CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023)                                         Radicado: 11001-03-25-000-2018-01376-00 Número interno: 4576-2016 Demandante: Natalia Paola Campos Sossa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Simple nulidad Tema: Demanda de nulidad contra algunos apartes del i) numeral 6° y el parágrafo inciso final del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación” y ii) el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. La Sala decide la demanda de nulidad (parcial) que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó la señora Natalia Paola Campos Sossa, contra i) el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación” y ii) el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES La Demanda La señora Natalia Paola Campos Sossa, actuando a través de apoderado, presentó demanda de nulidad contra i) las expresiones “vacante plena” y “vacantes plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación” y ii) la expresión “vacante” incluida dentro del Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. El Acto Acusado La ciudadana Natalia Paola Campos Sossa, pretende que se declare la nulidad de i) las expresiones “vacante plena” y “vacantes plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación” y ii) la expresión “vacante” incluida dentro del Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. El contenido actos demandados indica textualmente lo siguiente: Acuerdo demandado.

“ACUERDO 001 de 2018 (24 ENE 2018) “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación” “LA COMISIÓN DE PERSONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Conforme lo señala el numeral 1° del artículo 71 del Decreto Ley 262 de 2000 y CONSIDERANDO: (…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO OCTAVO: PROCEDIMIENTO DE ESTUDIO Y VIABILIZACIÓN DE SOLICITUDES. Los servidores que hagan parte del escalafón de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, y que se encuentren interesados en trasladarse definitivamente de sede territorial, deberán agotar el procedimiento interno que a continuación se indica y a su vez la Comisión de Personal, actuará de la siguiente forma: El interesado deberá radicar su solitud dirigida a los integrantes de la Comisión de Personal, por ÚNICA VEZ, de manera física o a través del correo electrónico correspondencia.secretaría@procuraduría.gov.co, donde indique brevemente la razón de su necesidad de trasladarse definitivamente de sede territorial, sin anexos, ni soportes, atendiendo las políticas ambientales implementadas por la Entidad.

(…) (…) 6. En caso de presentarse una posible “vacante plena” que viabilice un traslado y existan varías solicitudes en el mismo cargo y sede territorial, los integrantes de la Comisión de Personal en sesión deliberaran y evaluarán, los factores que estimen necesarios para priorizar el traslado. (…)

PARÁGRAFO: CONCEPTOS FAVORALBES EMITIDOS POR LA COMISIÓN DE PERSONAL. Los conceptos previos que emita la Comisión de Personal, no tendrán carácter vinculante ante las decisiones que como nominador le corresponde al Procurador General de la Nación. Teniendo en cuenta la naturaleza de dichos conceptos, contra ellos no procederá ningún recurso.

Además, siempre se deberá verificar que los cargos objeto de estudio, sean “vacantes plenos o definitivos”, según los conceptos emitidos por la Entidad, para estos casos. (…)” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). Oficio demandado “Bogotá, 11 de enero de 2018 O.J. N° 0174 CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN Bogotá D.C. Respetado doctor: En atención a su solicitud, en la cual se hace referencia a la aplicación del término vacante, me permito presentarle las siguientes consideraciones: El artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 establece: (…) La norma transcrita, muestra que la simple reubicación de una dependencia a otra, no corresponde a la definición de traslado, pues esta figura constituye una forma de provisión de empleos por una persona que viene desempeñando un cargo afín o similar: Esta noción de traslado como forma de provisión de empleos, es conservada en las disposiciones sobre carrera administrativa contempladas en el Decreto 1227 de 2005 que reglamenta la Ley 909 de 2005, y a la cual se acude por los principios de integración y analogía cuando el tema de que se trata no está desarrollado en la ley de carreras administrativas especiales.

Tratándose de una entidad que cuenta con planta global como en el caso de la Procuraduría General de la Nación, el movimiento de un servidor público a otra dependencia no siempre constituye un traslado, por cuanto esta forma de organización, las funciones y los requisitos se determinan para cada denominación y grado de acuerdo con las dependencias y/o áreas de trabajo en las cuales puedan ser ubicados los empleos, y no al nivel del cargo dentro de cada unidad o dependencia, lo cual significa que la reubicación de un funcionario dentro de una dependencia, no implica que se pase a desempeñar las funciones de otro empleo.

Bajo este entendido, no siempre debe hablarse de traslado en los términos de la normatividad referida sino de una reubicación de un funcionario de planta global. (…) En este orden de ideas la reubicación de un funcionario en otra dependencia no es per se un desmejoramiento de sus condiciones laborales; no obstante, tales condiciones deben analizarse frente a factores objetivos en relación con el conjunto de garantías y derechos que le confiere al servidor público la relación laboral, esto es, categoría del empleo, percepción de emolumentos, nivel jerárquico del cargo etc.

Así las cosas, en tanto se mantenga la naturaleza del cargo que se desempeña y la prestación del servicio en condiciones dignas y justas para el empleado, resulta perfectamente válido para la entidad ejercer el ius variandi y reubicar a sus funcionarios en las diferentes dependencias, según lo exijan las necesidades del servicio. Por tanto, la reubicación, como medida administrativa adoptada por razones del buen servicio, no constituye traslado, ni desmejoramiento alguno en las condiciones de trabajo ni afecta tampoco la libertad de asociación sindical o el ejercicio de los derechos derivados de la afiliación a un sindicato.

De otra parte, el término vacante o desocupado y por tanto disponible, tiene en entre otras acepciones, la que se aplica según la Real Academia Española al “cargo, empleo o dignidad que esta sin proveer”. En referencia, al término “vacante”, con el fin de proveer traslados definitivos de quienes los solicitan, deberán tenerse siempre en cuenta que, si el cargo está sometido a concurso, dicho traslado no podrá ser definitivo sino temporal, hasta cuando se provea el cargo de acuerdo con la lista de elegibles.

Por último, de acuerdo con los términos del Decreto Ley 262 de 2000, debe entenderse como vacancia temporal, aquellos cargos ocupados por servidores que se encuentran en situaciones administrativas que implican separación temporal de los mismos, mientras que la vacancia definitiva, por oposición a la temporal, debe entenderse como aquella que se produce por retiro definitivo del servidor, por cualquiera de las circunstancias contempladas en la ley.

En ambas situaciones, los cargos de carrera se proveen bien con nombramiento provisional, o a través de encargo. Este concepto se emite de conformidad con el artículo 25, inciso 3° del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Jefe Oficina Jurídica. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículo 125.

