para el demandante, los ciudadanos promotores de la iniciativa popular y los órganos que expresaron su voluntad en el proceso de formación del acto administrativo complejo de creación del Municipio de Albania incurrieron en una serie de irregularidades al desconocer los mandatos contenidos en los artículos 10, 12 a 34, 44 y 48 de la Ley Estatutaria 134 de 1994, la cual hace referencia a los mecanismos de participación ciudadana.
Expresó que el artículo 10 de la referida Ley Estatutaria prevé que para ser promotor de una iniciativa popular legislativa y realizar la solicitud de referendo se requiere ser ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, requisito este que no fue completado por el señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón (promotor), toda vez que no entregó formalmente a la Registraduría Nacional Del Estado Civil los formularios en los cuales se verificaran las firmas de los ciudadanos que respaldaban previamente la constitución del promotor, esto con el objeto de que se le reconociera tal calidad y lo habilitara legalmente para inscribir la iniciativa y adelantar los trámites siguientes ante las entidades competentes. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por otro lado, manifestó que se vulneró el articulo 30 de la Ley 134 de 1994, en el sentido que el proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999 inició sin que fuera adjuntada la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de forma que la ausencia de ese documento inhibe el trámite aprobatorio y vicia la constitucionalidad del procedimiento adelantado ante la Corporación Pública.
Adicionalmente mencionó que se vulneró el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 134 de 1994 toda vez que el nombre de la iniciativa el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, no fueron divulgados en la publicación oficial de la Asamblea Departamental de la Guajira ni en su Gaceta oficial.
Como tercer argumento, expresó que se transgredió el artículo 32 de la Ley 134 de 1994, en la medida en que no se cumplió con el procedimiento de solicitar ante el Registrador del Estado Civil la convocatoria de referendo aprobatorio del Proyecto de Ordenanza nro. 026 de 1999, lo que conllevó a que no se inscribiera ni registrara la mencionada solicitud y, además, imposibilitó la expedición de la certificación por medio de la cual el Registrador declarara el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización del referendo aprobatorio de Ordenanza desde la inscripción hasta la presentación de la misma ante la Asamblea Departamental de La Guajira.
Respecto de este cargo finalizó mencionando que el conjunto de irregularidades condujo al Gobernador del Departamento de la Guajira a desconocer el artículo 34 de la Ley 134 de 1994, al convocar el referendo aprobatorio mediante un decreto que, a su juicio, presenta vicios de nulidad, como lo es la expedición del acto administrativo sin la debida motivación. I.1.4.
Trámite del proceso. Una vez admitida la demanda la parte actora interpuso recurso de apelación en contra del mencionado auto y posteriormente fue resuelto mediante providencia de fecha 29 de noviembre de 2010, confirmando la decisión. I.1.4.1. El municipio de Albania, mediante apoderado judicial, contestó la demanda; respecto de los hechos tuvo unos por ciertos y otros no. Cuestionó que no era cierto lo afirmado por el actor, en cuanto a la inscripción del proceso de iniciativa, así como la publicación de los actos acusados.
Finalmente, propuso la excepción de cosa juzgada. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 I.1.4.2. El departamento de la Guajira contestó la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda.
Señaló que la creación del municipio de Albania fue producto del mecanismo de participación ciudadana, esto es, un referendo aprobatorio, para lo cual se cumplieron las etapas previstas en la ley 134. Finalmente, propuso la excepción de cosa juzgada. I.3. La sentencia apelada Como problemas jurídicos el Tribunal planteo los siguientes: “i) Establecer si en el presente asunto operó la figura procesal de la “cosa juzgada” frente al acto administrativo complejo de creación del Municipio de Albania La Guajira, conformado por "i) La Ordenanza No. 001 del veintisiete (27) de marzo de dos mil (2000), "Por la cual se crea el Municipio de Albania y se dictan otras disposiciones pertinentes", expedido por el Gobernador del Departamento de La Guajira"; ii) El referendo aprobatorio de la Ordenanza No. 001 del veintisiete (27) de marzo de dos mil (2000) de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y iii) La Resolución No. 315 del veintisiete (27) de marzo de dos mil (2000), "Por medio de la cual se sanciona y promulga la Ordenanza No. 001 de 2000", expedida por el Gobernador del Departamento de La Guajira. ii) En el evento de resultar negativo el primer problema jurídico, determinar si el Departamento de La Guajira y la Asamblea Departamental de La Guajira al expedir el acto administrativo complejo de creación del Municipio de Albania, La Guajira, incurrieron en las causales de invalidez "expedición irregular" y "violación de las normas en que debería fundarse", por vicios de forma en el procedimiento de conformación del acto; o si por el contrario, actuaron de conformidad con el principio de legalidad, sujetándose a los parámetros consignados por el Constituyente y el Legislador, para la segregación del Municipio de Albania (La Guajira)”.
Con estos planteamientos, el Tribunal realizó, en primera medida, el estudio de las normas de rango Constitucional y Legal, como también el análisis jurisprudencial relativo al procedimiento administrativo que se debe llevar a cabo para la segregación de municipios, y posteriormente, el estudio de los cargos invocados. Bajo la óptica normativa, adujo el Tribunal, que la creación de los municipios se produce por actos administrativos complejos, en la medida que son el resultado del concurso de voluntades de la Asamblea, el Gobierno ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Departamental y la comunidad interesada en la existencia de la nueva entidad territorial.
Es por ello por lo que la Ordenanza y la convocatoria a referendo se integran en actos complejos donde cada actuación, junto con el referendo, son necesarias para la eficacia de dichos actos que no tienen autonomía jurídica, y el vicio de nulidad que afecte a uno de ellos, puede tener consecuencias para los demás. Ahora bien, respecto de la excepción de cosa juzgada, el Tribunal la tuvo por no acreditada, bajo el argumento de que el estudio que realizó el Tribunal en relación con el decreto del gobernador que convoca a referendo y de la ordenanza que aprueba la creación de un municipio, fue en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 134 de 1994, por lo que el análisis efectuado se limitó al texto objeto de referendo y a la iniciativa de este, sin que la norma citada le brinde competencia para efectuar un estudio de legalidad previo o de oficio sobre las demás actuaciones que conforman el acto administrativo complejo de creación del municipio.
En cuanto a los cargos invocados, especialmente a la expedición irregular y violación de las normas en que debería fundarse, anotó el Tribunal que la actividad desplegada por las accionadas a efectos de estructurar el acto administrativo complejo de creación del Municipio de Albania se ajustó a las normas de procedimiento administrativo especial contenidas en el artículo 300 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18 19 y 20 de la Ley 136 de 1994, y el articulo 44 de la Ley 134 de 1994 por cuanto: “i) En cuanto al primer punto, se debe anotar que la motivación del acto administrativo contenido en el Decreto No. 016 del primero (1) de febrero de dos mil (2000), expedido por el Gobernador de La Guajira, se encuentra en su parte resolutiva, donde se dan las explicaciones del porque se convoca el referendo aprobatorio del Proyecto de Ordenanza No. 026 de 1999, “Por la cual se crea el Municipio de Albania y se dictan otras disposiciones”; de tal suerte que resulta desacertada la afirmación realizada por el accionante. ii) En relación con el segundo aspecto, advierte la Sala que a los folios 121 al 126, milita el censo electoral en el territorio comprendido por los corregimientos de Albania, Cuestecita, Hware Hware, y Los Remedios, para un total de cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro votos (4.664) votos, de acuerdo a la información que se sustrae de la DIVIPOL de las ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 elecciones del treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) del Departamento de La Guajira.
En ese orden de ideas, el respaldo necesario de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral de lo que sería el nuevo municipio sería de doscientos treinta y tres (233) personas, atendiendo a la fórmula del cinco por mil (5 X 1.000) establecida en la ley. Así las cosas, atendiendo a que la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil del veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) indica que se obtuvieron quinientas dos (502) firmas válidas como apoyo de mecanismo de participación ciudadana para la creación del Municipio de Albania - La Guajira, deviene que los promotores y voceros de dicha iniciativa popular si contaron con el apoyo necesario requerido, superándose el tope mínimo de las doscientos treinta y tres (233) personas. iii) Frente al tercer tópico, se evidencia que si existió certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de los requisitos de la Iniciativa legislativa y normativa atinente al Proyecto de Ordenanza No. 026 de 1999, tal como lo afirmó esta Corporación en la Providencia del trece (13) de marzo de dos mil (2000), donde se afirmó que “También se allegaron al expediente, copia de los formularios en los que se recolectaron las firmas o apoyo de los ciudadanos que respaldan la convocatoria del referendo que se revisa y que sirvieron de fundamento a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para EXPEDIR LAS CERTIFICACIONES ACERCA DEL CUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS CIUDADANOS INTERESADOS EN LA INICIATIVA LEGISLATIVA Y NORMATIVA DE REFERENDO PARA LA CREACIÓN DEL MUNICIPIO DE ALBANIA;
Y EN LAS QUE SE INFORMA QUE SE SATISFACEN LAS EXIGENCIAS PREVISTAS EN LA LEY (folios 21 y 22 del cuaderno principal). En tal virtud, la Sala estima infundado el argumento propuesto. iv) En lo atinente al cuarto argumento, debe aclararse que la información suministrada por el DANE goza de validez legal, para acreditar el requisito exigido por el numeral 2° del artículo 8° de la Ley 136 de 1994, como quiera que es un documento público que genera efectos jurídicos; por lo cual le era dable a las autoridades acatar el contenido del censo electoral allegado por la parte interesada en efectuar el procedimiento de creación del Municipio de Albania.
Por tal razón, la Corporación considera que el anotado planteamiento no tiene vocación de prosperidad. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 v) Finalmente, en cuanto el sexto aspecto planteado por el demandante debe la Sala precisar que el mismo hace referencia a un aspecto de conveniencia política, económica, social e ideológica; aspectos que en nada se relacionan con el control de legalidad que se efectúa en el presente asunto a través de un juicio de subsunción normativa.
En tal virtud, se despachará de manera desfavorable el anotado planteamiento. Concluye el Tribunal con el último cargo de expedición irregular indicando que el procedimiento administrativo para la expedición del acto complejo de creación del Municipio de Albania se ajustó a los lineamientos previstos en el artículo 300 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 134 de 1994.
Aunado a lo anterior, finaliza el Tribunal mencionando que la parte accionante fundamentó su pretensión de nulidad señalando unos vicios de forma, los cuales no inciden en la decisión de fondo que hubiese adoptado la administración para la segregación del Municipio de Albania, lo que conduce a un infundado cargo relativo a la expedición irregular del acto administrativo.
I.4. Recurso de apelación Contra esta decisión la parte demandante presentó recurso de apelación y planteó los siguientes argumentos. Adujo que no comparte las consideraciones que llevaron a la Sala de Decisión del Tribunal a negar las súplicas de la demanda, por cuanto la creación del Municipio de Albania debió sujetarse a los requisitos previstos en el artículo 8 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 177 de 1994, vigentes al momento de la presentación, aprobación, sanción y promulgación de la Ordenanza nro. 001 del 27 de marzo de 2000.
Como argumentos generales, indicó el actor que en el proceso de creación del municipio de Albania se debieron surtir dos etapas diferenciadas: Por un lado, la inscripción y trámite de la iniciativa legislativa; y, por otro lado, la inscripción y trámite de la solicitud de referendo. En cuanto a la primera manifestó que los promotores de la iniciativa en cabeza del señor Rosado Aragón no entregaron formalmente a la Registraduría Nacional del Estado Civil los formularios con las firmas necesarias que respaldaban la constitución del promotor que lo habilitaba para adelantar el trámite de iniciativa.
Según su entender, esta omisión vulneró el artículo 10 ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de la ley 134 de 1994, y como tal, vició la totalidad de la actuación administrativa.
En cuanto a la iniciativa, afirmó que se vulneró el artículo 30 de la ley 134 de 1994, pues el nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, no fueron divulgados en la publicación oficial de la Asamblea Departamental de La Guajira ni en la Gaceta de La Guajira, tal como se acredita con las certificaciones expedidas por la Presidenta de la Corporación y por el Secretario General del Departamento de La Guajira (numerales 7.1.17 y 7.1.18 de la demanda).
También cuestionó que se vulneró el artículo 32 de la ley porque no se solicitó ante la Registraduría la convocatoria para el referendo aprobatorio del proyecto de ordenanza Nro. 026 de 1999. Por último, en los argumentos generales, indicó que el acto mediante el cual el Gobernador convocó al referendo estaba viciado, pues adolecía de motivación, y que no se expidió el concepto favorable de conveniencia por el órgano de planeación departamental.
En cuanto a la decisión de primera instancia planteó los siguientes argumentos específicos: (i) “No es cierto que la motivación del acto administrativo contenido en el decreto nro. 016 de 1 de febrero de 2000, expedido por el gobernador de la guajira se encuentre en su parte resolutiva. (ii) El cumplimiento del requisito exigido por el numeral 2 del artículo 8 de la ley 136 de 1994 solo se satisface con el último censo aprobado por el congreso.
(iii) La supuesta certificación de la registraduría nacional del estado civil sobre el cumplimiento de los requisitos de la iniciativa legislativa y normativa atinente al proyecto de ordenanza nro. 026 de 1999 no se expidió conforme a la Ley. (iv) La información suministrada por el DANE tampoco satisface el requisito exigido por el numeral 2 del artículo 8 de la ley 136 de 1994.
(V) El control de legalidad del acto administrativo complejo demandado sí debe comprender el estudio y decisión sobre el incumplimiento del organismo departamental de planeación del deber legal de pronunciarse favorablemente con relación a la conveniencia de la iniciativa para el municipio de Maicao”. En cuanto al primer argumento, indicó que en el decreto de convocatoria sólo se indicó el lugar donde debía realizarse el referendo y una serie de órdenes a las autoridades electorales y de policía. Respecto del segundo, señaló que el requisito de la población debía cumplirse teniendo en cuenta el último censo aprobado por el Congreso realizado en 1985, y que no podía suplirse con la ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En relación con este punto, en el cuarto indicó que la información del DANE tampoco suplía la necesidad que el requisito de población debía ser conforme al censo de 1985. En cuanto al tercero, indicó que, si bien la Registraduría expidió una certificación sobre la iniciativa popular, esta no saneaba los vicios en que incurrieron los promotores.
En el quinto punto, señaló que el concepto de favorabilidad también debe ir dirigido respecto del municipio de donde se segrega la entidad territorial creada. Es decir, debía comprender un concepto favorable de conveniencia de la medida para el municipio de Maicao. Finalizó señalando como cargos planteados en la demanda que no fueron analizados por el Tribunal los siguientes: “(i) La omisión de divulgar la iniciativa legislativa y normativa en la publicación oficial de la Asamblea Departamental de la Guajira y/o en la Gaceta de la Guajira.
(ii) La expedición irregular de las certificaciones de que el municipio propuesto garantizaba ingresos ordinarios anuales y, (iii) La violación al debido proceso”. I.5. Trámite en segunda instancia Admitido el recurso de apelación y una vez se corrió traslado para alegatos de conclusión, sin pronunciamiento de las partes, procede la Sala a pronunciarse.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia - Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 129 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo nro. 080 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de la Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.
II.2. Delimitación del recurso de apelación. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Conforme se desprende de los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si procede revocar la decisión de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad del acto complejo mediante el cual se creó el municipio de Albania en el departamento de la Guajira por expedición irregular y vulneración de norma superior.
Para lo anterior, debe establecerse si es cierto que los promotores de la iniciativa popular no radicaron ante la Registraduría Nacional del Estado Civil la solicitud y no solicitaron la convocatoria del referendo, así como que no divulgaron la iniciativa en la publicación oficial de la Asamblea. Definido lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si es nulo por vulnerar norma superior el acto de creación de un municipio, si en el acto por el cual el Gobernador convocó el referendo sólo estableció la jurisdicción donde se celebraría e impartió órdenes a las autoridades electorales y de policía. Adicionalmente, deberá establecer si es nulo por vulnerar norma superior el acto de creación de un municipio, si en el documento mediante el cual se emitió concepto favorable sobre la conveniencia no se realizó un pronunciamiento frente al municipio del cual se segregaría la nueva entidad territorial.
II.3. Análisis de la Sala. En el caso concreto, el origen de la creación del municipio de Albania fue de iniciativa popular, que, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 8° de la ley 136 de 1994, modificado por la ley 177 de 1994 (que era la norma aplicable al caso concreto, comoquiera que el municipio fue creado en el primer semestre de 2000), establecía que el proyecto de ordenanza podrá ser presentado por iniciativa popular1, y que, en caso de no ser aprobada por la Asamblea, podía someterse a un referendo aprobatorio2. 1 Ley 136 de 1994.
ARTÍCULO 8 o. REQUISITOS. Para que una porción de un territorio de un departamento pueda ser erigida en municipio se necesita que concurran las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO. El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador, de los miembros de la Asamblea Departamental o por iniciativa popular, de conformidad con la ley. Sin embargo, el Gobernador estar obligado a presentarlo cuando por medio de consulta popular así lo decida la mayoría de los ciudadanos residentes en el respectivo territorio.
Cuando no hubiere precedido la consulta popular a la ordenanza que apruebe la creación de un nuevo municipio, una vez ésta se expida será sometida a referéndum en el que participen los ciudadanos del respectivo territorio. El referéndum deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza.
Si el proyecto de ordenanza fuere negado, se archivará y una nueva iniciativa en el mismo sentido sólo podrá presentarse tres (3) años después. 2 Ley 134 de 1994. ARTÍCULO 5o. REFERENDO APROBATORIO. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Un referendo aprobatorio es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre el referendo aprobatorio territorial la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2015 expuso lo siguiente: “5.3.1.7.
Referendo aprobatorio territorial. Para el caso del referendo aprobatorio de disposiciones de las entidades territoriales la Constitución no señala nada diferente a lo establecido previamente para el caso del referendo derogatorio de disposiciones aprobadas en las instancias correspondientes de las entidades territoriales (art. 106). Sin embargo sí prevé, en el artículo 307, la realización de un referendo en el proceso de conformación de una región, previa aprobación del Congreso.
En el caso de este tipo de referendos la Corte Constitucional ha señalado que en atención a lo dispuesto en el artículo 316 de la Carta, que prevé que para la decisión de asuntos locales solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio, es posible fijar como causal de nulidad de un respaldo, el hecho de que aquel que lo otorga no sea residente de la respectiva entidad territorial(105).
Adicionalmente, ha advertido que en ejercicio de su libertad de configuración el Congreso puede regular el control jurisdiccional de los mecanismos de participación en el orden territorial en tanto la Constitución no estableció disposiciones constitucionales al respecto(106). De la misma manera en que ello se encuentra previsto para el referendo legal aprobatorio, la posibilidad para promoverlo según lo establecido en la Ley 134 de 1994, tiene como condición el trámite no exitoso de una iniciativa popular normativa”.
Ahora bien, en relación con la iniciativa popular, la ley 134 de 1994 establece un trámite ante la Registraduría que inicia con la creación del comité promotor3, la presentación de la documentación requerida, entre las cuales se 3 Ley 134 de 1994.
ARTÍCULO
10. LOS PROMOTORES Y VOCEROS. <Ver Notas del Editor> Para ser promotor de una iniciativa legislativa y normativa o de una solicitud de referendo, se requiere ser ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, cumpliendo con este requisito, podrán también ser promotores, una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local, según el caso, o un partido o movimiento político, debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los casos.
Además del cumplimiento de los requisitos exigidos en el inciso 1°; en el caso de las organizaciones, partidos o movimientos políticos, la iniciativa legislativa y normativa y la solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, por la mayoría de los asistentes con derecho a voto, y será la misma asamblea la que los elija. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 destaca la exposición de motivos de la iniciativa e identificación de las personas que hacen parte del comité, así como las direcciones de residencia. Una vez presentada la documentación se registra la iniciativa ante el registrador correspondiente y se procede con la etapa de recolección de firmas de apoyo necesarias; cuando se cuenten con las exigidas, se presenta toda la documentación a la Registraduría, que en el plazo de un mes certificará si se cumplen los requisitos constitucionales y legales exigidos.
Con esta certificación, el comité promotor de la iniciativa acude a la Corporación con el proyecto del articulado y la exposición de motivos para que se imparta el trámite4 correspondiente de debate. A partir de lo anterior, el recurrente en el caso concreto cuestiona que se presentaron unas irregularidades tanto en la etapa previa a la presentación de la iniciativa a la Asamblea, como en la etapa posterior, una vez fue negada por la Asamblea; específicamente señaló una irregularidad en el acto de convocatoria del referendo.
Ahora bien, como quedó delimitado antes, el demandante insiste en que en el trámite de creación del municipio se incurrieron en dos causales de nulidad, la primera correspondiente a la expedición irregular del acto y la segunda, por vulneración de norma superior. II.3.1. En el cargo de expedición irregular del acto, el demandante cuestiona que el promotor del comité no entregó formalmente a la Registraduría Nacional del Estado Civil los formularios en los cuales constaran las firmas de los ciudadanos que respaldaban previamente la constitución del promotor a fin de que se le reconociera tal calidad, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 134 de 1994.
Respecto de este cargo, el Tribunal estimó que en el expediente obraba certificación expedida por la Registraduría mediante la cual se concluyó que el Deberán constituirse en comité e inscribirse como tales ante la Registraduría del Estado Civil de la correspondiente circunscripción electoral. Este comité estará integrado por nueve ciudadanos, y elegirá el vocero, quien lo presidirá y representará. Si el promotor es la misma organización, partido o movimiento, el comité podrá estar integrado por sus directivas o por las personas que éstas designen para tal efecto.
En el caso de que la iniciativa legislativa sea presentada por un grupo de concejales o de diputados, el comité será integrado por cinco de ellos, en uno y otro caso, quienes elegirán a su vocero. Por el solo hecho de ser concejal o diputado se podrá ser promotor. 4 Ley 134 de 1994.
ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. <Ver Notas del Editor> Una vez certificado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la República o de la Corporación Pública respectiva, según el caso.
El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente corporación. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 comité promotor si cumplió con los requisitos de ley, entre ellos la conformación del comité y el número de firmas exigidas.
Ahora bien, al revisar el acervo probatorio advierte la Sala que este cargo no está llamado a prosperar como se pasa a explicar. Obra en el expediente copia de los documentos que dan cuenta que el comité promotor cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 10 de la ley 134 de 1994, que corresponden a: i). Ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; ii).
Deberán constituirse en comité e inscribirse como tales ante la registraduría del estado civil de la correspondiente circunscripción electoral. Este comité estará integrado por nueve ciudadanos, y elegirá el vocero, quien lo presidirá y representará; iii). El nombre completo y el número del documento de identificación de los miembros del comité de promotores y de su vocero, previamente inscritos ante la registraduría correspondiente; iv).
La exposición de motivos de la iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo que promueven y el resumen del contenido de la misma; v) En el caso de la iniciativa popular legislativa y normativa ante una corporación pública, o de la solicitud de un referendo aprobatorio, el título que describa la esencia de su contenido y el proyecto de articulado; vi) En el caso de iniciativas legislativas y normativas o de las solicitudes de referendo presentados en el marco de una entidad territorial, un espacio en el que se indique el lugar y la dirección de la residencia de quienes respaldan su inscripción; vii) El nombre de las organizaciones que respaldan la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud del referendo con la prueba de su existencia y copia del acta de la asamblea, congreso o convención en que fue adoptada la decisión, o, en su defecto, la lista con el nombre, la firma y el número del documento de identificación de las personas que respaldan estos procesos.
A partir del folio 111 del cuaderno del Tribunal obran los siguientes documentos: i). Formulario de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se puede leer la fecha de presentación de los formularios y anexos, el número que le fue asignado y la firma del funcionario de la entidad. A continuación, se observa otro formulario con el título de la iniciativa, el nombre del vocero del comité promotor, así como las personas y el número de personas que lo integran con sus correspondientes números de identificación, firmas y lugar de residencia5, ii) Obra copia del formulario de “solicitud de inscripción de comité de promotores para mecanismos de participación ciudadana” fechado 11 de mayo de 1999, donde están las firmas de apoyo presentadas6. 5 Cfr folios 112 y 113 cuaderno principal Tribunal. 6 Cfr Cuaderno nro. 02 anexos folios 122-156 ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Conforme a lo anterior, no es cierto, como lo afirma la parte demandante, que los promotores no presentaron los documentos exigidos por la ley 134 para que se diera trámite a la iniciativa, por lo que no está llamado a prosperar el cargo de expedición irregular por incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10, en lo que tiene que ver con la presentación de la iniciativa popular.
Adicionalmente, también cuestiona el actor que se incurrió en otra omisión que constituye expedición irregular, pues afirma que no se divulgó en la publicación oficial de la Asamblea Departamental el texto del proyecto del articulado y su exposición de motivos. Como pruebas de este incumplimiento allegó certificaciones expedidas por la Presidenta de la Corporación y por el Secretario General del Departamento de la Guajira, en las cuales se puede leer lo siguiente: Certificación expedida por la Asamblea Departamental: “Al literal C) de su solicitud, le informamos que en los archivos de esta corporación pública no se encontraron documentos relacionados con la publicación del proyecto sub examine”7.
Certificación expedida por el Secretario General de la gobernación de la Guajira: “Que revisados los archivos que reposan en el Departamento de la Guajira, no se encontró ningún documento que conste si el proyecto de Ordenanza Nro. 026 de 1999, POR LA CUAL SE CREA EL MUNICIPIO DE ALBANIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES PERTINENTES, fue publicado en la gaceta del mes de noviembre del 1999”8.
Respecto a este argumento, la parte demandada indicó que la finalidad de la divulgación de la iniciativa es la publicidad para que sea posible el debate en la Asamblea, que en el caso concreto se presentó, pues según quedó acreditado la propuesta de iniciativa fue negada. Ahora bien, al revisar las normas que regulan el trámite de la iniciativa legislativa el requisito de publicación no corresponde a un requisito adicional, como lo pretende hacer ver la parte demandante, pues ésta concluye con la radicación de la iniciativa ante la Corporación, en este caso la Asamblea, como así lo dispone el artículo 30 de la ley 134; ello, teniendo en cuenta que en el 7 Folio 118 cuaderno principal del Tribunal. 8 Cfr folio 120 cuaderno principal Tribunal. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 inciso primero se indica que, una vez la Registraduría expida el certificado, el promotor lo presentará junto con el proyecto de articulado y la exposición de motivos9.
En el segundo inciso se dispone la divulgación, pero este trámite corresponde a uno de carácter interno de la Corporación; es decir, la ley no indica que serán los promotores quienes deban publicar, y no podría ser en ese sentido, comoquiera que, una vez se presenta la solicitud de este y cualquier otro proyecto de ordenanza, le corresponde es a la Corporación realizar los trámites pertinentes para realizar el debate correspondiente.
Ahora bien, en el caso concreto tanto el Secretario General de la Gobernación como la Asamblea departamental allegaron una certificación donde indican que, una vez revisados los respectivos archivos, no encontraron la publicación de la iniciativa. Estas pruebas, según el demandante, acreditan que se incumplió con este requisito y por ende debe declararse la nulidad de la ordenanza 01 mediante la cual se creó el municipio.
Sobre el particular, para la Sala este argumento no está llamado a prosperar comoquiera que, según lo explicado en precedencia, la divulgación corresponde a un trámite interno de la Corporación Pública que tiene como fin se debata y apruebe o niegue el proyecto; lo que sucedió en este caso, pues la propuesta fue negada mediante la ordenanza 26; es decir, el debate se surtió, por lo que la finalidad se cumplió. Adicionalmente, la publicidad de los actos administrativos, según la jurisprudencia de esta Corporación, tiene 9 Sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 2000-06334-01, CP Manuel Santiago Urueta Ayola.
“Para una mejor comprensión del punto, conviene tener en cuenta especialmente los artículos 10, 16 y 18 de la Ley 134 de 1994. Según el primero que, con el artículo 12 pretranscrito, forma parte del capítulo titulado “Inscripción de la iniciativa y normativa y de la solicitud de referendo”, establece que para ser promotor de una u otra, se requiere contar con el respaldo del cinco por mil (5 / 1.000) de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral.
El artículo 16, que integra el capítulo 2, “Trámite de la iniciativa legislativa y de las solicitudes de referendo”, establece que el formulario sobre el cual firmarán los ciudadanos que apoyan una u otra deberá ser diferente a aquel con el cual se efectuó la inscripción de alguna de ellas en la registraduría correspondiente y contendrá cuando menos la información que se relaciona en el mismo artículo; y según el artículo 18, también perteneciente al citado capítulo, inscrita la iniciativa o la solicitud el registrador dispondrá de 15 días para la elaboración y entrega del formulario a los promotores, quienes contarán, desde ese momento, con seis (6) meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan estos procesos de participación, plazo prorrogable en caso de fuerza mayor.
Una vez entregados estos formularios en el término señalado, viene la tarea de verificación de la autenticidad de los respaldos y la certificación de si se ha cumplido con el respaldo requerido según el asunto de que se trate, que se da en términos porcentuales del censo electoral, y de darse tal respaldo se surtirá el trámite del proyecto respectivo.
Del anterior recuento se deduce que en el proceso de cualquiera de los asuntos en mención, hay cuatro etapas básicas, cuales son, 1ª, la inscripción; 2ª, el trámite tendiente a obtener el respaldo a la iniciativa o solicitud ya inscrita; 3ª, la verificación de la autenticidad de las firmas de respaldo y la correspondiente certificación y 4ª, el trámite del asunto específico de que se trate (del proyecto de ley, ordenanza, acuerdo o referendo )”. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 relación con la eficacia o fuerza vinculante, y no con su validez, por lo que su omisión no es causal de nulidad10.
Por otro lado, cuestiona el recurrente en el punto 2.2.2. del recurso de apelación que no se cumplió con el requisito previsto en el numeral 2° del artículo 8° de la ley 136, que señala lo siguiente: “siete mil (7.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de este límite señalado, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística”; pues este dato debe tener como referencia no el censo electoral sino el censo poblacional aprobado por el Congreso.
Sobre el particular, advierte la Sala que el demandante confunde este requisito con el señalado para la inscripción de la iniciativa normativa dispuesto en el artículo 10° de la ley 134, que señala que, para ser promotor, se requiere contar con el respaldo del cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral.
Es decir, el numeral 2° del artículo 8° de la ley 136 señala es un requisito necesario para la creación del municipio; por el contrario, la exigencia del cinco por mil del censo electoral es un requisito para la conformación del comité promotor de la iniciativa. En igual sentido, debe la Sala pronunciarse respecto al argumento enumerado 2.2.4. del recurso de apelación, pues nuevamente el demandante cuestiona que la certificación del DANE debe tener en cuenta el censo de población y vivienda, pues el requisito lo que prevé es que el municipio a crearse cuente por lo menos con siete mil (7.000) habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de este límite.
Es decir, el cuestionamiento que el demandante presenta para plantear el incumplimiento a este requisito no guarda relación con el censo poblacional y de vivienda sino a un número exacto de población mínima que debe tener la entidad territorial a crearse, que en el caso concreto se cumplía, 10 Cfr sentencia del 19 de octubre de 2017, radicado 2011-01520-01, CP Julio Roberto Pisa.
“La Sala también ha precisado(9) que la obligatoria publicación de los actos administrativos de carácter general sirve “para efectos de su vigencia y oponibilidad” (L. 489/98, art. 119, par.)(10). Es decir, que su eficacia o fuerza vinculante respecto de terceros depende de que se publiquen en ese medio oficial de difusión, lo que de llegarse a omitir no afecta la validez de esos actos administrativos de carácter general, pues se trata de una circunstancia posterior a la formación del acto, que simplemente lo hace inoponible respecto de terceros(11).
Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación: “No obstante lo anterior, como lo ha venido sosteniendo esta corporación reiteradamente, el requisito de la publicación frente a los actos administrativos de carácter general atiende generalmente a su eficacia, es decir, a que produzcan efectos jurídicos y sean obligatorios para los particulares, sin que la carencia de dicha exigencia dé lugar a su declaratoria de nulidad, pues la misma debe sustentarse en aspectos intrínsecos del acto relativos a su validez.
Excepcionalmente el problema de publicidad puede incidir en la validez del acto, lo que no sucede en el asunto sub examine, en el cual la publicidad conduce únicamente a la inoponibilidad del mismo”(12) (resalta la Sala)”. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 según así lo acreditó el DANE, pues, según documento obrante a folio 83 del cuaderno nro. 01 de los anexos, el nuevo municipio tendría una población de 7.892 y el municipio de donde se segregaría contaba con una población de 112.781 habitantes.
Un tercer argumento para el cargo de expedición irregular es el que plantea el recurrente respecto al incumplimiento del requisito dispuesto en el numeral 4° del artículo 8 de la ley 136, pues el concepto emitido por la oficina de planeación departamental no se pronunció sobre la conveniencia de la iniciativa para el municipio de Maicao, como entidad territorial de donde se segregaría la nueva.
Obra en el proceso copia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de Planeación en julio de 1998 en el que se puede leer lo siguiente: ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Ahora bien, este concepto fue emitido por la oficina de planeación de la Gobernación de la Guajira con base en el estudio socioeconómico elaborado para la creación del municipio presentado por el comité promotor, que, a su vez, fue aportado como anexo a la iniciativa popular y que obra a folios 96 y siguientes del cuaderno nro. 2 de anexos.
Revisado este concepto, advierte la Sala que efectivamente no se realizó un pronunciamiento sobre la conveniencia de la creación del municipio de Albania para el municipio de Maicao -del cual se segregó-, pero sí se precisó que el porcentaje a segregar correspondía al 21,53%, pues el área de la nueva ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 entidad territorial sería de 480 kms2, quedando un área de 1.749 kms211; es decir menos de la tercera parte que establece el numeral 4° como límite de área a segregar.
Adicionalmente, según la certificación del DANE, se desprende que el porcentaje de población segregada es del 7%, por lo que también se cumple con el límite dispuesto en el numeral 2 de este mismo artículo. En consecuencia, para la Sala la omisión detectada en el concepto no reviste de la trascendencia que conduzca a viciar de nulidad los actos acusados, como se pasa a explicar.
La jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que no cualquier irregularidad en la forma genera nulidad del acto y que, por ello, es preciso examinar si el requisito omitido: (i) constituye una garantía para el administrado, o (ii) si en caso de no haberse presentado la omisión, el sentido de la decisión adoptada hubiere cambiado12: “Respecto de la causal de nulidad alegada, esto es, la de la existencia de vicios de forma o procedimiento en la expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado en reiteradas ocasiones que no toda irregularidad en el proceso de expedición acarrea la nulidad de los mismos.
Así, en sentencia de 25 de mayo de 1968 se indicó lo siguiente: «Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Contrôle Jurisdictionel de l’administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”.
A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la 11 Cfr certificación expedida por el IGAC obrante a folio 90 del cuaderno nro. 02 anexos. 12 Sentencia del 13 de octubre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 68001-23-31-000-2008-00129-01 (4357-13) ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva.
Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que solo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho.
La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado?¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”.
(Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho administrativo especial, Universidad Javeriana, 1966).13». De acuerdo con lo expuesto en la sentencia transcrita, resulta importante resaltar que las formas sustanciales constituyen una garantía para la sociedad de que la administración no va a obrar de manera arbitraria.
Es por ello que para determinar si se está en presencia de formas sustanciales de obligada observación o puramente accesorias, el operador 13 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 1968, Magistrado Ponente: ALFONSO MELUK. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de marzo de 1991, Expediente n.º 190, Magistrado Ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 1993, Expediente n.º 2638, Magistrado Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 5 de septiembre de 1996, Expediente n.º 8991, Magistrado Ponente: JOAQUIN BARRETO RUÍZ;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 17 de octubre de 1997, Expediente No. 8417, Magistrado Ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 28 de octubre de 1999, Expediente n.º 3443, Magistrado Ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 9 de mayo de 2003, Expediente No. 6501, Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 6 de julio de 2006, Expediente n.º 3883, Magistrado Ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 20 de agosto de 2009, Expediente n.º 5876-05, Magistrado Ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 30 de julio de 2015, Expediente n.º 20.141, Magistrado Ponente: CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ.
La doctrina también ha señalado que no todo defecto formal vicia de nulidad el acto administrativo. Al respecto véase: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, «Derecho Administrativo, general y colombiano», Decimoséptima Edición, Bogotá, Colombia, Temis, 2011, Pág.311; LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, «El principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial», en Derecho constitucional y administrativo en la Constitución Política de Colombia, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké y Ediciones Rosaristas, 1997, págs.. 237 y ss.” ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 jurídico debe preguntarse qué habría sucedido si se hubieran seguido las formas dejadas de lado.
En otro pronunciamiento, esta corporación realizó algunas precisiones respecto de las características que debe tener el defecto o la omisión en que se incurrió en la expedición del acto administrativo para que dé lugar a la nulidad del mismo: «El artículo 84 del CCA., que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir.
(…) Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.
(…) Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece.14».
De acuerdo con lo expuesto, se deberá revisar en el caso concreto si el requisito formal omitido constituye una garantía para el administrado, o si, en caso de no haberse presentado la omisión, hubiera cambiado el sentido de la decisión tomada por el alcalde.” Adicionalmente, no puede perderse de vista que la ordenanza 01 de 2000 es producto de un referendo aprobatorio territorial, comoquiera que inicialmente la iniciativa fue negada por la Asamblea, que, en palabras de la Corte Constitucional, es un mecanismo que busca darle eficacia a este tipo de iniciativas que son la expresión de la democracia participativa en un Estado Social de Derecho15, por lo que no puede llegarse al extremo del formalismo que se enerve la voluntad popular; máxime cuando se trate de la creación de un municipio por esta vía, en donde lo realmente relevante es el contenido de la ordenanza y el efecto que tiene para los habitantes de la entidad territorial a crearse.
II.3.2. El segundo cargo, en el que insiste el recurrente se incurrió es la falta de motivación del decreto 016 de 2000, por el cual el Gobernador convocó a un referendo aprobatorio, al revisar el decreto 016 de 2000, advierte la Sala que fue expedido en ejercicio de la atribución conferida por el artículo 34 de la ley 134 de 1994, dispuso la fecha en que debía celebrarse, la jurisdicción donde se iba a celebrar, esto es, los límites territoriales de lo que sería el municipio por crearse y la forma como debía plantearse la pregunta.
En consecuencia, más allá que el demandante no justificó en debida forma el cargo, pues no explicó la omisión del Gobernador, lo que sería suficiente para desestimar el cargo, al revisar el contenido del acto no se advierte una falta de motivación, pues fue expedido en ejercicio de la atribución legal que le confiere la ley 134, es decir, tiene sustento en derecho y se incorporó el contenido que exige la norma aplicable. 14 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Expediente n.º 27.832, Magistrado Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.” 15 Sentencia C-180 de 1994. ___________________________________________________ Radicado: 44001233100020100015402 Demandante: MUNICIPIO DE MAICAO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Finalmente, según lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, como se trata de una acción pública, no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.