REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Demandantes: JAVIER LEÓNIDAS VILLEGAS POSADA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Síntesis del caso: los demandantes consideran que como consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación en la investigación penal no. 2007-00107 (luego 2011-73325), el cual fue archivado por prescripción de la acción penal, perdió la oportunidad de recuperar la propiedad de 24.000 acciones de Suramericana de Seguros, 24.908 acciones de Suramericana de Inversiones y 100 acciones de Cementos Argos, un título valor de $500.000.000, así como la suma en efectivo de $350.000.000.
La Sala confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 en contra de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia2 mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría.
TERCERO: RECURSOS. Contra la presente decisión procede el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.
CUARTO: En firme el presente proveído, por Secretaría procédase a ARCHIVAR el expediente híbrido, previa desanotación en los Sistemas de registro”. (fl. 11 del PDF documento “22” expediente digital, índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del texto original). 1 Documento “24” expediente digital, índice 2 SAMAI. 2 Documento “22” expediente digital, índice 2 SAMA.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 20193 en el Tribunal Administrativo de Antioquia, los señores Carolina Villegas González, Juan Esteban Villegas Restrepo, Salomé Villegas Restrepo4 y Javier Leónidas Villegas Posada5, así como también las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA en liquidación, por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda de reparación directa consagrada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA en contra de la Fiscalía General de la Nación6 con las siguientes súplicas: “1) DECLÁRESE, A LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y extracontractualmente responsable de la totalidad de perjuicios irrogados a los demandantes, quienes comparecen a reclamar los perjuicios que les fueron causados por la defectuosa inactividad investigativa y acusatoria en que incurrió LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al permitir el vencimiento de los términos judiciales para efectuar la imputación y posterior acusación a los presuntos sindicados de los delitos que tenía bajo su conocimiento y responsabilidad. 2) CONDÉNESE a LA NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: 2.1.
Morales 2.1.1. Sufridos por JAVIER LEÓNIDAS VILLEGAS POSADA, CAROLINA VILLEGAS GONZÁLEZ, SALOME VILLEGAS RESTREPO y JUAN ESTEBAN VILLEGAS RESTREPO. 2.1.2. Consistente en las afectaciones causadas a los demandantes por el defectuoso y omisivo funcionamiento de la administración de justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación quien no adelantó una adecuada y oportuna investigación, ni sanción, dilatando por más de 9 años hasta concluir con una prescripción de la acción por la inoperancia del ente investigador, vulnerando el derecho de los demandantes - víctimas al acceso a la justicia, la verdad y la reparación. 3 Fl. 21 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI. 4 Los señores Carolina Villegas González, Juan Esteban Villegas Restrepo y Salomé Villegas Restrepo demandan como socios de Promdesa SA y VRG Asociados SA. 5 El señor Javier Leónidas Villegas Posada demanda en nombre propio y como representante legal de las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, así como socio de las referidas sociedades (fls. 22 a 23 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI). 6 Fls. 1 a 22 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 2.1.3. Estimados EN CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES para cada uno de los perjudicados, que al precio de hoy tienen un valor de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS PESOS ($82'811.600), o lo demás que se pruebe en el proceso, reconocimiento que se hará de acuerdo al valor que tenga el salario mínimo legal mensual a la fecha de presentación de la demanda y se actualizara según la variación del índice de precios al consumidor suministrado por el DANE entre aquella y la ejecutoria de la sentencia, acorde con el fallo del Consejo de Estado de Septiembre 6 del 2001, (o lo que este reconociendo la Jurisprudencia en el momento del fallo por concepto de perjuicios morales y su actualización). 2.2.
Perjuicios Materiales 2.2.1. Daño Emergente: 2.2.1.2. Sufrido por JAVIER LEÓNIDAS VILLEGAS POSADA quien actúa en nombre propio y como representante de las sociedades PROMDESA S.A. Y VRG ASOCIADOS. 2.2.1.3. Consistente en el valor correspondiente a la reparación integral pretendida con la acción penal adelantada en contra de la Compañía Profesionales de Bolsa - representante Legal Teresita Arango Arango quien ilegal y fraudulentamente retuvo y se apropió de 24.000 acciones de Suramericana de Seguros, 24.908 acciones de Suramericana de Inversiones y 100 acciones de Cementos Argos-INVERARGOS, acciones de propiedad de la Sociedades PROMDESA S.A y VRG Asociados, sociedades de las cuales los demandantes eran socios, cuantificándose el valor de las acciones para la época de las ocurrencia del delito no investigado a OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($838,360,960) suma que indexada a la fecha corresponde a MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 1.431.368.266), más la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350,000,000) que tuvo que pagar el demandante al ser constreñido con un embargo cuyo título valor fue utilizado fraudulentamente por los denunciados que no fueron sancionados por la omisión y defectuoso funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, suma que indexada a la fecha corresponde a QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($589,287,461), para un total por concepto de daño emergente de DOS MIL VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS ($ 2.020.655.727); valor que deberá actualizarse al momento de proferirse el fallo de acuerdo a la fórmula de indexación avalada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y liquidada de acuerdo al cálculo actuarial establecido. 2.2.2.