Decreto Ley 262 de 2000, artículos 87, 184, 185, 188 y 189. Ley 909 de 2004, artículos 2, 24 y 29. Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.2.1 (modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017) Circular N° 017 de 17 de noviembre de 2017, expedida por el Procurador General de la Nación. El apoderado de la accionante considera que las expresiones “vacante plena” y “vacantes plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018 y “vacante” incluida dentro del Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, fueron expedidas con: i) infracción de las normas en las que debía fundarse y ii) desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, por las siguientes razones: Indicó que el Acuerdo demandado en el numeral 6 y parágrafo del artículo 8° dispuso como condición para determinar la viabilidad de las solicitudes de traslado de los servidores de carrera de la Procuraduría General de la Nación, que el cargo respecto del cual se solicita el traslado se encuentre en “VACANTE PLENA” (sic) conforme con los conceptos que emita la entidad, desconociendo que el Decreto Ley 262 de 2000 en su artículo 87, prevé explícitamente, que la procedibilidad de un traslado solo exige que el cargo esté en “VACANCIA DEFINITIVA” y según lo dispuesto en los artículos 184, 185, 188 y 189 del referido decreto, un cargo se encuentra en vacancia definitiva cuando el mismo no ha sido provisto por concurso de méritos por un servidor de carrera administrativa.

Señaló que el Acuerdo demandado también omitió aplicar las directrices contenidas en la Circular N° 017 de 17 de noviembre de 2017, expedida por el Procurador General de la Nación, en la cual se indica que: “Se entiende por vacancia definitiva de un empleo de carrera aquel que se encuentra provisto de manera transitoria mediante la figura del encargo o del nombramiento provisional o no se encuentra provisto; sin embargo, no elimina el carácter de vacancia definitiva el proveerlos por estás figuras transitorias”.

Afirmó que el numeral 6° y parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, fue expedido con desviación de las atribuciones de los miembros de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto limita la viabilidad de un traslado de un servidor de carrera de la entidad, a la existencia de una “vacante plena”, lo cual excluye del estudio de solicitudes de traslado a aquellos empleos que están ocupados con servidores en provisionalidad, cuyos cargos deberían estar incluidos, teniendo en cuenta el concepto de “vacante definitiva” que prevé el Decreto Ley 262 de 2000.

Resaltó que la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, al aplicar el concepto de 11 de enero de 2008, para proferir su reglamento contenido en el Acuerdo 001 de 2018, incurrió en una desviación de poder, en tanto establecieron en el procedimiento de traslados de personal, un concepto ajeno a los desarrollados en el Decreto Ley 262 de 2000, omitiendo la connotación que se le otorga a la noción de “vacancia definitiva” en el referido decreto para resolver la solicitud de traslado de un servidor, lo que implica para su estudio, la posibilidad de incluir cargos que se encuentran ocupados por empleados en provisionalidad, pues lo contrario comporta un beneficio permanencia para estos servidores, sobre el legítimo derecho de los servidores de carrera de la entidad de acceder por la vía del traslado a cargos que están vacantes de manera definitiva.

Adicionalmente, indicó que el concepto de 11 de enero de 2008, con radicado O.J N° 0174, también desconoció el ordenamiento superior, porque utiliza el término “VACANTE”, de acuerdo con la definición de la Real Academia Española, sin tener en cuenta que el concepto aplicable corresponde a “vacante definitiva”, cuyo contenido y alcance se encuentra determinado en el Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

Trámite Procesal Mediante Auto de 28 de agosto de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes e intervinientes y se dispuso la comunicación a la comunidad, por la página web de la Corporación, de la existencia del proceso. En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2.1 Suspensión Provisional.

Posteriormente, mediante auto de 27 de noviembre de 2020, se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, argumentando que la confrontación de los actos administrativos demandados con el contenido de los artículos 125 de la Constitución Política, 87, 184, 185 y 189 del Decreto Ley 262 de 200, 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015 y la Circular 017 de noviembre de 2017, no se evidencia una actuación de tal entidad, ajena al marco constitucional, legal y reglamentario que justificara en una temprana etapa procesal, acceder a la solicitud de la medida provisional invocada por la parte actora, por lo que se requería un análisis más exhaustivo y riguroso de las normas invocadas por la demandante, así como de los argumentos de la contraparte, con el fin de determinar la legalidad de los actos administrativos cuestionados.

Intervenciones 3.1 El Colegio Nacional de Procuradores Judiciales - Colprocuradores, coadyuvó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: Indicó que el principio de mérito constituye una regla interpretativa que deben observar todas las autoridades al momento de precisar el alcance de una norma que se ocupe de regular el ingreso, la permanencia, el ascenso o el retiro en un cargo público de carrera administrativa.

Así pues, en el caso de los servidores inscritos en carrera de la Procuraduría General de la Nación, el derecho al traslado deber ser entendido por la Comisión de Personal desde una perspectiva que garantice el propósito constitucional del mérito. Señaló que según el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017, existen dos supuestos que permiten el traslado de un funcionario inscrito en carrera administrativa a un cargo que se encuentre provisto por un servidor nombrado en provisionalidad.

El primero, corresponde a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad, cuyo acto administrativo de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010, debe estar debidamente motivado, en razones válidas, verdaderas y verificables, que a juicio de la Corte Constitucional, “sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

Destacó que las anteriores condiciones se cumplen cuando la desvinculación del servidor que ocupa el cargo en provisionalidad se produce como consecuencia de la solicitud de traslado de un servidor que ha ingresado por el sistema de méritos y, por tanto, goza de un derecho preferente para ocupar el cargo en cuestión. Resaltó que la provisionalidad es una situación “anormal” en la provisión de empleo públicos, por lo que el traslado de un servidor de carrera, permitiría cesar definitivamente la transitoriedad y se normalizaría la titularidad del empleo con el nombramiento de un servidor inscrito en carrera administrativa, quien deberá ser preferido para ocupar el cargo de carrera para el cual concursó, bien por la vía del nombramiento de la lista de elegibles o mediante el ejercicio posterior del derecho al traslado Aseveró que el segundo supuesto, ocurre cuando se vence el término del nombramiento en provisionalidad, en cuyo evento, la entidad tiene el deber constitucional de proveer cargos de carrera con personas que han superado un concurso de méritos, lo cual se constituye en una causa que justifica de manera transparente y suficiente la decisión de no prorrogar el nombramiento en provisionalidad con el propósito de acoger favorablemente la solicitud de traslado del servidor de carrera.

Refirió que quien ha ingresado por merito a un cargo público le asiste mejor derecho a seguir ocupándolo en otra sede territorial de trabajo, de preferencia a aquél que lo ha ocupado en virtud de un nombramiento en provisionalidad, pues los derechos que se adquieren por el sistema de mérito no se agotan en el proceso de ingreso, sino que comportan verdaderas prerrogativas que se conservan durante el ejercicio del empleo y que se deben reflejar en las condiciones que se brinden al servidor de carrera para permanecer y tener estabilidad en el cargo, siempre que cumpla satisfactoriamente con sus funciones y así resulte en la evaluación del desempeño. Destacó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C - 431 de 2010 y SU-691 de 2017) y del Consejo de Estado reconocen la prevalencia de los derechos de los servidores inscritos en carrera administrativa sobre los derechos de quienes ejercer de manera provisional un cargo de carrera, en cualquier escenario, incluyendo el traslado, pues la prevalencia le asiste al empleado de carrera, no se limita a la mera aplicación de la lista de elegibles, sino que trasciende a las facetas y manifestaciones del ejercicio del cargo, como garantía de estabilidad y permanencia en el cargo.

Expuso que el obstáculo con el que se han encontrado las solicitudes de traslado de los servidores de carrera en la Procuraduría General de la Nación se halla en el concepto que actualmente tiene la entidad acerca del presupuesto legal de la vacante definitiva, pues lo considera sinónimo de vacante plena dándole alcance de un cargo no ocupado por servidor alguno. Expresó que el hecho de concebir el presupuesto de la vacante definitiva como sinónimo de vacante plena ha conducido a que, en la práctica, la Comisión de Personal dé prevalencia a la estabilidad intermedia de los servidores nombrados en provisionalidad y no al mejor derecho que se predica del servidor inscrito en carrera administrativa, pues en aplicación del reglamento interno conceptúa siempre de manera desfavorable las solicitudes de traslado que presentan los servidores de carrera que aspiran a un cargo ocupado por un servidor nombrado provisionalmente, lo cual desconoce el principio del mérito. 3.2 La señora Constancia Velandia Enciso, coadyuvó las pretensiones de la demanda, argumentando que el concepto de “vacante plena” al que se refiere el procedimiento de traslados de la Procuraduría General de la Nación, es abiertamente contario a la ley, en la medida que el mismo se aleja del concepto de “vacante definitiva” dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000, que regula el régimen de carrera especial de la entidad y las normas generales de la función pública.

Sostuvo que la noción de “vacante plena” es una creación de la entidad demandada a partir del concepto de 11 de enero de 2008, con radicado O.J N° 0174 y que fue incluido en el artículo 8 del Acuerdo 001 de 2018, como condicionante de la viabilidad de un traslado. Relató que el verdadero alcance y efecto que ha tenido el concepto de “vacante plena”, es privilegiar los derechos de los servidores que se encuentran ejerciendo un cargo en provisionalidad, al considerar que los cargos que ocupan no se encuentran en “vacancia plena”, desdibujando así el concepto de “vacancia definitiva”, para negar las solicitudes de traslado que presentan los servidores de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Aseveró que las solicitudes de traslado de los servidores de carrera administrativa, es motivación suficiente para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad, pues tal condición según la jurisprudencia constitucional goza de una estabilidad intermedia que cede ante los derechos de un funcionario inscrito en carrera.

Destacó que la persona que ha ingresado a un cargo público por el sistema de mérito siempre deberá ser preferido para ocupar el cargo de carrera para el cual concursó, bien por la vía del nombramiento de la lista de elegibles o bien mediante el ejercicio posterior del derecho al traslado, como garantía de estabilidad y permanencia en el servicio, con respecto a la persona vinculada a través de nombramiento en provisionalidad.

Mencionó que en la practica la Comisión de Personal ha dado prevalencia a la estabilidad intermedia de los servidores nombrados en provisionalidad y no al mejor derecho que se predica del servidor inscrito en carrera administrativa, pues resuelven de manera desfavorable las peticiones de traslado que presentan los servidores de carrea, que aspiran a un cargo ocupado por un servidor nombrado en provisionalidad. 3.3 La Procuraduría General de la Nación, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la entidad en materia de carrera administrativa tiene un régimen especial (Decreto Ley 262 de 2000), por lo que no se rige directamente por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, sino que acude a dicha normativa de manera excepcional o supletiva.

Señaló que la Circular 017 de noviembre de 2017 no es aplicable a la Procuraduría General de la Nación, pues su contexto tiene relación con el cumplimiento de ciertas obligaciones en materia de actualizaciones de las Ofertas Públicas de Empleos de Carrea – OPEC -, y lo atinente a la actualización del SIGEP, Plan Anual de Vacantes y la Declaración de Bienes y Rentas.

Refirió que la Procuraduría General de la Nación, conforme con los artículos 70 y 71 del Decreto Ley 262 de 2000, cuenta con una Comisión de Personal que, además de poder adoptar su propio reglamento, tiene la función de emitir concepto previo para los casos en que un servidor inscrito en carrera administrativa requiera un traslado definitivo de sede.

Sin embargo, dichos conceptos no son vinculantes, ni desplazan la facultad nominadora del representante legal de la entidad en cabeza del Procurador General de la Nación quien adopta la decisión final. Sostuvo que el procedimiento de estudio y viabilizarían de solicitudes de traslado previsto en el artículo 8 del Acuerdo N° 001 de 2018, guarda relación y debe interpretarse sistemáticamente, con lo reglamentado en materia de traslado, clases de nombramiento y las formas de retiro del servicio, previstos en los artículos 87, 82 y 158 del Decreto Ley 262 de 2000, respectivamente.

Aseveró que según la demandante, el traslado de un servidor de carrera debería operar ipso facto cuando el cargo no esté siendo provisto por un servidor que haya accedido al mismo mediante concurso; sin embargo, ello denota la creación de una nueva causal de retiro del servicio al interior de la entidad, sin tener en cuenta las causales legales, y de hecho, los criterios que la Corte Constitucional expuso en la sentencia SU-917 de 2010, en la cual indicó que la desvinculación de un servidor provisional deber ser motivado y obedecer a razones relacionadas con la realización de un concurso de méritos, la declaratoria de responsabilidad disciplinaria que imponga una sanción, una calificación insatisfactoria u otro evento determinante que esté sujeto a la presentación de su servicio.

Expresó que, según concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, “(…) no es procedente dar por terminado un nombramiento provisional, con el fin de proceder a efectuar el traslado solicitado por un empleado con derechos de carrera, en razón a que el motivo invocado no constituye un argumento válido para motivar la terminación de un nombramiento provisional;

( )”. Manifestó que el Acuerdo 001 de 2018 y el Concepto de 11 de enero de 2008, no establecen una regulación de acceso al cargo público en carrera administrativa en virtud de lo previsto en el artículo 125 constitucional, y menos le desconoce las garantías a quienes se encuentran inscritos en carrera, por lo que mal haría de hablarse de una ilegalidad de los actos demandados, bajo estos supuestos.

Resaltó que el estudio de un traslado no se puede desligar de las situaciones administrativas consignadas en los artículos 82 y 158 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo en cuenta que esta última norma prevé que el nombramiento en provisionalidad procede para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes mientras se provee el empleo mediante concurso, lo cual es una situación distinta al movimiento de personal por traslado.

Adujo que los cargos de carrera administrativa deben proveerse con las personas que en virtud del mérito participaron para ese cargo vacante, ofertado en la respectiva convocatoria y superaron todas las etapas del proceso de selección, o bien con los nombramientos provisionales o a través de la figura del encargo, sin desconocer el orden de prioridad que establece el artículo 190 del Decreto Ley 262 de 2000.

Por otro lado, advirtió que el Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018 se encuentra derogado por el Acuerdo N° 001 de 12 de diciembre de 2019, y perdió su vigencia, al desaparecer del mundo juicio, por lo que se configura el decaimiento acto demandado, con ocasión de la derogatoria de la que fue objeto. En consecuencia, el Consejo de Estado debe inhibirse para estudiar la nulidad del acuerdo cuestionado, por sustracción de materia.

Finalmente, propuso la excepción innominada o genérica que se llegare a probar en el proceso. Alegatos de conclusión Mediante auto de 27 de noviembre de 2020 se dispuso: i) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor termino probatorio, y ii) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. 4.1 La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda e insistió en que la expresión “vacante plena” contenida en el artículo 8 del Acuerdo N° 001 de 2018 y la expresión “vacante”, incluida en el Concepto de 11 de enero de 2008, radicado O.J N° 0174, desconocen la noción de “vacancia definitiva”, presita en el Decreto Ley 262 de 2000 y la Circular N° 017 de noviembre de 2017.

Indicó que la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, restringe el derecho al traslado de los servidores de carrera de la entidad, porque al momento de estudiar la viabilidad de la solicitud prioriza la permanencia de los servidores vinculados en provisionalidad, por encima del personal que ha ingresado por virtud del sistema de mérito, dado que le otorga a la expresión “vacante plena” contenida en el Acuerdo N° 001 de 2018, un efecto y alcance distinto al de “vacancia definitiva”.

Concluyó que la entidad demandada, al momento de expedir los actos administrativos cuestionados, i) desconocido la normativa superior en la que debía fundarse, y ii) desbordó la potestad reglamentaria que le asistía. 4.2 La parte demandada guardo silencio Concepto del Ministerio Público. Mediante auto de 8 de junio de 2023 se aceptó el impedimento de la delegada del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, para intervenir y emitir concepto en el presente asunto, se le separo del conocimiento de este proceso, y se ordenó notificar al delegado ante esta Corporación que sigue en turno. Sin embargo, transcurrido el termino de ejecutoría, al agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer, privativamente y en única instancia, de la presente demanda de nulidad conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Problema Jurídico La Sala en el presente asunto, debe responder los siguientes problemas jurídicos: Si las expresiones i) “vacante plena” y “vacantes plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, y ii) “vacante” incluida dentro del Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación; se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse y con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) El régimen de carrera administrativa (ii) La organización de la carrera administrativa;

(iii) El régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación; y (iv) El caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 El régimen de carrera administrativa El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Por su parte, el artículo 125 de la Carta establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa, en los siguientes términos: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004, ésta última establece en el artículo 27 que “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. A partir de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.

Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de: “(…)la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración(…)”.

Es tal la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga a la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, mérito e igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, que la Corte Constitucional la ha distinguido como uno de los valores o principios que identifican la Constitución de 1991.

Así, se ha establecido que: “(…) dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales (…)”.

Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la finalidad de la carrera administrativa, consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.

En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio(…)”.

Precisamente, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública, es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general.

En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral, así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes. El mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.

Así, se proscriben juicios subjetivos, religiosos, ideológicos, raciales, de género o políticos en la selección. Se ha subrayado que la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional, en este sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia, y con base en “la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste”.

Adicionalmente, el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo. Los empleos de la carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro.

En este orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad. Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley.

En síntesis, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.

Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)”. 3.2 La organización de la carrera administrativa.

El ordenamiento jurídico colombiano permite advertir que la carrera administrativa en Colombia se organiza en tres grandes categorías o modalidades: (i) El sistema general de carrera, al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.

Su campo de aplicación está definido en el artículo 3º de dicha normativa y comprende una gran parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. (ii) Por su parte los sistemas especiales de origen constitucional, que por su naturaleza se encuentran sujetos a una regulación diferente por parte del Legislador, siempre con observancia de los principios constitucionales, entre los que se destacan los de igualdad, mérito y estabilidad.

Al respecto la jurisprudencia ha identificado los regímenes de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP).

(iii) Entre tanto los sistemas específicos de carrera de origen legal. Son aquellos que, a pesar de no tener referente normativo directo en la Carta Política, se conciben como una manifestación de la potestad del Legislador de someter el ejercicio de ciertas funciones institucionales a un régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la adopción de un estatuto singular, por supuesto dentro de los mandatos generales que la Constitución traza en el ámbito de la función pública. 3.3 El régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 de la Constitución Política, “La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.”.

A partir del anterior precepto constitucional, se advierte que la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen propio de carrera, diferente del régimen general establecido en la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” No obstante, el artículo 3º de la citada ley, al definir su campo de aplicación, establece en su numeral 2º que: “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.”.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º numeral 4º de la Ley 573 de 2000, el Congreso de Colombia revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir en el término de quince (15) días, contados a partir de su publicación, normas con fuerza de ley para: “4. Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” (El subrayado es de la Sala).

En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, en cuyos artículos 7 núm. 45, 82, 88, 97 inc. 2, 99 núm. 2, 158 núm. 1, 159, 164, 170, 182 núm. 1 y 2, y en el Título XIV (artículos 183 a 250) se regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, siendo de destacar que ese organismo de control cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 240 y 12 del mismo Decreto Ley, normas que por demás han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la amplia potestad que le otorga el artículo 7 numeral 45 del meritado Decreto Ley, como supremo director y administrador del sistema de carrera.

En suma, la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra regulada por las normas de ese régimen especial y excepcionalmente por las del régimen general previsto en la Ley 909 de 2004, sin que sea dable entender que le son aplicables las disposiciones de carrera previstas en otros regímenes especiales como el de la rama judicial, pues a pesar de los nexos funcionales que tiene dicho organismo de control con los despachos judiciales ante los cuales actúa, en realidad no forma parte de la rama judicial, tal y como se establece el inciso segundo del artículo 113 superior, anteriormente mencionado, en donde se precisa que además de los instituciones que integran las ramas del poder público “(…)existen otros órganos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, dentro de los cuales se encuentra precisamente la Procuraduría General de la Nación. El caso concreto La señora Natalia Paola Campos Sossa, actuando a través de apoderado, solicita la nulidad de las expresiones i) “vacante plena” y “vacantes plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación”, y ii) “vacante” incluida dentro del Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, porque considera que fueron expedidos con infracción de las normas en las que debía fundarse y con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Para la parte actora, el concepto de “vacante plena” establecido en el Acuerdo demandado, está viciado de nulidad, porque establece unas condiciones de vacancia absoluta del cargo optar por un traslado, desconociendo las dimensiones e implicaciones del concepto de “vacante definitiva” que prevé en los artículos 87, 184, 188 y 190 del Decreto Ley 262 de 2000, según los cuales un cargo se encuentra en vacancia definitiva cuando el mismo no ha sido provisto por concurso de méritos por un servidor de carrera administrativa.

Señaló que los apartes del Acuerdo cuestionado también omiten las directrices contenidas en la Circular N° 017 de 17 de noviembre de 2017, expedida por el Procurador General de la Nación, sobre el concepto y alcances de la expresión “vacante definitiva”. Agregó que las expresiones demandadas contenidas en el numeral 6° y parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de 2018, también fue expedida con desviación de las atribuciones de los miembros de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, por cuanto limita la viabilidad de un traslado de un servidor de carrera de la entidad, a la existencia de una “vacante plena”, lo cual excluye del estudio de solicitudes de traslado a aquellos empleos que están ocupados con servidores en provisionalidad, cuyos cargos deberían estar incluidos, teniendo en cuenta el concepto de “vacante definitiva” que prevé el Decreto Ley 262 de 2000.

