Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de julio de 2023 Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01 (59.806) Demandantes: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – nulidad y restablecimiento del derecho - fuente del daño – ineptitud de la demanda – indebida escogencia de la acción – fallo inhibitorio Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad del Estado por el daño sufrido producto de los descuentos aplicados a los recursos que el FOSYGA debía girarle, por considerar que fueron arbitrarios e ilegales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el 1 de febrero de 20171, que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción2. Contenido: 1. Antecedentes – 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de diciembre de 2011, la Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I (en adelante la Asociación) presentó demanda3, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Protección Social y la Nación 1 “FALLA:

PRIMERO: Declárese probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, y consecuentemente la Sala se inhibe para resolver de fondo el presente asunto.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada liquídense por Secretaría los gastos de proceso. Devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieren sido reclamados dichos remanentes, la Secretaría declarara la prescripción a favor de la Rama Judicial.

CUARTO: Cumplido lo anterior, por Secretaría de esta Subsección ARCHIVESE el expediente dejando las constancias del caso.” 2 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 3 Folios 5 a 21 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 2 de 11 – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera. - Que la Nación - Ministerio de la Protección Social - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Organismo de Administración Conjunta de la Cuenta de Alto Costo - es administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios irrogados a la Asociación Indígena del Cauca - AIC-EPS-I, por los descuentos arbitrarios que se le hicieron de los recursos que la cuenta denominada Fosyga debía girar a la AIC-EPS-I por concepto de los afiliados que esta EPS tiene en cada uno de los Municipios donde opera, descuentos que han causado y siguen causando daño en su patrimonio al privarla injustamente de los recursos con que debe asegurar la salud de la población indígena afiliada.

Segunda. - Como consecuencia de la declaración anterior la Nación - Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pagará a la Asociación Indígena del Cauca - AIC-EPS-1, por concepto de perjuicios materiales, a título de daño emergente, causados dentro del lapso comprendido entre la fecha efectiva de cada uno de los descuentos directos hasta la fecha en que se efectúe el pago, los siguientes periodos de corte;

(…) daño emergente: $5.810.039.172,00 (…) Tercera. - Como consecuencia de la declaración anterior la Nación - Ministerio de la Protección Social Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pagará a la Asociación Indígena del Cauca - AIC-EPS-I, por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, consistente en la acusación de intereses de mora entre la fecha efectiva de cada uno de los descuentos directos hasta la fecha en que se efectúe pago, que ascienden a la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (500.000.0000) o la suma que probatoriamente, se establezca dentro del proceso ordinario, o en el incidente que autoriza liquidación de los mismos, que establece el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, perjuicio sobre los cuales se liquidarán intereses desde la fecha en que se produjo el daño. Cuarta. - Que se condene, así mismo, a la Nación - Ministerio de la Protección Social - Ministerio Hacienda y Crédito Público, a pagar a la Asociación Indígena del Cauca - AIC-EPS-I, por concepto perjuicios morales, la suma de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de ejecutoria del fallo.

Quinta. - La Nación - Ministerio de la Protección Social - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en el término señalado en el artículo 176 del C.C.A., y reconocerá intereses comerciales durante seis (6) meses siguientes a la ejecutoria este fallo y moratorios, después de este término.” 2.