Lucro Cesante consolidado 2.2.2.1. Sufrido por JAVIER LEÓNIDAS VILLEGAS POSADA quien actúa en nombre propio y como representante de las sociedades PROMDESA S.A. Y VRG ASOCIADOS. 2.2.2.2. Consistente en el valor de la diferencia entre el valor de la acción para el momento de la apropiación ilegal y el valor de la acción a la fecha Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 de presentación de esta conciliación (sic) que corresponde a SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($791,063,280), valor que deberá liquidarse nuevamente a la fecha en que se realice la conciliación (sic), teniendo en cuenta el valor de la acción para ese momento. 2.3.
Los demás perjuicios que resulten probados: 2.3.1. Sufridos por JAVIER LEÓNIDAS VILLEGAS POSADA, por las sociedades PROMDESA S.A. Y VRG ASOCIADOS, CAROLINA VILLEGAS GONZÁLEZ, SALOME VILLEGAS RESTREPO y JUAN ESTEBAN VILLEGAS RESTREPO, PROMDESA S.A. Y VRG ASOCIADOS.” (fls. 1 a 4 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) Las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, en el marco de su objeto social realizaron varias inversiones en acciones de la Bolsa de Valores de Colombia a través de firmas comisionistas, entre ellas, la Compañía Profesionales de Bolsa SA. 2) Entre los meses de mayo y julio de 2006 se presentó una caída de la Bolsa de Valores de Colombia que afectó a las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, quienes tuvieron dificultades para garantizar las operaciones que habían pactado; por lo anterior, la sociedad Promdesa SA entregó a la Compañía Profesionales de Bolsa SA un cheque por valor de $500.000.000 con el propósito de garantizar las operaciones futuras de VRG Asociados SA. 3) El 2 de junio de 2006 se llevó a cabo una reunión entre los representantes legales de las sociedades Promdesa SA, VRG Asociados SA y las firmas comisionistas, durante ella, se dio a conocer que la Compañía Profesionales de Bolsa SA se apropió de manera ilegal de 24.000 acciones de Suramericana de Seguros de propiedad de VRG Asociados SA, 24.908 acciones de Suramericana de Inversiones de propiedad de Promdesa SA y 100 acciones de Cementos Argos de propiedad Promdesa SA, todo ello con el fin de garantizar operaciones futuras de las sociedades Rombos SA y Terracota SA, empero, los demandantes no eran socios Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 ni hacían parte de estas dos últimas sociedades de modo que no tenían la obligación de garantizar las operaciones de aquellas. 3) Por lo anterior, ese mismo 2 de junio de 2006 se suscribió un contrato de transacción entre las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA con el fin de sanear cualquier controversia pendiente con las firmas comisionistas, asimismo, se dejó la salvedad que lo apropiado por la Compañía Profesionales de Bolsa SA quedaría al margen del contrato, incluido el mencionado cheque que en su momento se giró por valor de $500.000.000 para garantizar la operación futura de la sociedad VRG Asociados SA y el que ha dicha fecha no había sido regresado por la Compañía Profesionales de Bolsa SA. 4) El 13 de diciembre de 2006, los demandantes fueron notificados que la cuenta corriente de la sociedad Promdesa SA en Bancolombia fue embargada, hecho que fue aprovechado por la Compañía Profesionales de Bolsa SA quien i) solicitó la suma de $350.000.000 para garantizar las operaciones, los cuales fueron desembolsados por los aquí actores y, ii) los “constriñó” para suscribir “un nuevo contrato de contrato de transacción con nuevas condiciones amañadas a su antojo; contrato de transacción con el que la Compañía Profesionales de Bolsa SA legalizó la apropiación ilegal de las acciones que le había despojado a los demandantes desde el mes de junio de 2006, llevando a la quiebra económica a los demandantes”7. 5) Por lo expuesto, el 12 de junio de 2007, los demandantes formularon una denuncia penal en contra de señora Teresita del Pilar Arango Arango, representante legal de la Compañía Profesional de Bolsa SA, por estimar que aquella cometió los delitos de extorsión, falsedad documental, fraude procesal, abuso de confianza y aquellos otros que se encontraran demostrados, toda vez que perdieron un título valor y las acciones de las que eran propietarios. 6) La denuncia fue conocida por la Fiscalía 47 Especializada de Medellín (Antioquia), quien mediante resolución del 22 de abril de 2010 estimó que el delito cometido no era el de extorsión sino el de constreñimiento ilegal, motivo por el cual 7 Folio 5 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 remitió la investigación a los Fiscales Delegados antes los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín, correspondiendo el asunto por reparto a la Fiscalía 13 Seccional de la misma ciudad. 7) La Fiscalía 13 Seccional de Medellín, en resolución del 9 de noviembre de 2011, consideró que la conducta era atípica por el punible de constreñimiento ilegal, de modo que remitió copias para se investigaran los posibles delitos contra el patrimonio económico y la fe pública, correspondiendo el conocimiento a la Fiscalía 101 Seccional de Medellín quien, a su vez, por resolución del 14 de diciembre de 2011, estimó que el punible que se configuró fue el de abuso de confianza y envió la investigación a la Fiscalía 50 Local Unidad Tercera, la cual propuso conflicto de competencias. 8) La Dirección Seccional de Fiscalías en resolución 832 del 28 de diciembre de 2011 dirimió el conflicto y definió la competencia en la Fiscalía 50 Local Unidad Tercera de Medellín, quien insistió en el conflicto y remitió el proceso esta vez a la Fiscalía 67 Local de la Unidad de Descongestión de Medellín, quien por resolución del 9 de marzo de 2015 dispuso el archivo de las diligencias por estimar que operó la caducidad de la querella por el punible de abuso de confianza. 9) Los demandantes presentaron un incidente de control de legalidad en contra de la decisión de archivo del 9 de marzo de 2015, el cual fue conocido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Medellín, quien en decisión del 6 de mayo de 2015 dispuso el desarchivo de las diligencias y la continuación de la investigación. 10) El 14 de diciembre de 2015, la Fiscalía 50 Local Unidad Tercera de Medellín solicitó la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, petición que fue aceptada por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Conocimiento en sentencia del 24 de octubre de 201, en la que, además, se ordenó la remisión de copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la posible conducta disciplinaria de los fiscales encargados de la averiguación de la acción penal. 11) La entidad demandada incurrió en una “falla del servicio”, pues, no adelantó una investigación imparcial, efectiva y oportuna, aspecto que llevó a la prescripción de Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 la acción penal, con lo cual se le vulneró el derecho de los demandantes a la justicia, la verdad y la reparación integral en la medida que se vieron lesionados económicamente8. 3.
Contestación de la entidad demandada La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda9 con fundamento en los siguientes argumentos: 1) Por mandato de la Constitución Política se encuentra obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revisten la característica de delitos y, en ese sentido, si bien desde la denuncia realizada por el señor Javier Leónidas Villegas Posada hasta la declaratoria de prescripción pasaron nueve años, lo cierto es que en dicho interregno se realizaron las gestiones investigativas pertinentes para esclarecer los hechos, de modo que no existió un funcionamiento anormal de la administración de justicia. 2) No se configuró el daño antijurídico, los demandantes pretenden reclamar el valor de un título valor y las acciones que manifiestan perdieron por la acción de la representante legal de la Compañía Profesionales de Bolsa SA, sin embargo, no hay ninguna prueba que acompañe el valor de las acciones ni su supuesta pérdida, asimismo, tampoco hay prueba de los perjuicios morales. 3) La parte demandante argumentó que la prescripción de la acción penal sesgó la posibilidad de obtener una indemnización patrimonial de los perjuicios sufridos con ocasión de los presuntos delitos denunciados, aspecto que se enmarca en la denominada “pérdida de oportunidad” y, para que esta última ocurra debe demostrarse, entre otros aspectos, que los aquí actores tenían una expectativa cierta de obtener una indemnización, lo cual no se acreditó porque la investigación ni siquiera llegó a juicio, de igual manera, los demandantes contaban con la posibilidad real de acudir a la jurisdicción ordinaria civil, para que a través de un proceso de responsabilidad civil se ordenará el pago de los perjuicios, la 8 Fls. 4 a 9 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI. 9 Documento “01ContestacionFiscalia” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 prescripción civil venció el 2 de junio de 2016, después de haberse declarado la prescripción penal. 4) Se configuró la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, por cuanto los demandantes dejaron de acudir a la jurisdicción civil para obtener la indemnización de los perjuicios que les fueron causados con la actuación de la sociedad Compañía Profesionales de Bolsa SA. 5) Propuso como excepciones “ausencia de falla en el servicio atribuible a la Fiscalía General de la Nación”, “culpa exclusiva de la víctima”, “ineptitud sustantiva de la demanda con ocasión de ausencia del nexo causal entre el daño alegado y la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación”, “cobro de lo no debido” y “falta de causa para pedir”. 4.
Sentencia de primera instancia La Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 4 de septiembre de 202310 negó las pretensiones de la demanda por estimar que no se acreditó la existencia de un daño antijurídico, con base en el siguiente razonamiento: 1) La parte demandante considera que la falta de investigación de la fiscalía llevó a la prescripción de la acción penal y, que de no haberse dado esta última habría obtenido la reparación de los perjuicios causados con la conducta delictiva. 2) Si bien el proceso penal culminó por la prescripción de la acción penal, lo cierto es que los demandantes tuvieron la posibilidad de obtener el resarcimiento de los perjuicios acudiendo a la acción civil extracontractual consagrada en el artículo 2341 del Código Civil, aspecto que no se realizó. 3) El daño alegado por los demandantes consistió en que perdieron la oportunidad de obtener una reparación, sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure dicho daño deben cumplirse tres criterios, 10 Documento “22” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 i) la certeza respecto de la existencia de la oportunidad que se pierde, ii) la imposibilidad de obtener el provecho o de evitar el detrimento y, iii) el hecho de que la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado y, en este caso, no se configuró el primer elemento, porque los demandantes podían obtener el resarcimiento por otras vías procesales judiciales. 4) De igual forma, no se acreditó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues, la autoridad adelantó las actividades que consideró pertinentes para esclarecer los hechos, tal como lo demuestran los distintos informes de policía judicial y diligencias allegadas al expediente de la referencia, además, el simple retardo o el incumplimiento de los términos legales no configura una mora judicial en la medida que debe tenerse en cuenta el promedio de duración de los procesos, el grado de complejidad, el comportamiento de las partes y el volumen de trabajo del despacho judicial. 5) Condenó en costas a la parte demandante y estimó el valor de las agencias en derecho a su cargo en el “3% de la cuantía”. 5.
Recurso de apelación El 27 de septiembre de 202311, la parte actora interpuso recurso de apelación, las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) El daño sí se encuentra demostrado, contrario a lo dicho por el tribunal de primera instancia “no podía adelantarse la demanda civil por cuanto los delitos penales se configuraron en el año 2006 cuando fueron estafadas las sociedades por parte de quien era representante legal de la empresa Profesionales de Bolsa, quien de manera arbitraria y valiéndose de engaños se apropió ilegalmente de acciones de las empresas hoy demandantes, situación que fue puesta en conocimiento de Fiscalía General de la Nación en junio de 2007”12, mediante denuncia cuyo trámite 11 Documento “24” expediente digital, índice 2 SAMAI. 12 Fl. 5 del PDF documento “24” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 duró más de 9 años. El ente investigador debió realizar en el término legal las labores investigativas. 2) No se le puede reprochar el no haber demandado civilmente a la empresa Profesionales de Bolsa para obtener el pago de los perjuicios a través de un proceso de responsabilidad civil, porque “para ese momento no existían las garantías para obtener de manera favorable el resarcimiento de los perjuicios ocasionados porque fue de conocimiento público la estrepitosa caída de la bolsa en el año 2006 que tuvo repercusión nacional”13 y que ocasionó que dicha empresa fuera liquidada, de modo que de haberse intentado la acción civil quedaba una sentencia favorable sin fuerza ejecutiva. 3) Las acciones penal y civil no son excluyentes, no obstante, ante la imposibilidad de garantizar un reconocimiento económico por la vía civil, quedaba la acción penal que como función primordial es la persecución penal por los delitos cometidos por Teresita del Pilar Arango Arango, representante legal de Profesionales de Bolsa, “dejando a voluntad del afectado la constitución como parte civil dentro del proceso penal en el incidente de reparación”14, pero, esta oportunidad le fue negada por la no investigación oportuna de la entidad investigadora, cuya actuación fue tan irregular que el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Conocimiento de Medellín ordenó la remisión de copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se investigara la conducta de los fiscales encargados de la averiguación penal. 4) Se debe revocar la condena en costas, toda vez que no existió una conducta temeraria o maliciosa por los demandantes, además, las costas deben corresponder a lo previsto en el artículo 365 del CGP, es decir, que solo habrá lugar a ellas cuando en el proceso aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 6.
Actuación surtida en segunda instancia En providencia del 14 de febrero de 2024 (índice 4 SAMAI) se admitió el recurso de 13 Fl. 5 del PDF documento “24” expediente digital, índice 2 SAMAI. 14 Fl. 6 del PDF documento “24” expediente digital, índice 2 SAMAI. Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 apelación formulado por la parte actora y el 19 de marzo de 2024 (índice 12 SAMAI) ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia, según lo dispuesto en el artículo 247 numeral quinto de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; es relevante precisar que las partes desde la notificación del auto admisorio y hasta que el momento en que el proceso de la referencia entró al despacho para fallo guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna15, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y extracontractualmente responsable por la pérdida de oportunidad derivada del supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por no haber realizado e impulsado una investigación penal en contra de la señora Teresita Arango Arango, aspecto este que, aduce la parte demandante, le impidió recuperar la propiedad de 24.000 acciones de Suramericana de Seguros, 24.908 acciones de Suramericana de Inversiones y 100 acciones de Cementos Argos, un título valor de $500.000.000, así como la suma en efectivo de $350.000.000, además de ocasionar perjuicios de orden moral. 15 En el presente caso, la caducidad debe contarse desde el momento en el cual el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín decretó la preclusión de la investigación por haberse configurado la prescripción de la acción penal por el punible de abuso de confianza, decisión que se tomó en audiencia del 24 de octubre de 2017 (fl. 208 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI) y que cobró ejecutoria en esa misma fecha (fl. 167 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMA), de manera que la parte demandante contaba en principio hasta el 25 de octubre de 2019 para presentar el medio de control de reparación directa; sin embargo, los términos fueron suspendidos entre el 10 octubre de 2019 y 22 de noviembre del mismo año mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría (fls. 169 a 171 del PDF documento “005AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI), de modo que la demanda radicada el 26 de noviembre de 2019 (fl. 21 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI) fue presentada dentro de los dos años previstos para el medio de control reparación directa.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 La sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada, pues, no se demostró la existencia de un daño antijurídico consistente en que la parte demandante “perdió” la oportunidad de recuperar la propiedad de los bienes muebles que señala le fueron sustraídos. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) El daño reclamado consiste en la imposibilidad de recuperar la propiedad de 24.000 acciones de Suramericana de Seguros, 24.908 acciones de Suramericana de Inversiones y 100 acciones de Cementos Argos, un título valor de $500.000.000, así como la suma en efectivo de $350.000.000 como consecuencia de la decisión dictada por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, quien decretó la preclusión de la investigación no. 2011-73325 por haberse configurado la prescripción de la acción penal por el punible de abuso de confianza. 2) En esa perspectiva, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño en relación con la Fiscalía General de la Nación como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual, pues, en casos como estos, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado16 ha establecido que lo que se suscita como perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad la cual no puede reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde con sus intereses y que esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable17. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 25.327: Consejo de Estado, Sección Tercero, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2017, expediente 42.334, todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 17 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, expediente no. 45.530, MP Ramiro Pazos Guerrero.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 3) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante. Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima, pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no susceptible de indemnización. 4) Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de una pérdida de oportunidad han sido tratados por la jurisprudencia18, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, expediente 41.073, MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma Subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, expediente 44.861, del 14 de marzo de 2019, expediente 45.890 y del 11 de abril de 2019, expediente 50.569, todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 5) En este asunto en particular, la Sala observa que no se cumplen los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, tal como se explica en el acápite siguiente. 2.2 Estudio del caso concreto 1) La Sala pone de presente que la parte demandante alegó que por causa de la prescripción de la acción penal no pudo recuperar los bienes muebles de los cuales era propietaria (representados en acciones, títulos valores y dinero en efectivo), sin embargo, el examen de las pruebas obrantes en el proceso da cuenta que los demandantes no pudieron experimentar una pérdida de oportunidad de recuperar la propiedad de aquellos como consecuencia de que el proceso penal no haya avanzado porque este culminó en una etapa incipiente, lo que desdibuja las probabilidades de obtener una decisión favorable. 2) En efecto, de conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: a) Las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA en liquidación tienen por objeto social, entre otras actividades y negocios, la administración de inversiones a través de fondos en toda clase de activos financieros, según consta en los certificados de existencia y representación legal de las mismas aportados al expediente de la referencia19. b) Las referidas sociedades eran propietarias de diferentes acciones que se cotizaban en la Bolsa de Valores de Colombia por intermedio de firmas comisionistas, entre ellas, la denominada Compañía Profesionales de Bolsa SA. c) En escritos del 30 de mayo de 2006, los entonces representantes legales de VRG Asociados SA y Promdesa SA le informaron a la Compañía Profesionales de Bolsa SA que la autorizaban a vender su posición en unas operaciones a plazo que se encontraban pendientes de cumplimiento, así como también “a realizar las garantías 19 Fls. 51 a 71 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 en acciones que se encuentran sujetas a esta operación un precio de mercado MEGABANCO, INVERARGOS, SURAMINV”20. d) Por oficio del 6 de junio de 2006, la señora Teresita del Pilar Arango Arango, representante legal de Compañía de Profesionales de Bolsa SA, le informó a la representante legal de Promdesa SA que “100 acciones Inverargos, de propiedad de VRG, fueron colocados como garantía de la operación no. 8650 de Rombos desde el 19 de mayo de 2006 y 9.908 suramericana, de propiedad de Promdesa, fueron colocados como garantía de la operación 8650 de Rombos desde el 19 de mayo de 2006”21. e) En los meses de julio y agosto de 2006, la Compañía de Profesionales de Bolsa SA liquidó 24.000 acciones de Suramericana a cargo de VRG Asociados SA, 24.908 acciones de Suramericana a cargo de Promdesa SA y, 100 acciones de Inverargos a cargo de VRG Asociados SA, “para cubrir el incumplimiento” de i) la operación a plazo efectivo no. 7247 a nombre de Terracota SA y, ii) la operación a plazo efectivo no. 08650 a nombre de Rombos SA, lo anterior, según certificó el revisor fiscal de la Compañía de Profesionales de Bolsa SA22. f) Como consecuencia de la venta de las acciones de propiedad de las sociedades aquí demandantes se produjo un desacuerdo entre la Compañía de Profesionales de Bolsa SA y las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, pues, mientras la primera consideraba que se encontraba autorizaba para la realizar la operación, las segundas estimaban que no23. 20 Fls. 23 a 24 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 21 Fl. 32 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 22 Fl 131 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 23 En oficio del 6 de junio de 2006, los representantes legales de Promdesa SA y VRG Asociados SA le informaron a la Compañía de Profesionales de Bolsa SA que si bien habían suscrito el 3 de junio de 2006 un acuerdo de transacción, no era menos que, se les debía reintegrar 4.000 acciones de Suramericana de propiedad de VRG SA, 24.908 acciones de Suramericana de propiedad de Promdesa SA y un cheque por valor de $500.000.000 que no encontraban en el marco de la transacción (fls. 144 a 144 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI); la Compañía de Profesionales de Bolsa SA por su parte, en oficios del 21 de junio y 21 de julio de 2006 les informó a los entonces representantes legales de VRG Asociados SA y Promdesa SA que en virtud del Anexo 11, VRG Asociados SA autorizó “expresamente para que con bienes o derechos de su propiedad se garantizara la operación” de plazo de cumplimiento efectivo no. 7247, mientras que Promdesa SA autorizó garantizar la operación de cumplimiento efectivo no. 8.650 y toda vez de que las sociedades Terracota SA y Rombos SA incumplieron la obligación de ajustar las garantías y suministrar los recursos para el cumplimiento de dichas operaciones, se procedió a disponer de 24.000 acciones de suramericana de la sociedad VRG SA, 24.908 acciones de Suramericana de la sociedad Promdesa SA y 100 acciones Inverargos (fls. 43 y 64 a 65 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI).
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 g) De otro lado, en medio de las operaciones a plazo fijo que se realizaban en la Bolsa de Valores de Colombia, Promdesa SA suscribió el cheque no. FA 796353 por valor de $500.000.000 como garantía de una de dichas operaciones, sin embargo, mientras esta última sociedad consideró que el título valor fue entregado solo para garantizar las operaciones futuras de VRG Asociados SA, la Compañía de Profesionales de Bolsa SA estimó que aquel respaldaba una obligación que debió ser cancelada el 19 de mayo de 200624 y, debido a que no se pagó por insuficiencia de fondos, el 1° de septiembre de 2006 presentó demanda ejecutiva en contra de Promdesa SA25. h) La referida demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, quien mediante auto del 8 de septiembre de 2006 libró mandamiento ejecutivo en favor de la Compañía de Profesionales de Bolsa SA por la suma de $500.000.000 como capital, asimismo, ordenó el embargo y secuestro de los bienes que poseía Promdesa SA, entre ellos, los dineros depositados en una cuenta corriente de la que era titular en Bancolombia26. i) El 15 de diciembre de 2006, los apoderados de la Compañía de Profesionales de Bolsa SA y la sociedad Promdesa SA solicitaron al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín la terminación del proceso ejecutivo no. 2006-319 por el hecho de haber celebrado en dicha fecha un contrato de transacción entre las partes, el cual dirimía el conflicto.
En dicho contrato se acordó, entre otros aspectos, que “2) Promdesa SA y VRG Asociados SA autorizan expresamente a Profesionales de Bolsa para que liquide todas las garantías por ellos otorgadas en valores en favor de Rombos SA y 24 A través de un oficio del 18 de julio de 2006, la Compañía de Profesionales de Bolsa SA le informó a las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, entre otros, aspectos, que no era cierto que el cheque “hiciere parte de las garantías que Profesionales relacionó y se obligó a entregar a Interbolsa”, además, “el cheque mencionado resultó impagado, lo cual constituye otro incumplimiento de su parte (…) requerimos el pago inmediato del importe de ese cheque, evitando de esta manera el cobro judicial del mismo” (fls. 53 a 56 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI).
El 25 de agosto de 2006, el representante legal de VRG Asociados SA y Promdesa SA le solicitó a la Compañía Profesionales de Bolsa la devolución de 48.908 acciones de suramericana, 100 acciones de Inverargos y el cheque por $500.000.000, pues “se trata de un título entregado exclusivamente como garantía de operaciones de VRG asociados SA” (fls. 95 a 96 del PDF documento “003AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI). 25 Fls. 37 a 42 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 26 Fls. 58 y 63 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 Terracota SA (…), 3) Promdesa SA entregará en efectivo a través de la firma Intervalores la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000) a Profesionales de Bolsa, 4) Profesionales de Bolsa se obliga a devolver a Promdesa el cheque por valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000) (…), 6) Para efectos de la celebración de este contrato de transacción, las partes renuncian recíprocamente a cualquier tipo de reclamación, sea esta judicial o extrajudicial, relacionada con las diferencias y se declaran mutuamente a paz y salvo por dicho particular”27. j) Mediante proveído del 15 de diciembre de 2006, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, por razón del contrato de transacción presentado, dio por terminado el proceso ejecutivo no. 2006-319 y dispuso el levantamiento de las medidas cautelares28, en cumplimiento de lo anterior, por oficio del 21 de diciembre de 2006 Bancolombia informó que realizó el desembargo de la cuenta corriente cuyo titular era Promdesa SA29. k) El 12 de junio de 2007, el señor Javier Leónidas Villegas Posada, en la condición de representante legal de las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, a través de apoderado presentó una denuncia penal en contra de la señora Teresita Arango Arango, representante legal de Compañía de Profesionales de Bolsa SA, por estimar que aquella cometió el delito de extorsión30.
Para las sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA, la denunciada, en su condición de representante legal de Compañía de Profesionales de Bolsa SA, se apropió de manera irregular de las acciones de las cuales eran propietarias las sociedades denunciantes, de igual manera, no les devolvió un cheque por valor de $500.000.000 y los coaccionó a través de un proceso ejecutivo en el que para poder terminarlo, se vieron forzadas a entregar en efectivo la suma de $350.000.000. l) La denuncia fue conocida por la Fiscalía 47 Grupo Gaula de Medellín quien, el 28 de junio de 2007 avocó su conocimiento con el número de radicación 2007-0010731 27 Fls 78 a 85 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 28 Fls 78 a 85 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 29 Fl. 100 del PDF documento “004AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 30 Fls. 160 a 172 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI. 31 Fl. 58 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 y, en esa misma fecha, inició un programa metodológico con el fin de establecer la veracidad de los hechos denunciados32. m) El 22 de abril de 2010, la Fiscalía 47 Grupo Gaula de Medellín consideró que en realidad se alegaba un engaño en las actividades en la bolsa de valores y que las conductas reprochadas no se enmarcaban en el punible de extorsión, sino que, posiblemente se adecuaban “en el constreñimiento ilegal en concurso con tipos heterogéneos y simultaneados de abuso de confianza y falsedad documental”, razón por la cual remitió la investigación a la oficina de asignaciones de la dirección seccional de Medellín, no sin antes advertir que la parte denunciante podía acudir a la jurisdicción civil33. n) La investigación penal fue asignada a la Fiscalía 13 Seccional de Medellín quien, en resolución del 9 de noviembre de 2011, consideró que la conducta era atípica respecto del constreñimiento ilegal, no obstante que se pudo haber configurado el delito de hurto calificado agravado por la confianza y ordenó la remisión de la investigación a la unidad correspondiente, momento en el cual se cambio al número de radicación 2011-7332534. ñ) Entre la Fiscalía 101 Delegada de la Unidad de Patrimonio de Medellín y la Fiscalía 50 Local de Medellín se suscitó un conflicto administrativo negativo de asignaciones, pues, mientras la primera consideraba que la conducta censurada se enmarcaba en el delito de abuso de confianza de competencia de las fiscalías locales, la segunda estimaba que también se debía de investigar el punible de falsedad documental de competencia de las fiscalías seccionales. 32 Fls. 174 a 175 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI y fl. 59 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI.
En cumplimiento del programa metodológico, el 24 de julio de 2007 se dieron ordenes de la policía judicial, el 8 de agosto de 2007 se recibió declaración juramentada del representante legal de las sociedades denunciantes, el 21 de abril de 2008 se realizó un informe de las actividades realizadas por la policía judicial, el 22 de abril de 2008 se dictaron más órdenes a la policía judicial (fls. 60 a 89 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI). 33 Fls. 91 a 93 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 34 Fls. 94 a 102 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI.
La decisión fue notificada al apoderado de los denunciantes. Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 El conflicto fue dirimido por la Directora Seccional de Fiscalías de Medellín, quien a través de una resolución del 28 de diciembre de 2011, asignó la competencia a la Fiscalía 50 Local de la Unidad Tercera de Medellín35. o) La Fiscalía 50 Local de la Unidad Tercera de Medellín continuó con un programa metodológico para esclarecer los hechos y el 26 de agosto de 2014 concluyó que la conducta punible solo atentaba contra el patrimonio público, motivó por el cual en resolución de dicha fecha insistió en que la competencia se encontraba en las Fiscalías Seccionales y remitió el proceso a estas últimas36, correspondiendo su conocimiento a la Fiscalía 26 Seccional, quien propuso el conflicto de asignación37.
El Director Seccional de Fiscalías de Medellín mediante resolución del 26 de diciembre de 2014 dirimió el conflicto y asignó la investigación a la Fiscalía 50 Local de la Unidad Tercera de Medellín38, quien continuó con la misma. p) El 5 de marzo de 2015, en virtud de una medida de descongestión, la investigación fue remitida a la Fiscalía 67 Local de Medellín39, quien por resolución del 9 de marzo de 2015 dispuso su archivo por estimar que el delito de abuso de confianza era querellable y operó la caducidad40. q) Por lo anterior, el representante legal sociedades Promdesa SA y VRG Asociados SA elevó una solicitud de control de legalidad a la decisión de archivo41, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, quien en decisión del 6 de mayo de 2015 dispuso el desarchivo de las diligencias y la continuación de la investigación42. r) La Fiscalía 50 Local de la Unidad Tercera de Medellín continuó aquella43 y en junio de 2016 radicó solicitud de preclusión de la investigación por extinción de la acción penal en relación con el delito de abuso de confianza.
La petición 35 Fls. 111 a 114 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 36 Fls. 119 a 120 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 37 Fls. 121 a 122 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 38 Fls. 123 a 132 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 39 Fl. 90 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 40 Fls. 133 a 137 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 41 Fls. 155 a 158 del PDF documento “30” expediente digital, índice 2 SAMAI. 42 Fl. 11 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 43 Entre otros aspectos se dictaron órdenes a la policía judicial y se continuó con el programa metodológico.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 correspondió por reparto al Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín quien fijó la audiencia para el 20 de junio de 2016, sin embargo, esta tuvo que ser aplazada en varias ocasiones44 hasta ser realizada el 24 de octubre de 2017.
En esta última fecha el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín dictó decisión de preclusión de la investigación en favor de la señora Teresita Arango Arango “por la causal contenida en el artículo 332-1 del CPP, esto es, por prescripción de la acción penal y en consecuencia imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”45, asimismo, dispuso remitir copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la posible conducta de los fiscales encargados de la investigación. 3) De conformidad con ese escenario fáctico y probatorio, la Sala pone de presente que, si bien la parte demandante alegó que por causa de las actuaciones de los fiscales que conocieron la investigación no pudieron recuperar los bienes muebles (representados en acciones, dinero y títulos valores), lo cierto es que no acreditó que de no haberse configurado la prescripción de la acción penal y haberse continuado la investigación podía haber recuperado la propiedad de estos. 4) En efecto, la investigación penal nunca superó la fase de investigación previa por cuanto no se formuló imputación, de modo que se puede concluir, sin hesitación alguna, que la actora no se encontraba en una situación potencialmente apta para que en el proceso penal se le entregara los bienes muebles que manifiesta perdió en manos de la representante legal de la sociedad Compañía de Profesionales de Bolsa SA, pues, de cara al momento procesal en que se archivó el proceso penal, - se insiste, aquel no superó la fase de la investigación previa-, no se demostró una oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto46 que pueda y deba ser objeto de reparación. 44 Las fechas de aplazamiento de audiencia fueron 20 de junio de 2006, 16 de enero de 2017, 2 de marzo de 2017 y 24 de octubre de 2017 (fls 40, 180, 190 y 202 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI). 45 Fl. 208 del PDF documento “002AnexosDemanda” expediente digital, índice 2 SAMAI. 46 No se demostró la certeza del daño, frente a ello la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño y, para este caso, este se traduce en la existencia de una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, y para el caso objeto de análisis, no hay evidencia de que en Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 5) Al respecto, es necesario precisar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, toda vez que no puede ser reparado un daño eventual o hipotético en razón de que este debe estar materializado o debe ser materializable, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño47, en este orden de ideas, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada.
En todo caso, debe precisarse que la comprobación de la declaratoria de prescripción de la acción penal es necesaria, pero, insuficiente para que el Estado responda por los daños que esa situación pueda ocasionar. Únicamente la dilación injustificada puede tomarse como causa de afectaciones antijurídicas de los derechos de las partes e intervinientes.
Por tanto, aunque en principio toda decisión judicial debe ser emitida dentro de un plazo razonable, no todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de las previsiones legales puede calificarse automáticamente como desmesurado, excesivo o irrazonable y, por ende, configurar la responsabilidad del Estado, esto si se tiene en cuenta que el paso del tiempo sin que se produzca una decisión judicial puede obedecer a muchas causas, como por ejemplo el comportamiento de los sujetos procesales o la complejidad del asunto y las cargas laborales de los respectivos despachos judiciales48.
Con las pruebas practicadas en este caso para la Sala no es posible determinar si existió o no una demora infundada que conlleve a un daño antijurídico puesto que no se puede establecer si la prescripción de la acción penal obedeció a un retraso injustificado atribuible a la entidad demandada. efecto la demandante con el proceso penal lograría que le fuere entregada la propiedad y la posesión del bien inmueble. 47 Al respecto, ver, entre muchas otras decisiones, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10.397, MP Ricardo Hoyos Duque;
Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001- 23-31-000-1999-1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45.530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 48 En idéntico sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020, proceso no. 130012331000201000080 01 (50.079), MP Ramiro Pazos Guerrero.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 Sobre esto último, se advierte que los fiscales que conocieron el proceso enmarcaron las conductas denunciadas en diferentes tipos penales y, cada vez que se remitía por competencia a una nueva fiscalía por considerar que correspondía a un determinado delito, ello no fue objeto de controversia por los aquí demandantes.
Además, lo anterior sin perjuicio igualmente al hecho de que los afectados bien podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para obtener el esclarecimiento de la verdad y, principalmente, la reparación de los perjuicios sufridos. 3. Conclusión No prospera el recurso de apelación de la parte demandante, por cuanto el daño alegado no se acreditó y menos aún su carácter antijurídico, por ende, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.
De otro lado, la Sala pone de presente que la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación otorgó poder a la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos identificada con la cédula de ciudadanía no. 51.904.206 y tarjeta profesional número 88.391 del Consejo Superior de la Judicatura para que represente a la entidad demandante, por lo cual se le reconocerá personería jurídica para actuar en este proceso en los términos del poder allegado (índice 11 SAMAI). 4.
Condena en costas 1) La Ley 1437 de 2011 reguló el instituto de las costas en materia procesal y modificó el criterio subjetivo establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger uno objetivo, el cual se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes. El nuevo precepto prevé: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 2) De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) retornó a un criterio objetivo que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 las partes o sujetos procesales; ii) estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes y, iii) la excepción a la regla general de la condena en costas, se encuentra prevista para aquellos procesos en los cuales se “ventile un interés público”, de manera que se debe precisar qué se debe entender por “interés público” para efectos de la condena en costas. 3) Sobre este punto la Sala reitera lo ya expuesto en ocasión anterior49 que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas50.
En efecto, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general; sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues, no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros).
En esa perspectiva, en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021, MP Fredy Ibarra Martínez, exp. 63.217. 50 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.
Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 reparación directa, repetición, entre otros) procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada. 4) Por lo anterior, en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, como se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2023 por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte demandante en favor de la parte demandada, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3º) Reconócese personería jurídica a la profesional del derecho Sandra Patricia Lesmes Cogollos para actuar como apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder a ella conferido.
Expediente 05001-23-33-000-2019-03168-01 (70.761) Actor: Javier Leónidas Villegas Posada y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado (Ausente con permiso) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.