Adicionalmente, indicó que el Concepto de 11 de enero de 2008 con radicado O.J N° 0174, también desconoció el ordenamiento superior, porque utiliza el término “VACANTE”, sin tener en cuenta que la noción aplicable corresponde a “vacante definitiva”, cuyo contenido y alcance se encuentra determinado en el Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015.

Resaltó que el Concepto de 11 de enero de 2008 con radicado O.J N° 0174 fue expedido con desviación de poder, en tanto emplea el término “vacante”, bajo una noción ajena a las desarrollados en el Decreto Ley 262 de 2000, sobe la “vacancia definitiva”, lo que implica que las solicitudes de traslado del personal de carrera de la Procuraduría General de la Nación no pueden dirigirse frente aquellos empleos que se encuentran ocupados por servidores en provisionalidad. 4.1 El contexto y alcances normativos de la figura de traslado.

Con el fin de responder al problema jurídico sobre la base de los argumentos planteados por la parte actora frente a las expresiones cuestionadas de los actos administrativos demandados, la Sala considera pertinente examinar el contexto normativo que regula la figura del traslado de cargos de servidores públicos, tanto en el régimen general de carrera, como en el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. En este sentido, es pertinente mencionar, que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le conferidas por la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto Ley 2400 de 1968, por medio de la cual se modificaron las normas que regulan la administración de personal civil.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1950 de 1973, a través del cual se reglamentó los “Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. Así pues, el artículo 24 del referido decreto al referirse al ingreso al servicio y a los movimientos de personal señalaba que: “ARTÍCULO  24.- El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en período de prueba o provisional para los que sean de carrera.

El movimiento del personal en servicio se puede hacer por: 1. Traslado, 2. Encargo, y 3. Ascenso.” (negrilla fuera de texto). Seguidamente los artículos 29 a 33 del Decreto 1950 de 1973, definían la figura del traslado y regulaban su procedibilidad en los siguientes términos: “ARTÍCULO  29.- Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto Nacional.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto Nacional.

ARTÍCULO  30. - El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.

ARTÍCULO  31. - El funcionario de carrera trasladado conserva los derechos derivados de ella.

ARTÍCULO  32. - El empleado trasladado no pierde los derechos de la antigüedad en el servicio.

ARTÍCULO  33. -. Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos.” (subrayado fuera de texto). Más adelante, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, expidió el Decreto 1567 de 1998, a través del cual se creó el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado, en cuyo artículo 33 reconoció el traslado como un incentivo no pecuniario a favor de los servidores del Estado, al señalar que: “Las entidades de las órdenes nacional y territorial podrán incluir dentro de sus planes específicos de incentivos no pecuniarios los siguientes: ascensos, traslados, encargos, comisiones, becas para educación formal, participación en proyectos especiales, publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional, reconocimientos públicos a labor meritoria, financiación de investigaciones programas de turismo social, puntaje para adjudicación de vivienda y otros que establezca el Gobierno Nacional.”.

Luego, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, por medio del cual se compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario que rigen al personal que presta sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva en materia de empleo público y el ejercicio de la función pública, siendo, posteriormente modificado, parcialmente, por el Decreto 648 de 19 de abril de 2017.

Dicha normatividad, en el artículo 2.2.5.4.1 se refiere a los movimientos de personal, señalando que los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos: 1. Traslado o permuta, 2. Encargo, 3. Reubicación, y 4. Ascenso. Frente al primero de estos, el artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, definió la figura del traslado o permuta en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta.

Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto. El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.”.

(negrilla fuera de texto). De esta manera, el artículo 2.2.5.4.3 ibidem, al fijar las reglas para determinar la procedibilidad del traslado de un servidor público, precisó que: i) el traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado; y ii) el traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.

En cuanto a los derechos que le asiste al empleado de carrera administrativa trasladado, el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.4.5) señaló que, “El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.” Así pues, “cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.

(…)”. De acuerdo con lo anterior, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos formas o modalidades a las que pueden recurrir los nominadores de las entidades públicas para la provisión de los empleos pertenecientes a las plantas de personal en los organismos del estado, esto es, i) los nombramientos, y ii) los movimientos de personal.

Respecto de esta última modalidad, se advierte que los movimientos de personal constituyen un medio de proveer empleos en la administración pública cuando los servidores ya están vinculados a la respectiva entidad. Estos se pueden presentar por diversas situaciones como i) el traslado, ii) el ascenso o iii) el encargo. Con relación al traslado, tal y como se indicó en líneas anteriores, este es un movimiento de personal que se produce cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, cuyas funciones son afines a las que se desempeñan, de la misma categoría y para los cuales se exigen requisitos mínimos similares.

De lo expuesto se colige que la figura de traslado requiere el cumplimiento de los siguientes presupuestos, para que resulte procedente: i) El empleado debe encontrarse en situación administrativa de servicio “activo”, lo que significa que no es procedente el traslado con un servidor que se encuentra en alguna situación administrativa que lo separe temporal del servicio; ii) El cargo que va ser objeto de provisión por traslado debe encontrarse en “vacancia definitiva” y no en forma transitoria; iii) Los empleos deben tener afinidad funcional, para lo cual es necesario realizar un examen de las descripciones típicas generales que la ley haga de cada uno de ellos, así como el respectivo manual específico de funciones; iv) Los cargos deben tener la misma categoría dentro del contexto jerárquico del organismo. v) El traslado podrá hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos legales, previa autorización de los jefes de las entidades donde se produce, y;

Aunado a lo expuesto, es importante subrayar que el traslado de los servidores públicos no comporta una facultad discrecional de la administración, toda vez que para llevarse a cabo es necesario atender las siguientes reglas básicas: i) cuando sea iniciativa de la entidad solamente procede por “necesidades del servicio”, por lo que otro móvil o finalidad que se tuviere para hacerlo sería contrario al ordenamiento jurídico; y ii) No puede aparejar condiciones menos favorables para el empleado.

No obstante, cabe señalar que el traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por iniciativa de los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 13 de noviembre de 1997, con radicado N° 1047, se pronunció sobre la figura del traslado en los siguientes términos: “El movimiento de personal constituye un medio de proveer empleos en la administración pública cuando los servidores ya están vinculados a la misma; en el estatuto que rige para los servidores públicos en general pueden identificarse: el traslado, el encargo y el ascenso.

Tienen en común el hecho de que recaen en personas vinculadas a la administración. El traslado se produce cuando un servidor en servicio activo pasa de un empleo a otro en cargo vacante de manera permanente, con funciones afines al que desempeñaba, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. Procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio.

Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio. Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.

(…)”. 4.2 El traslado en el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Tal y como se expuso en líneas anteriores, de conformidad con la Constitución Política, en el ordenamiento jurídico Colombiano coexisten tres (3) sistemas de carrera administrativa, estos son el de carrera general, los especiales que tienen origen constitucional y los específicos que son de origen legal.

El artículo 279 de la Carta Política señaló que la Procuraduría General de la Nación tendría un régimen de carrera especial que debería ser desarrollado por la ley, en cuyo estatuto se regulara i) lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, ii) lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, iii) las inhabilidades, incompatibilidades, iv) la denominación, calidades, remuneración de los empleos y v) el régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.

El Congreso de la República, con fundamento en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, mediante el numeral 4° del artículo 1° de la Ley 573 de 2000, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley a fin de modificar la estructura, el régimen de carrera y las diversas situaciones administrativas de los empleados de la Procuraduría General de la Nación. En atención a lo anterior el Presidente de la Republica expidió el Decreto Ley N° 262 de 22 de febrero de 2000, a través del cual se modificó la estructura, organización y el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación entre otros asuntos.

Esta normativa, en el Título XII se ocupó del sistema de ingreso y retiro del servicio, de los movimientos de personal y de las situaciones administrativas. De esta manera, en el capítulo III del Título XII de Decreto Ley 262 de 2000, se regulan los movimientos de personal, los cuales según los artículos 87, 88, 89 y 90, corresponden a cuatro figuras concretas, esto es, i) el traslado, ii) el ascenso, iii) el encargo de empleos de libre nombramiento y remoción, y iv) el reintegro, respectivamente.

Con relación al primero de estos, el artículo 87 define el traslado definitivo en los siguientes términos: “ARTÍCULO 87. Traslado. El traslado definitivo se producirá cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña y tenga la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración. El traslado podrá tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el trasladado o perjuicios para la buena marcha del servicio.

El traslado transitorio es aquel que se produce cuando por necesidades del servicio, un empleado de la Procuraduría deba desempeñar funciones en un lugar diferente de su sede habitual. El traslado transitorio no podrá exceder de seis (6) meses.”. (negrilla fuera de texto). De la norma antes transcrita se observa que, el traslado definitivo se puede producir para: i) suplir una vacancia definitiva de un empleo o ii) para un intercambio con otro cargo cuyas funciones sean de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración al que se encontraba ejerciendo.

Así mismo, la norma señala que el traslado puede generarse: a) por necesidades del servicio o b) a solicitud del interesado, evento en el cual no puede ser desfavorable para el trasladado ni afecte el servicio. Sobre el particular, es importante precisar que el referido estatuto normativo al describir las funciones del Procurador General de la Nación, estableció en el numeral 34 del artículo 7° ibídem, que le corresponde distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la Procuraduría. La exequibilidad de dicha función fue estudiada por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-249 de 2001.

En dicha providencia se explicó: “(…) En criterio de la Corte, el traslado de funcionarios si bien es una potestad discrecional, no es absoluta, en la medida en que debe hacerse por necesidades del servicio y con el fin de cumplir y desarrollar los principios que rigen la función pública y los fines esenciales del Estado y, por consiguiente, se deben cumplir unos requisitos objetivos que constituyen límites a la discrecionalidad del nominador y, por ende, excluyen la arbitrariedad en ese campo.

"La Corte reitera entonces que la facultad discrecional del traslado de funcionarios públicos tiene límites, cuyo alcance conviene recapitular. En primer lugar, se requiere que el traslado sea consecuencia de la necesidad del servicio, que implica una libertad más o menos amplia de apreciación del interés público, pues si bien el Legislador atribuye al nominador la facultad de valoración de un supuesto dado, también le exige que la decisión obedezca a razones ecuánimes, imparciales y honestas que la fundamentan (…) El segundo requisito para determinar la constitucionalidad del traslado es la evaluación de ciertas condiciones subjetivas del trabajador, pues no se le puede imponer una dificultad material de tanta magnitud que el desplazamiento de sede se convierta en una verdadera imposibilidad de ejercer la función en el nuevo lugar o destino, ni tampoco que el traslado implique condiciones menos favorables para el empleado (…) En tercer lugar, la constitucionalidad del traslado depende de que se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el cargo al cual fue inicialmente vinculado y el nuevo destino, pues conforme al artículo 29 del Decreto 1950 de 1973 “se produce traslado cuando se provee, con un empleado, en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones a fines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.” Así las cosas, la aplicación de las garantías inherentes al status del trabajador del Estado que se plasman en la Constitución en el principio de la estabilidad en el empleo, (C.P. art. 53), en el derecho a una remuneración por la prestación de servicios (C.P. art. 53), en la obligatoriedad del trabajo en condiciones dignas y justas (C.P. art. 25) y, en la igualdad de acceso a la función pública (C.P. art. 53 y 125), determinan que la "potestad organizadora" sea una atribución limitada.

Por consiguiente, la administración debe tener en cuenta los derechos del trabajador reconocidos por el ordenamiento jurídico cuando ejerce su potestad discrecional de variar sedes para desarrollar adecuadamente sus funciones, organizar su estructura desde el punto de vista de los funcionarios que ejecutan la labor encomendada legal y constitucionalmente.

Por lo tanto, la simple alegación de intereses generales o la invocación de la necesidad del servicio no son argumentos suficientes para justificar per se un traslado, pues si la Administración no respeta los criterios anteriormente señalados estaría lesionando derechos subjetivos reconocidos por la propia Constitución (…)” (Negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, se observa que el Procurador General de la Nación, en el marco de sus funciones tiene la potestad de distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la entidad, lo cual si bien, es una función discrecional, también es cierto que esta no es absoluta y para ello deberá analizarse la necesidad del servicio, las condiciones particulares del servidor público y que se respeten las circunstancias mínimas de afinidad funcional entre el cargo al cual fue inicialmente vinculado y el nuevo destino. Por su parte, el artículo 87 del mismo Decreto Ley 262 de 2000, regula los traslados definitivos, los cuales se producirían cuando un servidor de la entidad se designe para suplir una vacancia definitiva de un empleo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean de la misma naturaleza, categoría y remuneración. Este artículo establece la posibilidad de que el traslado sea solicitado por el interesado y reitera que deberán estudiarse las condiciones del servidor, pues solo será procedente siempre y cuando no implique desmejorar las condiciones de este o la buena marcha del servicio.

Adicional a lo expuesto, el artículo 71 del mismo cuerpo normativo dispone que es función del Comité de Personal de la entidad, entre otras, emitir un concepto previo, en los casos de traslado de los servidores inscritos en la Carrera de la Procuraduría cuando se trate de cambios definitivos de sede territorial, por lo que corresponde a dicha dependencia verificar que las solicitudes de traslado formuladas por los servidores de la entidad cumplan con los requisitos previstos en la normativa.

En este orden de ideas, se observa que el traslado definitivo, en los términos del artículo 87 del Decreto Ley 262 de 2000, ocurre “cuando un servidor de la entidad se designe para suplir la vacancia definitiva de une empleo (…)”, por lo que resulta evidente que la norma expresamente exige, como presupuesto de procedibilidad, que el cargo de destino al cual pretende ser trasladado el servidor de la Procuraduría General de la Nación, se encuentre en vacancia definitiva.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017, un empleo queda vacante definitivamente en los siguientes eventos: “ARTÍCULO 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos: 1. Por renuncia regularmente aceptada. 2.

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. 4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional. 5.

Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 6. Por revocatoria del nombramiento. 7. Por invalidez absoluta. 8. Por estar gozando de pensión. 9. Por edad de retiro forzoso. 10. Por traslado. 11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente. 12.

Por declaratoria de abandono del empleo. 13. Por muerte. 14. Por terminación del período para el cual fue nombrado. 15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.”. En efecto, la norma transcrita enuncia una serie de eventos y circunstancias en las que se presenta la vacancia definitiva de un empleo en desarrollo del servicio público, los cuales implican la separación o retiro del servicio del empleado que lo venía desempeñando.

En este sentido, es importante precisar que el Decreto Ley 262 de 2000, no regula expresamente los casos en los que se configura la vacancia definitiva de un empleo; sin embargo, el artículo 158 regula en similares condiciones los eventos en los que se produce el retiro de un servidor de la Procuraduría General de la Nación y, por consiguiente, se causa la vacancia definitiva del cargo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 158.

Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4.

Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12. Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. (…)”. Bajo estas consideraciones, es posible inferir que un empleo de la planta global de personal de la Procuraduría General de la Nación, queda en vacancia definitiva, cuando ocurre alguno de los eventos descritos en el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, mediante el cual se compilan y racionalizan las normas de carácter reglamentario que rigen el empleo y la función pública; es decir, cuando se configura una separación o retiro definitivo del servicio por parte del servidor que venía desempeñando el cargo, ocasionándose entonces una disponibilidad del empleo, para que pueda ser provisto por el respectivo nominador.

Ahora bien, según el artículo 184 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisión de los empleos de carrera administrativa por vacancia definitiva se hará por regla general de acuerdo con el orden de prioridad establecido en el artículo 190 del referido decreto y solo en el evento en que no se pueda desarrollar de dicha forma, el empleo se proveerá, previo concurso de méritos, por nombramiento en periodo de prueba, o en propiedad cuando se supere el periodo de prueba o cuando se ascienda sin cambiar de nivel, como resultado de un concurso de méritos.

En este sentido, el artículo 190 ibidem dispone que la provisión definitiva de los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el siguiente orden de prioridad: 1.- Con la persona inscrita en carrera de la Procuraduría General que deba ser trasladada por haber demostrado su condición de desplazada por razones de violencia o corra riesgo inminente su seguridad personal. 2.- Con la persona que al momento de su retiro de la Procuraduría era titular de derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 3.- Con la persona inscrita en carrera de la Procuraduría a la cual se le haya suprimido el cargo y hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes. 4.- Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento, ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el personal inscrito en carrera de la Procuraduría General de la Nación tiene un derecho prioritario para ocupar los cargos de carrera de la entidad, siempre que se encuentren inmersos en las situaciones descritas en el referido artículo 190 ibidem, por lo que tales circunstancias deberán ser evaluadas por la Comisión de Personal de la Procuraduría al momento de emitir concepto de viabilización del traslado de un servidor público. 4.3 Los cargos de nulidad contra la expresión “vacante plena”, contenida en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018.

En el caso objeto de análisis se observa que la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, expidió el Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, por medio del cual se adoptó el reglamento de la referida comisión en cuyo artículo 8° describió el procedimiento de estudio de solicitudes de los servidores de la entidad que hacen parte del escalafón de carrera administrativa y que se encuentren interesados en trasladarse definitivamente de sede territorial.

En este sentido, el referido artículo 8º en el numeral 6º dispuso que: “6. En caso de presentarse una posible vacante plena que viabilice un traslado y existan varias solicitudes del mismo cargo y sede territorial, los integrantes de la Comisión de Personal en sesión deliberaran y evaluarán, los factores que estimen necesarios para priorizar el traslado.”.

Más adelante el parágrafo del artículo 8° se refiere a los conceptos favorables emitidos por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, en cuyo contenido se indica lo siguiente: “(…) Los conceptos previos favorables que emita la Comisión de Personal, no tendrán carácter vinculante ante las decisiones que como nominador le corresponde al Procurador General de la Nación. Teniendo en cuenta la naturaleza de dichos conceptos, contra ellos no procede recurso alguno. Además, siempre deberá verificar que los cargos objeto de estudio, sean vacantes plenos o definitivos, según los conceptos emitidos por la Entidad, para estos casos.”.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, dentro del procedimiento establecido para estudiar y verificar la procedibilidad de una solicitud de traslado presentada por un servidor de carrera administrativa de la entidad, puso de presente que la viabilidad del requerimiento y expedición del Concepto por parte de la referida Comisión de Personal, está sujeta a la vacancia del cargo pretendido, tal y como se describe en el artículo 87 del Decreto Ley 262 de 2000; sin embargo, utiliza el término “vacante plena”, sin tener en cuenta que el ordenamiento jurídico solamente establece la figura de la “vacancia definitiva”, como presupuesto para acceder al cargo en materia de traslados, siendo entonces inaceptable cualquier categorización adicional a esta.

Bajo estas consideraciones, es importante señalar que la interpretación de una norma reglamentaria exige realizar una lectura exegética de la disposición y acudir al método sistemático, para darle un alcance o armonización con otras normas, fines o principios, de modo que no existan contracciones, incompatibilidad o incongruencia entre ellas, bajo el entendido de que el “(…) ordenamiento jurídico puede ser concedido bajo la idea de un sistema, de allí, entonces, que la coherencia y unidad se califiquen como sus características (…), pues toda disposición ha sido proferida en el marco de un amplio conjunto de disposiciones de igual jerarquía, con las que debe operar de manera consonante”.

En este sentido, se observa que tanto el Decreto Ley 262 de 2000, como el Decreto 1083 de 2015, establecen dentro de los presupuestos del traslado de servidores públicos que el cargo se encuentre en vacancia definitiva, sin referirse a empleos en vacancia plena, como lo señala la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación en los apartes del acto administrativo demandado.

Aunado a lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 29 del Decreto 1950 de 1973, compilado en el artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, “Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.”. En tal sentido, se advierte que el artículo 87 del Decreto Ley 262 de 2000, al establecer la figura del traslado definitivo de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, guarda relación con los supuestos regulados en los Decretos 1950 de 1973 y 1083 de 2015, en tanto establecen que los traslados operan respecto de cargos en vacancia definitiva.

Vale la pena recordar que un empleo queda vacante definitivamente, cuando concurre algunos de los eventos descritos en el artículo 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, en concordancia con las situaciones reguladas en el artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo en cuenta que la vacancia de un cargo público implica la separación de este, lo cual para el asunto objeto de estudio ocurre en forma definitiva.

Así las cosas, conforme al ordenamiento jurídico colombiano no es posible acudir al concepto de vacante “plena”, para referirse a la procedibilidad de la figura del traslado como movimiento de personal, pues el término “plena”, según el diccionario de la real academia española, comporta un adjetivo que significa “completo” o “lleno”, lo cual no corresponde con el concepto de “vacancia definitiva” que se desarrolla en las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, bajo el entendido de una disponibilidad del empleo por haberse configurado unas situaciones que apartan al servidor que lo venía desempeñando del servicio público.

Así las cosas, se tiene que la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación efectuó una categorización adicional de la vacancia de los empleos públicos que no está prevista expresamente en el ordenamiento legal, limitando la procedibilidad de las solicitudes de traslado definitivo para los servidores de carrera de la procuraduría, por lo que se advierte que la entidad demandada se arrogó funciones que no le correspondían, teniendo en cuenta que las condiciones para el ingreso y permanencia en los cargos de carrera administrativa, son definidos por la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política.

De esta manera, si bien, la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto Ley 262 de 2000, tiene la potestad de adoptar su propio reglamento y emitir concepto previo, en los casos de traslado de los servidores inscritos en la Carrera de la Procuraduría cuando se trate de cambios definitivos de sede territorial; también es cierto que estas potestades no son absolutas, pues las mismas deben sujetarse a la regulación establecida por en la normativa superior, tal y como se dispone en el inciso quinto del artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015.

En este orden de ideas, para la Sala resulta evidente que las expresiones “plena” y “plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación”, fueron expedidas con desconocimiento de las normas superiores en las que debían fundarse y con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. En consecuencia, el cargo de nulidad contra las referidas expresiones está llamado a prosperar y así se declarará. 4.4.

Los cargos de nulidad contra la expresión “vacante” incluida en el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. Con respecto al Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, se observa que el mismo se pronuncia sobre los alcances del término vacante, con relación a las nociones de reubicación laboral y traslado.

De esta manera, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación precisó que a partir de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1950 de 1973, hoy artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, la simple reubicación de una dependencia a otra, no corresponde a la definición de traslado que desarrolla la referida norma, “pues esta figura constituye una forma de provisión de empleos por una persona que viene desempeñando un cargo afín o similar (…)”.

Agregó que “Tratándose de una entidad que cuenta con planta global como en el caso de la Procuraduría General de la Nación, el movimiento de un servidor público a otra dependencia no siempre constituye un traslado, por cuanto esta forma de organización, las funciones y los requisitos se determinan para cada denominación y grado de acuerdo con las dependencias y/o áreas de trabajo en las cuales puedan ser ubicados los empleos, y no al nivel del cargo dentro de cada unidad o dependencia, lo cual significa que la reubicación de un funcionario dentro de una dependencia, no implica que se pase a desempeñar las funciones de otro empleo.” En este sentido el concepto cuestionado precisó que en aquellas organizaciones que cuentan con una planta global de personal, el movimiento de servidores de sede de trabajo por disposición del nominador constituye una reubicación laboral y no precisamente las características de un traslado, en los términos del artículo 29 del Decreto 1950 de 1973, hoy artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015.

Aunado a lo anterior, el concepto cuestionado advierte que “la reubicación de un funcionario en otra dependencia no es per se un desmejoramiento de sus condiciones laborales; no obstante, tales condiciones deben analizarse frente a factores objetivos en relación con el conjunto de garantías y derechos que le confiere al servidor público la relación laboral, esto es, categoría del empleo, percepción de emolumentos, nivel jerárquico del cargo etc.”.

De este modo, siempre y cuando se “mantenga la naturaleza del cargo que se desempeña y la prestación del servicio en condiciones dignas y justas para el empleado, resulta perfectamente válido para la entidad ejercer el ius variandi y reubicar a sus funcionarios en las diferentes dependencias, según lo exijan las necesidades del servicio.”.

A partir de lo anterior, la oficina asesora jurídica de la entidad demandad señaló que “la reubicación, como medida administrativa adoptada por razones del buen servicio, no constituye traslado, ni desmejoramiento alguno en las condiciones de trabajo ni afecta tampoco la libertad de asociación sindical o el ejercicio de los derechos derivados de la afiliación a un sindicato”.

(sic) Por otro lado, se observa que el concepto demandado, precisó que el “término vacante o desocupado y por tanto disponible, tiene en entre otras acepciones, la que se aplica según la Real Academia Española al “cargo, empleo o dignidad que esta sin proveer”.”. Más adelante indicó que frente al “término “vacante”, con el fin de proveer traslados definitivos de quienes los solicitan, deberán tenerse siempre en cuenta que, si el cargo está sometido a concurso, dicho traslado no podrá ser definitivo sino temporal, hasta cuando se provea el cargo de acuerdo con la lista de elegibles”.

De esta manera, analizada la integralidad del concepto cuestionado, se observa que el mismo hace una conceptualización del término vacante a la luz de lo dispuesto en el Diccionario de la Real Academia Española, con el fin de interpretar o darle un alcance respecto de las figuras de reubicación laboral y traslado, sin que ello implique un desconocimiento del contexto normativo que rige el tema de los traslados en el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que precisa que para efectos de traslado definitivo es necesario tener en cuenta la naturaleza del cargo, pues si se trata de un empleo de carrera, cuya provisión opera luego de haberse sometido a concurso de méritos, “dicho traslado no podrá ser definitivo sino temporal, hasta cuando se provea el cargo de acuerdo con la lista de elegibles.”.

Lo anterior, es coherente y guarda relación con lo dispuesto en las normas que regulan el acceso y el orden de prioridad para la provisión de los cargos de carrera, previstas en el literal b) del artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2000, en cuyo contenido se establece que el nombramiento en periodo de prueba procede “(…) para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos”, y el artículo 190 ibidem, describe el orden de prioridad para la provisión definitiva de los cargos de carrera administrativa.

De esta manera, la provisión transitoria de un empleo de carrera sobre el cual el nominador dispone el traslado de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, como lo menciona el concepto demandado, debe entenderse que ocurre bajo la modalidad o designación de provisionalidad, de acuerdo con lo previsto en el literal c) del artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2002, según el cual dicho nombramiento procede “para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.”, en concordancia con lo señalado en los artículos 185 y 186 ibidem, mediante los cuales se establece la procedibilidad del nombramiento en provisionalidad, en cuyo contenido se indica expresamente que “El nombramiento en provisionalidad tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.”.

Bajo estos argumentos, esta Sala considera que el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, no desconoce la noción de vacancia definitiva, ni establece una categorización adicional a la prevista en el ordenamiento jurídico, tratándose de los traslados definitivos de la entidad, por lo que no es posible inferir que el acto cuestionado haya incurrido en una infracción de las normas en las que debía fundarse y en una desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. En consecuencia, se concluye que los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante contra dicho concepto no tienen vocación de prosperidad.

III.DECISIÓN Como corolario de lo anterior, la Sala i) declarará la nulidad de las expresiones “plena” y “plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación”.

Así mismo, se negarán las pretensiones de la demanda, respecto de la expresión “vacante” incluida en el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de las expresiones “plena” y “plenos” contenidas, respectivamente, en el numeral 6° y el inciso final del parágrafo del artículo 8° del Acuerdo N° 001 de 24 de enero de 2018, expedido por la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación “Por el cual se adopta el reglamento de la Comisión de Personal de la Procuraduría General de la Nación”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, respecto de la expresión “vacante” incluida en el Concepto O.J N° 0174 de 11 de enero de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, por los motivos señalados en esta decisión.

TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)