La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El Ministerio de la Protección Social, luego de una operación administrativa en la que participaron el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Organismo de Administración de la Cuenta de Alto Costo, ordenó al FOSYGA realizar descuentos, dirigidos a la cuenta de enfermedades de alto costo, de los recursos correspondientes a la Asociación, para los periodos 2008, 2009 y 2010, por un valor total de $5.810.039.177,00. 4. 2) Esos descuentos se ordenaron y efectuaron (se trascribe) “(…) en aplicación de una norma expedida con posterioridad a las fechas de corte para la entrega de información (…) resolución 4917 del 9 de diciembre de 2009, expedida conjuntamente por los Ministerios de Protección Social y Hacienda y Crédito Público, la cual en su artículo 3 ordenó la aplicación RETROACTIVA del Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 3 de 11 mecanismo de cálculo creado por la Resolución No. 3413 del 16 de septiembre de 2009, sin que la aplicación retroactiva hubiera sido ordenada por la Ley 1122 de 2007 (…)” 5. 3) Con la participación del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se violentó (se trascribe) “(…) el debido proceso a la AIC EPSI en cuanto debió verificar que el computo de cero casos (incluido en el artículo 3º del Decreto 3511 de 2009 que modificó para adicionar dicha inciso en el artículo 6 del Decreto 2699 de 2007), no se podía aplicar retroactivamente, tal como se efectuó al aplicar el artículo 3º de la resolución No. 4917 del 09 de diciembre de 2009, causando con ello los perjuicios que se esperan sean resarcidos en el presente proceso, al violar el artículo 9 del Decreto 2699 de 2007.” 6. 4) Resaltó que (se trascribe) “(…) la modificación del mecanismo de cálculo, realizada por la resolución 4917 de 9 de diciembre del 2009, y su aplicación retroactiva altera sustancialmente la situación AIC, EPS-I, porque aplicar cero (0) casos, implica que debe pagar un mayor valor a la cuenta de alto costo, por concepto de los periodos de cortes vencidos antes de la entrada en vigencia del artículo 3 de la mencionada Resolución.” 7. 5) Además, (se trascribe) “(…) la Resolución 4917 de 2009 se expidió violando el principio de legalidad y socavando la seguridad jurídica, ya que ha sido tradición jurídica aceptada en nuestro país que el Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del Acto Administrativo es uno de los pilares del Estado de Derecho y sólo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado;

(…)” 8. 6) En aplicación de la cuestionada Resolución 3413 de 2009, modificada por la Resolución 4917 de 2009, el Organismo de Administración Conjunta de la Cuenta de Alto Costo, en relación con los valores correspondientes a esa cuenta, le notificó a la Asociación, mediante oficio CAC-531 del 5 de noviembre de 2010, que para el año 2008 eran $941.061.606 y para el 2009 era $2.126.077.565 y, mediante oficio CAC-586 del 3 de febrero de 2011, que para 2010 era de $2.742.900.101,06.

Lo anterior, para un total de $5.810.039.172, correspondientes a la cuantía de los perjuicios. 9. 7) Como consecuencias de la aplicación retroactiva del mecanismo de cálculo para los descuentos, según lo previsto en la Resolución 4971 de 2009 y el Decreto 3511 de 2009, se le causaron perjuicios económicos a la Asociación, que (se trascribe) “(…) dificultan el cumplimiento de los estándares financiero de margen de solvencia y patrimonio mínimo [obviando que] la asociación a la Cuenta de Alto Costo era facultativa como se desprende de la lectura del artículo 19 de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007”.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 4 de 11 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque había actuado en el marco de la habilitación contenida en el Decreto 2699 de 2007, expedido conforme con lo previsto en los artículos 19 y 25 de la Ley 1122 de 2007, que autorizó la creación del mecanismo adicional de financiación para las patologías de algo costo y, por tanto, la creación de la cuenta a la cual se transfirieron los recursos que se descontaron al actor.

Por lo tanto, las actuaciones gozan “(…) de presunción de legalidad y no afectan la conservación de los pueblos indígenas, como lo pretende hacer entender la parte actora (…)”. 11. Propuso como excepciones: i) la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la fuente del daño eran actos administrativos; ii) la obligación para la Asociación de pertenecer y aportar a la cuenta de alto costo, según las mismas normas citadas por el actor y que eran la fuente de ese deber de solidaridad; iii) la improcedencia de perjuicios morales para una persona jurídica; iv) la ausencia de daño antijurídico y v) la indebida escogencia de la acción. 12.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda5 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que las actuaciones realizadas se soportaban en la normativa vigente y, en términos sustanciales, relató las razones por las que dichas normas fueron expedidas. En efecto, (se trascribe) “(…) de lo que se trata es de compensar o redistribuir ex post las desviaciones presentadas en periodos anteriores, por ello resulta lógico y necesario solicitar el reporte de dichos periodos a las EPS, EPS-S, y EOC, sin que esto implique la aplicación retroactiva de la ley, ni mucho menos una aplicación indebida o injustificada de la misma.

(…) la única manera de llevar a cabo una redistribución real de los recursos que permitan compensar la desviación es teniendo en cuenta datos del pasado, por lo que la Resolución 4917 de 2009 establece cortes de periodos que permitan tener certeza de la información y la manera como se comportaron los diferentes factores.” 13. Planteó como excepciones: i) la indebida escogencia de la acción, porque se alegaba que los perjuicios derivan de normas que estaban dotadas de presunción de legalidad; ii) la falta de legitimación por pasiva, porque los descuentos no los ordenó el Ministerio; iii) la indebida interpretación del artículo 19 de la Ley 1122 de 2007; iv) la inexistencia de retroactividad del mecanismo de cálculo de la cuenta de alto costo; v) la ausencia de obligación de consulta a los pueblos indígenas y vi) la inexistencia de perjuicios morales de las personas jurídicas. 4 Folios 129 a 150 del Cuaderno 1. 5 Folios 156 a 163 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 5 de 11 1.3.

Sentencia recurrida 14. El 1 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia6, en la que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. En consecuencia, se inhibió para decidir de fondo. 15. Para el Tribunal, en virtud de los reproches de ilegalidad que el actor adujo en los hechos y pretensiones de la demanda, respecto de los Decretos 2699 y 3511 de 2007 y las Resoluciones 3412 y 4917 de 2009, (se trascribe) “(…) la acción de reparación directa no es la idónea cuando la fuente del daño es un acto administrativo del que se refuta ilegalidad, por cuanto se impone su declaratoria de nulidad y de cotera el medio idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”. 16.

Resaltó que, además, la acción de reparación directa se ejerció el 16 de diciembre de 2011, cuando (se trascribe) “(…) se había superado el término de cuatro (4) meses, previsto para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de contera encontraba caduca, como quiera que los descuentos (…) se realizaron el 30 de agosto de 2008, el 30 de junio de 2009 y el 30 de junio de 2010.” En línea con lo anterior, encontró que (se trascribe) “(…) el contencioso objetivo contra los Decretos 2699 de 2007 y 355 de 2009 y la Resolución 4917 de 2009, se promovió con posterioridad al 16 de diciembre de 2011 y, por consiguiente, en contexto del mismo era improcedente pretensión o efecto resarcitorio.” 17.

Por último, consideró que, contrario a lo planteado por el actor, en el caso no se configuró daño especial porque (se trascribe) “(…) conforme a la realidad procesal y tesis de la demanda, no se trata de un perjuicio derivado de decisión legitima de la administración que aparejó el rompimiento de las cargas públicas, sino que se refuta la ilegalidad de la decisión unilateral de la administración contenida (…)”, en los actos administrativos referidos. 1.4.

Recurso de apelación 18. El 9 de febrero de 2017 la parte demandante presentó recurso de apelación7 en el que se opuso a la decisión de primera instancia por considerar que el artículo 86 del CCA, en relación con la acción de reparación directa es procedente cuando “(…) el daño antijurdico ocasionado al demandante es producto de la aplicación de actos administrativos de carácter general, sin que entre estos y el daño haya mediado un acto administrativo de carácter particular y concreto, situación que configura una operación administrativa (…)” 6 Folios 357 a 361 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 363 a 370 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 6 de 11 19.

Indicó que, con ocasión de los actos administrativos relacionados en la demanda, se generaron perjuicios a la demandante por “(…) los descuentos arbitrarios, que la privaron injustamente de los recursos de salud con los que debía asegurar a la población afiliada.” Y, en relación con la indebida escogencia de la acción, indicó que “(…) el apoderado del Ministerio propuso la excepción de indebida escogencia de la acción y la fundamentó sobre el hecho de que debía haberse demandado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, en ningún aparte se refirió a la existencia de algún acto administrativo de carácter particular y concreto, así como tampoco aportó prueba documental que permitiera establecer la existencia de tal acto administrativo.” 20.

Reiteró que, con ocasión de lo anterior, la parte actora, en otro proceso judicial tramitado ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2011- 00402-00, demandó “(…) la nulidad de los apartes del decreto y de la resolución de carácter general contrarios al ordenamiento legal superior, (…) logrando la suspensión provisional del artículo 3º de la Resolución 4917 de 2009, (…) para luego obtener en la acción de reparación directa la reparación del daño.” E, indicó que, para la fecha de presentación de la apelación, estaba pendiente la sentencia en ese proceso de nulidad. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 21.

En el recurso de apelación se solicitó que se tuviera como prueba “(…) copia del memorial de corrección de la demanda en tres (3) folios (…)” y, mediante Auto del 9 de abril de 2018, se negó dicha solicitud probatoria8. 22. En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio9. A su turno, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 30 de mayo de 2018, reiteró que, conforme con las pretensiones de la demanda, la reparación del eventual daño alegado sólo era procedente previa declaratoria de nulidad de los actos que se consideraban arbitrarios10. 23.

Por último, mediante escrito del 30 de mayo de 2018 la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) presentó alegatos y solicitó sucesión procesal de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social11, la cual fue aceptada mediante Auto del 27 de noviembre de 201812. Como argumentos de conclusión reiteró la configuración de la 8 Folio 383 del Cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folio 413 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 411 y 412 del Cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 386 a 393 del Cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 418 a 420 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 7 de 11 indebida escogencia de la acción pues el actor cayó en “(…) confusión respecto de los efectos de la providencia que decreta la suspensión provisional, ya que la decisión adoptada, en ese sentido, no implica en momento alguno el prejuzgamiento y mucho menos, es una providencia que declare de manera definitiva la nulidad del acto administrativo demandado (…)”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Presupuestos procesales – 2.3. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 24. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, al igual que el Tribunal, encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción. En consecuencia, se inhibirá de fallar de fondo, toda vez que se presentó una acción de reparación directa, que no resultaba procedente en esta controversia, en virtud de la fuente del daño. 2.2.

Presupuestos procesales 25. Para solucionar el caso concreto y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, para esta Corporación, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretende controvertir13. 26.

En aplicación de dicha construcción, se evidencia que la parte demandante, tanto en la demanda como en la apelación, afirmó que el daño se derivó de una operación administrativa, de ejecución de actos administrativos de carácter general, en la que participaron el Organismo de Administración Conjunta de la Cuenta de Alto Costo, el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En concreto, según la demandante (se trascribe) “(…) la operación administrativa consistente en realizar descuentos a la AIC-EPS-I a períodos de corte anteriores a la entrada en vigencia de los actos administrativos generales expedidos conjuntamente por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público 13 En Sentencia de 4 de junio de 2019 (Exp. 43.758), esta Subsección sostuvo: “El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 8 de 11 violaron el artículo 29 C.P., (…) que exige como garantía para los ciudadanos que preexista la norma, en este caso el acto administrativo, a la conducta omisiva imputada, es decir el no reporte de información a la Cuenta de Alto Costo.

No podía retrotraerse hacía el pasado el efecto de la resolución 4917 de 9 de diciembre de 2009, reglamentaria del Decreto 2699 de 2007, modificado por el Decreto 35l1 de 14 de septiembre de 2009, norma última que introdujo la sanción de ceros casos para las entidades que presenten la información en los periodos señalados en la resolución No. 00173 del 28 de enero de 2009.” 27.

Sin embargo, la Sala encuentra que la fuente directa14 del daño15, tal como el demandante lo afirmó, fue la aplicación misma de las reglas de cálculo y descuento previstos en los actos administrativos que relacionó, no una operación administrativa. En efecto, el actor efectuó reproches de ilegalidad a las Resoluciones 3414 y 4917 de 2009, expedidas conjuntamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, y a las decisiones del Organismo de Administración Conjunta de la Cuenta de Alto Costo, comunicadas mediante oficios CAC-531 de 2010 y CAC-586 de 2010 por considerar que “(…) no podían aplicarse a los periodos comprendido en la fase I y II, porque sus efectos no son retroactivos ya que no existe norma legal que lo autorizara y aplicarlos retroactivamente contraria el principio de legalidad y de irretroactividad, tanto de la ley como de los actos administrativos generales.”16 28.

Precisamente, en sentir del actor, en desarrollo de los artículos 19 y 25 de la Ley 1122 de 2007 y de los Decretos 2699 de 2007 y 3511 de 2009, la Resolución 4917 de 2009 (se trascribe) “(…) se expidió violando el principio de legalidad y socavando la seguridad jurídica, ya que ha sido tradición jurídica aceptada en nuestro país que el Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro (…) y sólo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado; para ello es necesario que medie siempre autorización de la ley (…)”17 29.

En relación con los descuentos que le fueron comunicados, la Asociación consideró que (se trascribe) “(…) se hicieron en aplicación de una norma expedida con posterioridad a las fechas de corte para la entrega de la información base para aplicar el mecanismos de cálculo, esta norma es la resolución 4917 del 9 de diciembre de 2009 (…) la cual en su artículo 3 ordenó la aplicación retroactiva del mecanismo de cálculo creado por la resolución 3441 del 16 de septiembre de 2009, sin que la aplicación retroactiva hubiera sido ordenada por la Ley 1122 de 2007, que dio facultades al Gobierno Nacional 14 “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, de una parte, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp.19.417. 15 Las condiciones de existencia del daño son “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, exp.

D-4695 16 Hechos 4, 14 a 23 de la demanda, Folios 7, 25 a 28 del Cuaderno 1. 17 Fundamentos de derecho de la demanda, Folio 14 del Cuaderno 1. Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 9 de 11 para crear un mecanismo para redistribuir los costos financieros de patologías de alto costo”18. 30.

Para la Sala es claro que la fuente del daño no fue una operación administrativa, toda vez que las actividades desplegadas por distintas administraciones públicas del Estado colombiano, involucradas en la creación, reglamentación y ejecución del régimen de la Cuenta de Alto Costo, no pueden ser catalogadas como tal. En efecto, como se resaltó en otra oportunidad19, a pesar del desatinado nacimiento de la figura de la operación administrativa, como una respuesta a una necesidad procesal, justificada en casos complejos donde el daño provenía de un acto o un hecho administrativo, ella “(…) comprende las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que puedan considerarse desligadas de estas en su alcance o contenido y, esto es así, porque es el acto administrativo el que delimita los poderes de ejecución de la decisión que se pretende materializar con la operación administrativa.” 31.

Precisamente, con el fin de evitar confusiones en los eventos limítrofe entre las categorías susceptibles de control judicial, esta Corporación ha considerado que, para la procedencia de la acción de reparación directa por operaciones administrativas, es imprescindible que el daño tenga como fuente “(…) la ejecución irregular de la actuación administrativa, (i) cuando se ejecuta una decisión que no está en firme o (ii) cuando la ejecución desborda los parámetros contenidos en el acto administrativo.

Cuando la fuente del daño no es la ejecución material, sino el acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.”20. 32. La Sala considera que en el presente caso no se está frente a alguno de los supuestos indicados, sino frente a daños que, según el relato de la parte demandante, provienen, propiamente, de los actos administrativos generales, que previeron, y particulares, que aplicaron, la fórmula de cálculo de los descuentos que se le efectuaron a la Asociación. Además, otro elemento demostrativo de que la fuente del daño alegado por el actor no fue una operación administrativa, sino los referidos actos administrativos, es la “petición especial”, contenida en la demanda21, de aplicar la excepción de ilegalidad parcial, por un lado, del artículo 2 del Decreto 2699 de 2007, modificado y adicionado por el Decreto 3511 de 2009, pues (se trascribe) “(…) mediante la expresión “la totalidad de” violó el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 (…) convirtiendo en obligación legal lo que era facultad potestativa (…)” y, por otro 18 Hecho 18 de la demanda.

Folios 26 y 27 del Cuaderno 1. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de mayo de 2019, Exp. 35.783. 20 Posición consolidada en esta Corporación, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de agosto de 1995, Exp. 7.095;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de agosto de 2001, Exp.13.344; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 2012, Exp. 22.276; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 13 de julio de 2022, Exp. 53.420. 21 Folios 14 a 19 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 10 de 11 lado, del artículo 3 de la Resolución 3413 de 2009, modificada por la Resolución 4917 de 2009, porque (se trascribe) “(…) establece que la Resolución 3413 de 2009 con las modificaciones realizadas, debe aplicarse retroactivamente a los periodos anteriores (…) se violó el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 (…)”. 33.

Entonces, la Sala encuentra que el demandante, por un lado, planteó reproches de ilegalidad de los actos administrativos generales que habilitaron la creación de la Cuenta de Alto Costo y la fórmula de los descuentos efectuados a la Asociación y, a pesar de que en la apelación indicó que no le notificaron actos administrativos particulares, en la demanda efectuó claros reproches contra las comunicaciones particulares que contenían la relación de los descuentos, a cargo de la Asociación, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 y, por otro lado, no determinó, ni probó, las actuaciones administrativas que se ejecutaron de manera anticipada a la firmeza de esas decisiones o que desbordaron los términos contenidos en ellas, de forma tal que esa ejecución irregular se pudiera calificar como operación administrativa. 34.

Por lo tanto, para la Sala resulta claro el demandante atribuyó el daño sufrido, no a una operación administrativa, sino a la ilegalidad de los actos administrativos que regulan los descuentos dirigidos a la Cuenta de Alto Costo y a las decisiones particulares que los aplicaron en su caso. Por lo tanto, según la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, dado que la fuente del daño no fue una operación administrativa, producto de la ejecución material de un acto administrativo, sino unos precisos actos administrativos, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho22, y no la de reparación directa. 35.

De este modo, debe resaltarse que la solución del caso no puede desligarse del juicio de legalidad que se debería realizar a los actos administrativos que regulaban los descuentos aplicados a la Asociación o de las decisiones que aplicaron los descuentos específicos, pues en la demanda existen claros reproches de ilegalidad23. Por ello, la Sala encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción, según lo plantearon los Ministerios demandados, en las respectivas contestaciones de la demanda. 36.

Por lo anterior, a esta Corporación no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo porque, en cualquier caso, la Sala no podría decidir en contra de lo establecido en los actos administrativos no demandados por el actor. En otras palabras, la ausencia de una pretensión de nulidad en contra de los referidos actos administrativos hace improcedente cualquier análisis de fondo sobre la responsabilidad patrimonial de los Ministerios demandados y no permite que el 22Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de enero de 2023, Exp. 52.145;

Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 49644; Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, exp. 50195, entre otras. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de marzo de 2021, exp. 47467, Radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01(59.806) Demandante: Asociación Indígena del Cauca, AIC EPS – I Demandados: Nación – Ministerio de la Protección Social y Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público Referencia: reparación directa Decisión: confirma la declaratoria de indebida escogencia de la acción 11 de 11 juez realice algún tipo de interpretación o adecuación de las pretensiones planteadas. 37.

En conclusión, al permanecer incólume el contenido de tales actos (generales y particulares), se configuró el fenómeno de la inepta demanda, lo cual, con base en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, da lugar a un fallo inhibitorio24, sin que ello implique denegación de justicia en contra del demandante, pues el juez tiene un deber legal de respetar la presunción de legalidad de los actos administrativos, con la cual se persigue, además, la protección de la integridad y congruencia de las decisiones administrativas25. 2.2.

Sobre la condena en costas 38. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 1 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, según las consideraciones expuestas. SEGUNGO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección 24 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50664;

Subsección A, Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección B, Sentencia de 13 de mayo de 2019, exp. 38965; Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 55671. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50.664.