Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO Se pronuncia el Despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 21 de octubre de 2021.

CONSIDERACIONES • Trámite del recurso extraordinario. El 21 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se notificó el 28 del mismo mes y año. El 12 de noviembre de 2021, la parte demandante interpuso el presente recurso y, por auto del 1.° de febrero de 2022, el Tribunal concedió el mismo y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: JAVIER ORLANDO GARCIA CASTILLO Demandado: BOGOTÁ DC - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Es importante recordar que la procedencia de este medio impugnatorio se encuentra sometido a un doble control, el primero de ellos opera respecto de los requisitos que se exigen para conceder el recurso extraordinario y, el segundo, en relación con aquellos consagrados para resolver sobre su admisión. En principio, el control para conceder el recurso corresponde ejercerlo al tribunal que expidió la providencia recurrida, autoridad judicial ante la cual debe interponerse este medio impugnatorio, de acuerdo con el artículo 261 del CPACA.

De conformidad con lo señalado en el auto de unificación CE-AUJ-005S2-2019 proferido el 28 de marzo de 2019 dentro del proceso 15001-23-33-000-2003- 00605-01 (0288-2015) «En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;

(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito». Por su parte, el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021 introdujo una modificación en el entendido que la interposición y sustentación del recurso deben darse en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la providencia discutida, esto es, dichos actos procesales corren simultáneamente, por lo que no continúa vigente que, en caso de satisfacerse los presupuestos para conceder el recurso, en el auto que así lo disponga, el Tribunal debe correr traslado por el término de 20 días para que el o los recurrentes lo sustenten, so pena de declararlo desierto.

Así las cosas, de presentarse la interposición y sustentación respectiva en forma oportuna, el expediente debe remitirse al Consejo de Estado, a quien corresponde constatar el cumplimiento de los requisitos para su admisibilidad, sin que ello obste para que verifique que en efecto se reunieron las exigencias relativas a la concesión del recurso y que el Tribunal, inicialmente, entendió satisfechas.

Ahora bien, el control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación del mismo a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA, así: «Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009» Lo primero que hay que destacar de esta norma es la expresión «que profiera o haya proferido» la Corporación, toda vez que esta influye sustancialmente en la identificación de la tipología de providencias que se está analizando.

En efecto, al incluir este enunciado, el propósito del legislador fue que pudieran tenerse como sentencias de unificación de la jurisprudencia no sólo las dictadas a partir de la entrada en vigencia del CPACA, eso es, el 2 de julio de 2012, sino también aquellas que, dentro del marco de alguna de las hipótesis señaladas en el artículo 270, se profirieron bajo la vigencia del CCA.

Lo anterior, en el entendido que la función unificadora del Consejo de Estado, si bien adquirió una mayor importancia con la expedición del CPACA, no tiene su origen en esta codificación, sino que tiene como fundamento máximo el artículo 237 superior, que le otorga a la Corporación la calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

De acuerdo con ello, la categoría de sentencia de unificación jurisprudencial se predica de aquellas proferidas por el Consejo de Estado, bien sea bajo la vigencia del CPACA o del CCA, que puedan subsumirse objetivamente en alguno de los siguientes tres supuestos: (i) Las que se expidan o hayan expedido por importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Al respecto, el artículo 2711 del CPACA le otorga al Consejo de Estado la facultad de asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión 1 «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 interlocutoria que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Esta labor la desempeña la Sala Plena de la Corporación, respecto de asuntos que provengan de las secciones de la misma entidad y las secciones, en relación con los procesos que procedan de sus subsecciones, de los despachos de los magistrados que las integran o de los tribunales administrativos.

Ahora bien, en vigencia del CCA, el Consejo de Estado también ejercía una función unificadora a través de su Sala Plena, cuando resolvía «[…] los asuntos que le remitan las Secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social […]» y «[…] los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la Corporación […]»2.

Lo propio hacían las Secciones de la Corporación con fundamento en el Reglamento Interno del Consejo de Estado3, norma según la cual las subsecciones debían sesionar conjuntamente «[…] 3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros […]»4.

En este punto es importante señalar que no toda sentencia proferida por el pleno de una sección constituye, per se, una sentencia de unificación, por cuanto lo cierto es que, materialmente, la decisión debe atender esa finalidad. En efecto, tanto el Acuerdo 58 de 1999, con sus modificaciones, como el reglamento actual del Consejo de Estado, contemplaron como una función de las secciones, fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]». 2 Numerales 5 y 6 del artículo 97 del CCA. 3 Por disposición del artículo 237, numeral 6, de la Constitución y del artículo 35, numeral 8, de la Ley 270 de 1996, corresponde al Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, darse su propio reglamento. 4 Así lo disponía el artículo 14B, numeral 3, del Acuerdo 58 de 1999, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, norma vigente en aquel entonces y que fue derogada por el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 diferente a la de unificar, la de «[…] decidir un asunto, a través de auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de cualquiera de sus miembros»5.

La Sala Plena de esta Corporación, a título enunciativo, identificó los siguientes supuestos en los que ejerce la tarea unificadora: […] ➢ Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; ➢ Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado […]6 Aunque las anteriores hipótesis puedan reflejar con mayor claridad la labor de unificación del Consejo de Estado, lo cierto es que, como se dijo, no son taxativas, lo que significa que podrá haber otros supuestos en los que se ejerza tal función. Por ese motivo, resulta importante que, en cada caso, se analice la naturaleza y el alcance de la sentencia respectiva a efectos de definir si, sustancialmente, comporta el cumplimiento de la función de unificación que se le ha encargado a este máximo tribunal.

(ii) Las que se expidan o hayan expedido para decidir de fondo los recursos extraordinarios. En este supuesto quedan comprendidas las sentencias proferidas al resolver los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, que son los mecanismos de impugnación que gozan de dicha naturaleza en vigencia del CPACA, al igual que los de revisión y súplica, tratándose de casos en los que resulte aplicable el CCA. iii) Las que se expidan o hayan expedido en virtud del mecanismo eventual de revisión al que se refiere el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 5 Esta disposición se encuentra consagrada (i) en el Acuerdo 58 de 1999, en su artículo 14B, numeral 4, adicionado por el Acuerdo 140 de 2010, y (ii) en el Acuerdo 80 de 2019, que contiene el reglamento interno actual del Consejo de Estado, en el artículo 17, numeral 4. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 14 de julio de 2009. Expediente: (AG) 200012331000200700244 01. Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Visto lo anterior, es claro que el estudio de fondo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sólo se habilita en la medida en que la o las providencias que se aduzcan como vulneradas por el recurrente puedan enmarcarse objetivamente en alguno de los supuestos anotados.

De lo contrario, no será dable que el juez conozca el fondo del mecanismo extraordinario instaurado. De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»7.

Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento. Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: 7 Artículo 256 del CPACA.

Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 […] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar8 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del Despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 21 de octubre de 2021 se notificó el 28 del mismo mes y año y dado que el memorial de sustentación se radicó el 12 de noviembre de 2021, se concluye que el recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se indicó que tanto en el proceso ordinario como en el trámite del recurso extraordinario las partes son el señor Javier Orlando García Castillo, en calidad de demandante, y Bogotá DC, Secretaría de Integración Social, quien es demandada. 8 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto del recurso es la proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 21 de octubre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-048-2018-00206-01.

En dicha providencia el Tribunal, luego de hacer referencia a los elementos probatorios, señaló que el demandante prestó de manera personal el servicio como notificador en las Comisarías de Familia de Bogotá desde el 11 de abril de 2011 hasta el 20 de enero de 2017, cuya vinculación se hizo a través de sendos contratos de prestación de servicios, tal y como se corrobora con la copia de los contratos y de las certificaciones aportadas al plenario, percibiendo una contraprestación a título de honorarios.

Precisó que se encontraban acreditados los dos primeros requisitos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Sin embargo, acotó, las pruebas obrantes en el expediente no resultan suficientes a la hora de demostrar el vínculo laboral, por las siguientes razones: Frente al requisito de subordinación que se alega derivado del cumplimiento de labores supervisadas y elaboración de informes; advirtió que la presentación de los informes a cargo del contratista, es un deber enmarcado dentro de las obligaciones contractuales para poder obtener el pago de los honorarios, en la medida que se exija el cumplimiento a entera satisfacción de su gestión, lo cual tenía que ser verificado por el supervisor del contrato, para lo cual, el Tribunal citó varios apartes jurisprudenciales.

Agregó que varias de las declaraciones no dieron la suficiente certeza de la configuración del elemento de subordinación para que se acreditara la existencia del contrato realidad, habida cuenta que era evidente que los testigos no ejecutaron las mismas actividades que el demandante, de tal suerte que, la percepción que tienen no es de manera permanente, continua y menos aún, cercana al quehacer diario del señor García Castillo, dado que, la manera natural de percatarse sobre la ejecución de las labores bajo órdenes o instrucciones, es cuando se está cerca, circunstancia que no se aprecia en este caso, pues, como bien lo afirmaron los deponentes su contacto con el demandante se limitó a la entrega de algunas notificaciones para ser efectuadas, sin que tuvieran conocimiento de la forma y modo en que ejercía está actividad.

Adicionalmente, la simple manifestación de que el demandante cumplía un horario de trabajo que consiste en llegar a las 7:00 a.m. de lunes a viernes y que tenía un jefe inmediato que le impartía órdenes, en manera alguna constituye prueba suficiente para la formación del convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación, en tanto que no existe el caudal probatorio que respalde las afirmaciones de los testigos.

Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Concluyó que se encuentra probado que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios por aproximadamente tres años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, el tiempo de vinculación prolongado constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”.

Sin embargo, esa sola circunstancia no es suficiente para declarar la existencia de un contrato realidad, en razón a que las demás pruebas obrantes en el plenario no demuestran que en realidad se configuró el elemento de la subordinación. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: 1.

El señor Javier Orlando García Castillo trabajó al servicio de la Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital – Secretaría Distrital de Integración Social, bajo continuos contratos de prestación de servicios desde el once (11) de abril del año dos mil once (2011) hasta el veinte (20) de enero del año dos mil diecisiete (2017). 2. El 23 de agosto de 2017 radicó derecho de petición donde solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, y el consecuente pago de prestaciones sociales, primas legales, auxilios económicos, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, indemnización por no haber consignado las cesantías en un Fondo de Cesantías, y demás acreencias laborales a que tiene derecho. 3.

En respuesta al derecho de petición, se emitió el acto administrativo SAL - 77370 del 11 de septiembre de 2017, comunicado el día 19 de septiembre de 2017, frente al cual se interpuso recurso de reposición y apelación resueltos mediante oficios SAL – 98016, de fecha 09 de noviembre de 2017 y 2817 del 21 de diciembre de 2017. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento El señor Javier Orlando García Castillo consideró que la providencia del 21 de octubre de 2021 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, número de referencia 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 9 de septiembre de 2021, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida en vigencia del CPACA.

En dicha providencia se unificó en el sentido de precisar unas reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla determina un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla señala que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. Por su parte, el señor García Castillo invocó como fundamentos del recurso extraordinario de unificación, los siguientes: 1.

De acuerdo con la primera regla jurisprudencial, el término estrictamente indispensable señalado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1992, es esencialmente temporal y no puede tener un ánimo de permanencia. Sin embargo, contrario a lo anterior, pudo determinarse que el demandante fue contratado, de manera permanente, durante sucesivos contratos de prestación de servicios, por más de 6 años, entre el 15 de abril de 2011 y el 20 de enero de 2017, para ejercer las labores como notificador de comisarías de familia de la Secretaría Distrital de Integración Social, es decir, realmente la contratación efectuada no fue temporal, sino que, por el contrario, tuvo un ánimo de permanencia. 2.

Al comparar las funciones desempeñadas por el demandante, con las contempladas en los manuales de funciones, se concluye que las de notificador que desempeñó el señor Javier Orlando corresponden a labores similares o equivalentes a las consignadas en los empleos denominados auxiliar administrativo, código 407, grado 09 y auxiliar administrativo, código 407, grado 11.

Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3. Se acreditaron las subreglas relativas al elemento de la subordinación continuada previstas en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, a saber: i) El lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante, en la sentencia impugnada se negó la acreditación del elemento de la subordinación continuada, por lo que no tuvo los parámetros allí considerados. 4. El Tribunal, al proferir el fallo cuestionado, no analizó ni reconoció las subreglas de la sentencia de unificación, para determinar la configuración de la continuada subordinación. Y se sirvió de ello para confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, a pesar de que la parte demandante acreditó el cumplimiento de los criterios señalados en la providencia de unificación. Visto lo anterior, el Despacho advierte que la decisión judicial del 9 de septiembre de 2021 dictada en el proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317- 2016) sí es una sentencia de unificación de jurisprudencia, comoquiera que, además de proferirse por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ella se indicó expresamente las reglas que deben observarse en aquellos asuntos donde se debatan relaciones laborales encubiertas.

No obstante, el Despacho estima que el alegato presentado por la parte recurrente relacionado con el análisis de los elementos probatorios allegados y recaudados en el proceso ordinario que presuntamente probarían el elemento de subordinación, tiene más relación con una diferencia sobre la valoración probatoria adelantada por el Tribunal, al emitir la providencia del 21 de octubre de 2021, que con un verdadero apartamiento de las reglas jurisprudenciales unificadas.

De esta manera y en atención a los antecedentes del caso concreto, el Despacho encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí adelantó un análisis probatorio de los elementos que se allegaron y decretaron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a tal punto que concluyó que: Sin embargo, de las pruebas obrantes en el plenario, con las cuales se pretende desvirtuar la relación jurídica originada en los contratos de prestación de servicios y la consecuente configuración de una relación laboral, se observa que, como lo dispuso la Juez de instancia, las mismas no resultan suficientes a la hora de demostrar el vínculo laboral.

En ese orden, lo que se advierte del escrito de sustentación es una inconformidad relacionada con el fallo del Tribunal, pero como si el recurso extraordinario de unificación se tratara de una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectuar un nuevo estudio de las pruebas decretadas y practicadas durante el proceso.

Sin diferenciar que, al estarse en un Radicación: 11001-33-42-048-2018-00206-01 (2102-2022) Demandante: Javier Orlando García Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 escenario procesal excepcional y extraordinario, implica el cumplimiento estricto de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita el mencionado recurso de unificación de jurisprudencia. Recuérdese que el recurso extraordinario de unificación sólo tiene como fines asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme, así como, reparar los derechos de las partes y terceros que resulten afectados con la providencia que eventualmente desconozca determinada sentencia de unificación, si a ello hubiere lugar.

Escenario que no se configura con el escrito presentado por la parte demandante, debido a los cuestionamientos alegados en relación con las pruebas del proceso. Así las cosas, no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 256 y ss. del CPACA, por cuanto si bien se tiene que la parte impugnante referenció de manera precisa la providencia que estimaba contrariada por la decisión impugnada, lo cierto es que pretende adelantar una tercera instancia sobre la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En ese orden de ideas, la decisión que se adoptará será la de rechazar el recurso extraordinario y, con ello, se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen, en los términos del citado artículo 265 del CPACA. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Javier Orlando García Castillo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 21 de octubre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó bajo el radicado 11001-33-42-048-2018-00206-01.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente