Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Reparación directa Radicación: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz, David Fernando Botina Quinayas, Érica Tatiana y Yoni Alexander Botina Ortiz Demandados: Hospital Departamental San Antonio de Pitalito ESE, Hospital Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín y Asmet Salud EPS Aclaración de voto del Magistrado Diego Enrique Franco Victoria1 Comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda presentada en contra de los Hospitales Departamentales San Antonio de Pitalito ESE, Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín y Asmet Salud EPS, con ocasión de la inadecuada atención del embarazo gemelar de Martha Lucero Ortiz Ortíz, que tenía un “alto riesgo de morbo- mortalidad perinatal”2.

A pesar de lo anterior, considero necesario aclarar el voto en relación con los argumentos expuestos para negar la responsabilidad del Hospital Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín. 1. En el proceso se demostraron los siguientes hechos: 1.1. De acuerdo con el dictamen pericial elaborado por un médico especialista en ginecobstetricia, desde la semana 13, el embarazo fue calificado como de “alto riesgo por periodo intergenésico prolongado (…) se asigna diagnóstico supervisión de embarazo de alto riesgo (…) se agregan otros dos factores de alto riesgo a su embarazo gemelar (0300 de la CIE), riesgo de toxoplasmosis (B589 de la CIE)”3. 1.2.

Adicionalmente, el día 2 de julio de 2015, el médico tratante del Hospital Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín ordenó la realización de una “ecografía perfil biofísico y Doppler F-P”4, pero este examen nunca se realizó. 1.3. El 2 de julio de 2015 el médico también auscultó a la paciente que estaba en la semana treinta y cuatro punto tres (34,3) de embarazo5.

A pesar de lo anterior, no ordenó su revisión en las semanas siguientes. Así, cuando se iban a cumplir dos semanas desde la última revisión, el 17 de julio de 2015 la paciente perdió a las gemelas. 1 Tema: responsabilidad médica – testimonio técnico y dictamen pericial. 2 Folio 828 cuaderno 5. 3 Según se desprende del resumen de la historia clínica que hizo el perito médico, especialista en ginecobstetricia de la Universidad Industrial de Santander, doctor Wolfgang Ernesto Barrera López (folio 828, cuaderno 5). 4 Folio 87 cuaderno 1. 5 Folio 86 cuaderno 1.

Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 2 2. Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte actora le imputó responsabilidad al mencionado hospital porque: (i) no se realizó un adecuado control del embarazo que era de alto riesgo y (ii) nunca se practicó la “ecografía perfil biofísico y Doppler F-P”6 ordenada. 3.

La primera imputación no se estudia en la sentencia, pues menciona que “el período que iba entre el 2 y el 17 de julio de 2015, no necesariamente habría tenido la aptitud de detectar la dolencia”. Sin embargo, con esa frase no se puede entender que se haya hecho un estudio detallado de la incidencia que ese lapso sin atención médica tuvo en la muerte de los fetos. 4.

Sobre la segunda imputación, la Sala consideró que la omisión del examen “no incidió en la posibilidad de detectar la preeclampsia que condujo al deceso de las nasciturus”. Para concluir lo anterior, la sentencia se fundamentó en el testimonio del médico tratante, de la siguiente manera: (…) la falta de realización del control que él mismo recomendó en la atención del 2 de julio de 2015 [no] hubiera podido incidir en la detección de la preeclampsia severa que afectó el embarazo, dejó en claro que esa complicación se presenta de manera infrecuente, que la ciencia médica no había podido establecer sus causas y que su manejo, hasta el momento, consistía en desembarazar a la paciente cuando presente hipertensión y compromiso de algún órgano (como el hígado o el riñón), al existir un alto riesgo de muerte para esta y el feto.

El testigo explicó que ese tipo de complicación, por su aparición súbita, generalmente era diagnosticada luego de que la paciente se veía afectada por los síntomas y que, la preeclampsia que aquejó a la acá demandante, cuya detección fue clínica (y posteriormente confirmada por patología), además, fue de aparición tardía o “cerca al término” (después de las 34 semanas).

Destacó asimismo que, en el control del 2 de julio de 2015, aunque por primera vez se detectó un problema de restricción selectiva, este no tenía que ser asociado, necesariamente, a que la paciente ya cursaba con una preeclamsia, pues las gestaciones que presentaban dicha restricción no siempre la desencadenan, del mismo modo en que la preeclampsia no solo se presentaba en eventos de restricción selectiva.

(…) lo cierto es que, según se desprende de las pruebas que se practicaron dentro de esta actuación (fundamentalmente del testimonio del médico especialista que siguió el embarazo de Ortiz Ortiz), esa ecografía -y el espacio de tiempo que habría dejado de practicarse, que comprende el periodo que iba entre el 2 y el 17 de julio de 2015- no necesariamente habría tenido la aptitud de detectar la dolencia que, finalmente, causó la muerte de los bebés en gestación; de manera que, aun si la alegada falta de autorización de la cita de control pudiera configurar una falla en la prestación del servicio médico, esta no tendría relación de causalidad con el daño cuya indemnización se demandó. 5.

No comparto la anterior argumentación, porque equipara a los testigos técnicos con los peritos. Los testimonios técnicos son terceros que declaran sobre hechos que les constan y coincidentemente tienen un conocimiento especializado. Dichos expertos pueden explicar conceptos vinculados a sus percepciones y, si utilizan términos especializados, están en capacidad de aclarar su significado para precisar los hechos observados.

Sin embargo, no pueden presentar opiniones técnicas porque ello corresponde a los dictámenes periciales. 6 Folio 87 cuaderno 1. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 3 5.1. El artículo 212 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en adelante, “CGP”, aplicable en virtud de la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA7, establece que en la petición de la prueba testimonial debe “enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”. 5.2.

En concordancia con lo anterior, los artículos 220 y 221 del CGP disponen lo siguiente: Artículo 220. Formalidades del interrogatorio. (…) El juez rechazará las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.

Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia. Artículo 221. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento. Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

(negrilla fuera de texto). 5.3. De acuerdo con las normas citadas, es claro que los testigos, incluyendo los técnicos, deben declarar sobre hechos. En ese sentido, para diferenciar los testimonios técnicos de los dictámenes periciales, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sostienen que los testigos técnicos deben haber presenciado los hechos, así: Cabe destacar que “el testigo técnico no es llamado a declarar sobre aspectos que requieren conocimientos especiales, porque eso encaja en la prueba pericial, sino que quien presenció los hechos tiene con respecto a estos y en razón de su profesión conocimientos que le permiten suministrar una información completa”, que es precisamente la que aclarará aspectos importantes todavía no confirmados8.

En términos elementales, testigo es la persona natural que, por tener una relación de conocimiento o percepción directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia, puede ser citada a la actuación para que ofrezca un relato de lo que le consta en relación con la misma. El perito, por el contrario, es un tercero ajeno a los hechos, pero cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate9. 5.4.

A pesar de este punto en común, al interpretar los 220 y 221 del CGP citados, la doctrina discute si los testigos técnicos pueden rendir opiniones sobre los hechos que son objeto de su declaración. Algunos consideran que dichos testigos, al igual que los 7 “Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, radicación: 50001-23-31-000-2006-00311-01 (37061), C.P.(E) Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 2000, radicación: 2033762 (12170), C.P. María Elena Giraldo Gómez. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de septiembre de 2009, radicación: 383269 (26177), M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia del 24 de febrero de 2016, radicación: 383269 (47303). M.P.: Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 4 peritos, pueden analizar los hechos declarados, pues tienen una posición privilegiada al haberlos percibido directamente10. Otros, sin embargo, piensan que no podrían emitir juicios, sino simplemente dar cuenta de su percepción sobre los hechos, porque la contraparte no podría controvertir adecuadamente esas opiniones11.

Esta discusión también ha permeado la jurisprudencia e, incluso, esta misma Subsección ha adoptado ambas posturas12. 5.5. Estimo que, entre estas dos lecturas de la normativa del CGP, la correcta es la segunda porque la contraparte no puede discutir adecuadamente las opiniones de los testigos, por tres motivos: primero, en los requisitos para la solicitud de la prueba testimonial regulados en el artículo 212 del CGP no se establece que deba indicarse que el testigo sea técnico13.

Por ello, con la solicitud de la prueba, la contraparte desconoce que el testigo solicitado tenga carácter técnico y, por ende, no puede prepararse para realizar el contrainterrogatorio. 5.6. Segundo, en el dictamen pericial de parte, la contraparte tiene la posibilidad de aportar otro dictamen para controvertir las conclusiones del perito inicial14.

Esto no ocurre en el testimonio técnico. Como se indicó, con la petición de la prueba testimonial no se puede saber que el testigo es técnico, por lo que la contraparte no cuenta con la posibilidad de contrastar los juicios del testigo con una opinión técnica. 5.7. Tercero, y más grave aún, la contraparte no puede discutir los aspectos propios de la valoración de las pruebas que se refieren a conocimientos especializados.

Si bien podría considerarse que el abogado de la contraparte puede contrainterrogar al testigo técnico, esa posibilidad es limitada. 5.8. En efecto, las partes pueden discutir la idoneidad del perito y la validez del contenido de las opiniones que obran en un dictamen pericial15. Esto, sin embargo, no es viable frente a las opiniones del testigo técnico.

En relación con la idoneidad, se reitera que, antes de la audiencia, no se puede saber cuáles son los conocimientos especializados 10 MA Álvarez Gómez. Ensayos sobre el Código General del Proceso. Bogotá: Editorial Temis, 2017, p. 152. J Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI, pruebas judiciales. Bogotá: Editorial Temis, 2015, pp. 110 y 111.

H Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Temis, 2002, p. 66. HF López Blanco. Código General del Proceso, Tomo III, Pruebas. Bogotá: Dupré, 2019, pp. 327 y 328. 11 C Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal Editorial, 2013, p. 464. X A Lluch. Derecho probatorio. Barcelona: Esade Facultad de Derecho y Bosch Editores, 2020, p. 677.

J Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Madrid: Editorial Civitas, 2011, Capítulo 6. J Nieva Fenoll. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 303. LF Ramírez Contreras. Evidencia y prueba: la construcción de inferencias. Bogotá: Legis, 2019. A Rocha Alvira. De la prueba en derecho. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2013, pp. 273 y 274.

M Taruffo. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 93. 12 La primera posición obra en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2024, radicación: 68001-23-31-000-2008-00072-01 (57732), M.P. Fredy Ibarra Martínez con aclaración de voto del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz. También Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de septiembre de 2024, radicación: 05001-23-31-000-2010-00196-02 (64082) M.P. Alberto Montaña Plata, con aclaración de voto del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

La segunda postura fue acogida en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, radicación. 17001-23-31-000-2004-00964-01 (45535), C.P. Martín Bermúdez Muñoz, con salvamento de voto del M.P. Alberto Montaña Plata. Esta postura ha sido respaldada por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2007, radicación: 392319 (26128). M.P. Jorge Luis Quintero Milanés y Corte Constitucional, sentencia C-301 del 9 de agosto de 2023, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 13 “Artículo 212. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba”. 14 El artículo 228 del CGP señala que “Artículo 228.

Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”. 15 De acuerdo con el artículo 232 del CGP, el “juez apreciará el dictamen (…) teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito (…)”.

Mientras la idoneidad se refiere al perito, la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad del dictamen se refieren al contenido de la peritación. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 5 del testigo: esto solo se sabe en el momento en que inicia la práctica de la prueba16.

Frente al contenido, la contraparte no tiene acceso a la opinión con anterioridad a la declaración del testigo técnico17, lo cual es crucial, pues no puede preparar el contrainterrogatorio con alguien que sí ostente esos conocimientos especializados. Así, por ejemplo, quien se opone a la declaración del testigo no sabe: (i) si las bases metodológicas de lo expuesto son las reconocidas por la comunidad científica o (ii) si el análisis presentado fue preciso y tuvo en cuenta todas las variables que eran necesarias. 5.9.

Todo esto explica lo señalado por el profesor Michele Taruffo en el sentido de que en los sistemas de civil law no se puede aplicar la lógica del testigo experto (expert witness) de los sistemas del common law: En los sistemas de civil law, el perito o experto no es un testigo y las pruebas periciales no tienen nada en común con las pruebas testificales.

La figura del perito se distingue claramente de la figura del testigo. El testigo ofrece al tribunal su propio conocimiento personal de hechos relevantes específicos, mientras que el perito ofrece al tribunal datos e información científica o técnica general que éste necesita para valorar los hechos objeto del litigio (…) la función principal del experto [es] ofrecer al tribunal conocimiento especializado que éste usará para su veredicto final sobre los hechos en disputa18. 6.

Lo anterior es de suma relevancia en materia de responsabilidad médica. El médico tratante, en su calidad de testigo técnico, podía compartir su percepción sobre hechos que le constan: podía declarar, por ejemplo, cuál era el estado de salud de la madre gestante y de las futuras gemelas cuando las auscultó o cuál fue el tratamiento y los exámenes que les fueron ordenados.

El testigo técnico también podía explicar los conceptos técnicos que utiliza cuando declara; por ejemplo, podía explicar qué es una “ecografía perfil biofísico y doppler F-P”. Sin embargo, al médico le estaba vedado rendir opiniones acerca de si el tratamiento fue adecuado, si un examen era necesario o sobre las causas de la muerte de las gemelas en gestación. 7.

De esta manera, el argumento para negar las pretensiones de la demanda no podía fundamentarse en la declaración del médico tratante: es errado que se acepte, sin más, la afirmación del testigo técnico según la cual el examen que él mismo había ordenado no era necesario, o que dicha prueba no podía prevenir la causa de muerte de las futuras gemelas, porque así lo declaró cuando fue citado a audiencia. 8.

Ahora bien, si la postura mayoritaria consideraba que sí podían valorarse las opiniones del médico tratante, la Sala debió tener en cuenta el artículo 211 del CGP que señala lo siguiente: 16 El artículo 221 señala “Artículo 221. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: 1. El juez interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios que haya realizado, demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo que afecte su imparcialidad” (negrillas propias). 17 A diferencia de esto, en los dictámenes de parte y judicial siempre se tiene acceso a la opinión rendida antes de poder ejercer la contradicción. En relación con el dictamen de parte, el artículo 228 del CGP señala que la contradicción se ejerce “dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento”.

Acerca del dictamen judicial, es decir, el pedido para que se designe un auxiliar de la justicia que rinda la opinión, el inciso tercero del artículo 219 del CPACA señala: “Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. (…) Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia”. 18 M Taruffo. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 93. Radicado: 41001-23-33-000-2016-00299-02 (69756) Demandantes: Martha Lucero Ortiz Ortiz y otros 6 Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso (destacado propio). 8.1. En el caso es claro que el testigo técnico tenía una relación laboral con el Hospital Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín. El médico trató a la madre gestante justamente, porque dicho hospital era su empleador.

Es claro, entonces, que podía configurarse una circunstancia que afectaba su imparcialidad. Además, en caso de que la entidad resultara condenada por una mala praxis médica, el profesional podría verse incurso en temas de responsabilidad personal. 8.2. Por lo anterior, aunque el testimonio no fue tachado por las partes, el juez tiene el deber de analizarlo con mayor rigor.

Sobre todo, teniendo en cuenta que el testigo nunca justificó por qué no se realizó el examen que él había ordenado. 9. A pesar de lo anterior, acompaño el sentido de la decisión porque la sentencia de primera instancia absolvió al Hospital Arsenio Repizo Vanegas ESE de San Agustín, pero esta decisión no fue apelada por la parte demandante.

Fecha ut supra, DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado