Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandantes: AMPARO MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ FRADE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Tema: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Amparo María del Rosario Hernández Frade contra la sentencia del 17 de mayo de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 2 de abril de 20241, en ejercicio de la acción de tutela y actuando en nombre propio, Amparo María del Rosario Hernández Frade pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 29 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la decisión de denegar pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-049-2022-00459- 00/01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló, textualmente, las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”, en la providencia de fecha 29 de noviembre de 2023 que CONFIRMO (sic) la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CUARENTA Y NUEVE (49) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 14 de julio de 2023 mediante la cual, se Negaron las suplicas (sic) de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001334204920220045900. 1 Índice 1 de Samai, bajo el radicado 11001-03-15-000-2024-01549-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora AMPARO MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ FRADE, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS (PRIMA DE VACACIONES), A LA FECHA DE CUMPLIMIENTO DEL ESTATUS PENSIONAL, además de los ya reconocidos mediante la resolución N° 0818 del 19/02/2021 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: La señora Amparo María del Rosario Hernández Frade nació el 8 de agosto de 1964 y laboró como docente del Estado desde el 8 de febrero de 1993. Por medio de la Resolución 0818 de 19 de febrero de 2021 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, le reconoció pensión de jubilación a la señora Hernández Frade, efectiva a partir del 9 de agosto de 2019, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación pedagógica y bonificación mensual.

La demandante solicitó al FOMAG la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Por medio de la de Resolución 1307 de 15 de febrero de 2022, el FOMAG negó lo solicitado. El 8 de marzo de 2022, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá que realizara el pago de los aportes de seguridad social sobre los factores salariales a los cuales no se les había realizado cotización, es decir, la prima de vacaciones.

La Secretaría de Educación de Bogotá, mediante oficio S-2022-97687 del 12 de marzo de 2022 no accedió a lo pedido. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Hernández Frade pidió la nulidad de la Resolución 1307 de 15 de febrero de 2022 y del Oficio S-2022-97687 del 12 de marzo de 2022. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que realizaran los trámites para que la Secretaría de Educación realizara los descuentos sobre el factor salarial de prima de vacaciones.

Además, que se reliquidara la pensión de jubilación para incluir dicho factor salarial y que se pagara la indexación respectiva. Mediante providencia del 14 de julio de 2023, el Juzgado 49 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda. Señaló que el régimen aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación era el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 y que señala que asignación pensional debe ser del equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Que acorde a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 20192, se debe entender que el IBL para la pensión de los docentes comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores salariales que pueden incluirse son aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP.

Dr. Cesar Palomino Cortes, Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Exp. 68001-23-33-000-2015-00569-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Pensiones y que se encuentren taxativamente dispuestos en la Ley 62 de 1985.

Adujo que acogía la tesis planteada en la sentencia de unificación del 28 de julio de 20223, en el sentido que no hay lugar a impartir la orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado en el caso en que haya lugar a ordenar una reliquidación por algún factor sobre el cual la entidad empleadora haya omitido realizar los aportes, por cuanto los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente integraron el ingreso base de cotización, según lo señalado en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a través de la resolución 0818 de 19 de febrero de 2021 le reconoció a la demandante pensión de jubilación teniendo en cuenta como factores salariales base de liquidación la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, sobre los cuales realizó aportes al sistema de seguridad social.

Pero que la prima especial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad pretendidas, no se encuentran enlistadas en la ley 62 de 1985, motivo por el cual, no le asistía derecho a la demandante a la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de estos factores salariales. Inconforme con la decisión, la demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia del 29 de noviembre de 20234, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, la actora expuso las razones por las que la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la providencia objeto de tutela incurrió en: Defecto sustantivo, ya que el tribunal demandado omitió aplicar lo previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución, en el cual se indicó que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera efectuado cotizaciones».

Que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece los factores de salario para la liquidación de pensión en el cual se incluye la prima de vacaciones. Desconocimiento del precedente, manifiesta que se desconoció el precedente horizontal, ya que no se tuvo en cuenta las siguientes sentencias: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 11 de julio de 2023, magistrada ponente Beatriz Helena Escobar Rojas, expediente 11001-33- 35-029-2021-00343-01. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, del 22 de septiembre de 2023, magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, expediente 11001-33-35-030-2022-00086-01. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 16 de septiembre de 2023, magistrado ponente Luis Alfredo Zamora Acosta, expediente 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación de 28 de julio de 2022. Expediente N°:25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014). 4 Notificada electrónicamente el 5 de diciembre de 2023, índice 14 de Samai en el proceso 11001-33-42-049-2022- 00459-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11001-33-35-021-2022-00042-01. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del 4 de octubre de 2023, magistrado ponente Amparo Oviedo Pinto, expediente 11001-33-35- 013-2021-00251-01. - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 15 de noviembre de 2023, magistrado ponente Samuel José Ramírez Poveda, expediente 11001-33-42-050-2022-00445-01. 5.

Intervenciones El Juzgado 49 Administrativo de Bogotá solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. Explicó que la decisión negativa a los intereses de la demandante estuvo fundada en la aplicación e interpretación de la normatividad vigente, por lo que no se vulneraron derechos fundamentales de la accionante. La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ponente de la providencia cuestionada, manifestó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la demandante pues la decisión está fundamentada en un análisis fáctico y jurídico; indicó que esa situación se puede verificar con la providencia emitida por su despacho.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación de Bogotá solicitó ser desvinculada del trámite de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Que no está llamada a definir la situación objeto de debate ni tampoco ha vulnerado directa o indirectamente los derechos invocados por la demandante.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo por no cumplir los requisitos de tutela contra providencias judiciales; manifestó que la acción carece de relevancia constitucional y que no se evidencia violación alguna a los derechos fundamentales de la accionante.

La jefe de dependencia de la Gerencia Jurídica de Negocios Especiales de la Fiduprevisora S.A., entidad que actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela; manifestó que no se encuentra ninguna conducta concreta, activa u omisiva, que permita evidenciar una afectación a los derechos fundamentales de la accionante.

Que las pretensiones de la acción de amparo van dirigidas contra dos autoridades judiciales y no contra esa entidad. Sostuvo que la entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó la desvinculación de la entidad en la presente acción de tutela. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 17 de mayo de 2024, declaró improcedente la acción de tutela por incumplir el requisito general de relevancia constitucional.

Explicó que, aunque la actora señaló que la sentencia cuestionada incurría en diferentes defectos, no cumplía con la carga mínima de argumentación y reiteraba las alegaciones esgrimidas en la instancia ordinaria, por lo tanto, carecía de relevancia constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que la accionante pretende que dicte un nuevo pronunciamiento sobre la reliquidación pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional, en concreto, la prima vacacional como factor salarial. 7.

Impugnación La demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que la acción de tutela si cumple el requisito de relevancia constitucional, puesto que las sentencias cuestionadas vulneran lo indicado en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que claramente indica que las pensiones deben liquidarse con la inclusión de todos los factores sobre los que se hubiere realizado las cotizaciones, esto es, incluyendo el factor denominado prima de vacaciones.

Insistió en que se pasa por alto el precedente horizontal, donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda5, ha considerado que la prima de vacaciones si es un factor salarial que debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar la asignación pensional. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la señora Amparo María del Rosario Hernández Frade para dejar sin efectos la sentencia del 29 de noviembre de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-049- 2022-00459-00/01.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. El demandante insiste en argumentos que ya fueron resueltos por el juez natural y usa la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los 5 (i) Subsección F, fallo del 11 de julio de 2023, MP. Beatriz Helena Escobar Rojas, exp. 11001-33-35-029-2021- 00343-01;

(ii) Subsección E, fallo del 22 de septiembre de 2023, MP. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, exp. 11001- 33-35-030-2022-00086-01; (iii) Subsección F, fallo del 16 de septiembre de 2023, MP. Luis Alfredo Zamora Acosta, exp. 11001-33-35-021-2022-00042-01; (iv) Subsección C, fallo del 4 de octubre de 2023, MP. Amparo Oviedo Pinto, exp. 11001-33-35-013-2021-00251-01; y (v) Subsección F, fallo del 15 de noviembre de 2023, MP.

Samuel José Ramírez Poveda, exp. 11001-33-42-050-2022-00445-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 requisitos generales6 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos7 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-008, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional. En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Falta de relevancia de la tutela en relación con el defecto sustantivo.

De la revisión de los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Básicamente, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la demandante insiste en que la prima de vacaciones era un factor salarial que debió incluirse en la liquidación de la pensión, según dice, en aplicación del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En efecto, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de julio de 2023, dictada por el Juzgado 49 Administrativo de Bogotá se lee lo siguiente: 6 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 7 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución.
 8 MP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (…) El Argumento del a-quo para no tenerlo en cuenta, es porque no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, según lo indicado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, sin embargo, el ARTICULO 48 DEL ACTO LEGISLATIVO DE 2005, indica claramente que se deben tener en cuenta TODOS LOS FACTORES SOBRE LOS QUE SE HUBIEREN REALIZADO LAS CORRESPONDIENTES COTIZACIONES, es decir, aquí se le dio prevalencia a una norma cuando existe un marco jurídico constitucional, el cual debe ser de mayor acatamiento (…).

(…) Desde la expedición de la Ley 33 de 1985 el legislador ha previsto que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, “un reflejo” de los aportes efectivamente pagados por el pensionado que reclame su derecho prestacional. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a través del cual, se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” (…).

(…) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones (…).

(…) Conforme a lo anterior reitero la solicitud para que se profiera sentencia que establezca la liquidación de la pensión jubilación reconocida a mi representado(a), con un IBL que incluya todos los factores salariales devengados por éste, y en particular sobre los que no se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social, se ordene el pago de estas a quien corresponde, de conformidad a lo establecido en la sentencia del 19 DE MAYO DE 2022- Radicado No 2017-171-01, proferida por la SALA TRANSITORIA de las SUBSECCIONES A y B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…).

Por su parte, en la acción de tutela (y ahora en la impugnación), la demandante señala que la pensión de jubilación debió ser reliquidada en aplicación del artículo 48 de la Constitución, en consonancia del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en lo pertinente, dice: (…) Es claro, tanto el FOMAG, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han violentado las normas concernientes al NO tener en cuenta a los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada, de los cuales se hicieron las correspondientes cotizaciones a la fecha del cumplimento de estatus pensional, incurriendo en defecto sustantivo, al desconocer el precedente de carácter CONSTITUCIONAL, respecto de la normatividad e y jurisprudencia que le debe ser aplica a al presente caso.

Pues para este caso, el ajuste de la pensión jubilación reconocida a mi representada, que fue objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los despachos judiciales contra los que se instaura esta acción de tutela, han hecho caso omiso de tener en cuenta en la liquidación de la misma, el factor salarial de PRIMA DE VACACIONES, sobre el cual se hicieron cotizaciones, violando lo preceptuado en el Acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, normatividad de mayor rango Constitucional, el artículo 45 de decreto 1045 de 1978, de la Ley 62 de 1985 y de sentencias de Unificación (…).

(…) El presente debate constitucional giro en torno a que las entidades accionadas negaron el derecho a la reliquidación pensional de mi representada con la inclusión de los factores sobre los cuales realizo cotizaciones a seguridad social devengados en el año anterior del cumplimiento de status pensional (08 de agosto de 2018 al 08 de agosto de 2019), vulnerando lo indicado en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que claramente indica que las pensiones deben liquidarse con la inclusión de todos los factores sobre los que se hubiere realizado las cotizaciones, que para el caso que nos ocupa y conforme a la documental aportada en el proceso ordinario, se indica que la entidad que emitió el acto administrativo mediante el cual, reliquida la pensión de la accionante, omite incluir el emolumento denominado PRIMA DE VACACIONES, razón por la cual, se acudió ante la jurisdicción administrativa, en pro de garantizar un debido proceso, así como, el disfrute correspondiente de la pensión frente a lo devengado y cotizado durante su vinculación laboral ( ).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 29 de noviembre de 2023, que consideró: (…) Conforme a la sentencia de unificación referida, que tiene fuerza vinculante y, en consecuencia, estamos obligados a cumplir a partir de la fecha en que se profirió, aplicándola también a todos los casos pendientes de solución en vía judicial, para la liquidación de las pensiones de las personas docentes, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del CPACA, solo deben incluirse los factores salariales taxativamente previstos en el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieren efectuado aportes.

El análisis precedente no solo debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también para los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, disposición según la cual la base para liquidar la pensión será “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” (…).

(…) Se encuentra probado con el formato único para expedición de certificado de salarios que, entre el 9 de agosto de 2018 al 9 de agosto de 2019 (año anterior a la adquisición de su status pensional), la demandante devengó emolumentos por concepto de sueldo, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.

En dicha certificación, no se específica sobre cuáles emolumentos se efectuaron aportes al sistema de seguridad social, en el acápite de observaciones no se hace ninguna anotación sobre el particular. Adicional a ello, la entidad demandada en el contenido del acto acusado, esto es la resolución 1307 de 15 de febrero de 2022, indica que la liquidación de la mesada pensional se efectuó con la inclusión de los emolumentos sobre los que la demandante efectuó cotizaciones, a saber, asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica (…).

(…) Contrario a lo alegado por la demandante, no se encuentra probado que, sobre los emolumentos correspondientes a prima especial, prima de servicios, prima de navidad y especialmente prima de vacaciones, se hubieren efectuado descuentos con destino al sistema de seguridad social. La demandante presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en cuanto aplicó la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019, la cual, en su interpretación, definió que se deben reconocer todos los factores sobre los cuales se realizó cotización, así no estén enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985.

Al respecto se indica que, para el caso del personal docente, el Consejo de Estado en sentencia unificadora adiada el 25 de abril de 2019, acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…).

Como se ve, el tribunal ya determinó que no es posible aplicar otros factores salariales para determinar el IBL a efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la señora Hernández Frade. En el escenario que propone el demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. 4.2.

Desconocimiento del precedente En la solicitud de amparo, la actora indica que las autoridades accionadas desconocieron unos pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda9, en los que indicó que la prima de vacaciones sí tiene incidencia en 9 (i) Subsección F, fallo del 11 de julio de 2023, MP. Beatriz Helena Escobar Rojas, exp. 11001-33-35-029-2021- 00343-01;

(ii) Subsección E, fallo del 22 de septiembre de 2023, MP. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, exp. 11001- Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el ingreso base de liquidación de la respectiva pensión, premisa que, a su juicio, desatendieron las autoridades accionadas.

Al analizar las mencionadas providencias citadas por la demandante, la Sala advierte que, en ellas, efectivamente, la aludida Corporación indicó que la prima de vacaciones tiene incidencia en el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes, pero señaló que para ello es indispensable acreditar que sobre ese emolumento se efectuaron los respectivos aportes.

La Sala observa que la demandante no demostró en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-049-2022-00459-00/01 que sobre la prima de vacaciones que devengó se efectuaron los correspondientes aportes a pensión, por ende, no era dable tener en cuenta ese emolumento al momento de calcular la cuantía de su pensión, tal como lo concluyeron las autoridades accionadas.

Así las cosas, la Sala constata que la tutelante no cumplió la exigencia que prevé el precedente judicial que ella invoca para que la prima de vacaciones tuviera incidencia en el monto de su mesada pensional, ya que, se reitera, no demostró que sobre ese emolumento se efectuaron las respectivas cotizaciones. Cabe advertir que las autoridades accionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente, por el contrario, lo atendieron al indicar que como la actora no demostró que sobre la prima de vacaciones se hayan realizado los aportes, no era dable que ese emolumento tuviera incidencia en la cuantía de la prestación. Máxime si se tiene en cuenta que la observancia del precedente horizontal no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto fija una regla de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

En este caso, se insiste, la autoridad judicial demandada siguió las reglas de unificación previstas para la forma de liquidar las pensiones reconocidas a docentes. En virtud de lo anterior, no acontece el desconocimiento del precedente invocado por la demandante, motivo por el cual se negará el amparo deprecado sobre el particular. Por lo tanto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, pero en relación con el defecto sustantivo, pero denegará el amparo en cuanto al cargo de desconocimiento del precedente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 33-35-030-2022-00086-01; (iii) Subsección F, fallo del 16 de septiembre de 2023, MP. Luis Alfredo Zamora Acosta, exp. 11001-33-35-021-2022-00042-01; (iv) Subsección C, fallo del 4 de octubre de 2023, MP.

Amparo Oviedo Pinto, exp. 11001-33-35-013-2021-00251-01; y (v) Subsección F, fallo del 15 de noviembre de 2023, MP. Samuel José Ramírez Poveda, exp. 11001-33-42-050-2022-00445-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01549-01 Demandante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III.

FALLA 1. Modificar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia, y en su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en relación con el defecto sustantivo invocado, por las razones expuestas en la presente providencia. 3. Denegar el amparo deprecado por la demandante, frente al desconocimiento del precedente, de acuerdo con lo expuesto en la motivación. 4.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN