Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Tema: Privación de la libertad.

Se confirma la decisión de declarar probadas (i) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DAS porque no fue apelada por la parte actora, quien tenía el interés procesal para hacerlo, y (ii) la excepción de pleito pendiente respecto a los actores que presentaron otra demanda de reparación directa por las mismas razones.

Se revoca la decisión de declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima respecto de los demandantes que solo demandaron en el sub judice y, en su lugar, se niegan las pretensiones de esos actores porque no acreditaron los perjuicios morales (únicos perjuicios solicitados). Lo anterior, porque no están cobijados por la presunción jurisprudencial derivada del parentesco con la víctima directa y se limitaron a acreditar dicho parentesco.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se dispuso: <<PRIMERO: TÉNGASE como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de pleito pendiente respecto de los señores Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, Ricardo Andrés Lora Hincapié Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimidad de la entidad en la realización de los hechos demandados propuesta por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y la de culpa exclusiva de la víctima, elevada por la Fiscalía General de la Nación, respecto de las pretensiones de los señores Marco Antonio Hincapié Hawalsy Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

En consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda>>. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 2 La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido el 20 de marzo de 20191.

Se corrió traslado para alegar de conclusión el 24 de abril de 20192; la Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos3; la parte actora y el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante, DAS) guardaron silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 29 de agosto de 2011 por Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y contra el DAS para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida entre el 28 de octubre de 2007 y el 15 de septiembre de 2009, es decir, por un periodo total de veintidós (22) meses y diecinueve (19) días4.

En el proceso penal se le imputó el delito de rebelión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera. Se declare administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nació y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS de los daños, perjuicios materiales y morales causados a Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, en calidad de víctima directa, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor, Estefani Yulieth Lora Hincapié, a su compañero permanente y cónyuge, Guillermo Enrique Lora Puche, obrando en nombre propio, a Ricardo Andrés Lora Hincapié, obrando en nombre propio y en su calidad de hijo de la víctima, a su hermana, Deyanira Hincapié Hawalsy, obrando en nombre propio, a su hermano Marco Antonio Hincapié Hawalsy, obrando en nombre propio, y a sus sobrinos Arley José Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, (…) todos obrando en nombre propio (…).

Por falla del servicio y por haber privado injustamente de la libertad al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como consecuencia de la investigación que inició con la denuncia presentada por Gustavo Holguín Cardona el 6 de enero de 2007 ante el Gaula de Sucre (DAS); recibido por los detectives Germán Steve Cifuentes y Miller Conde Ortegón, por el presunto delito de extorsión y otros; investigación que se adelantó contra Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros, correspondiéndole a la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo con el radicado No. 70.268, quien les profirió resolución de acusación por el delito de rebelión, siendo absuelta por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), con el radicado No. 2008-00306-00, en sentencia de primera instancia, quedando debidamente ejecutoriada el 30 de septiembre de 2009.

Segunda. Condenar, en consecuencia, a la Nación colombiana – Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los 1 Fl. 429, C-3. 2 Fl. 431, C-3. 3 Fl. 432-442, C-3. 4 Estas fechas fueron extraídas de las afirmaciones de la demanda.

Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 3 perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de mil cuarenta y un (1041) salarios mínimos legales mensuales vigentes a mis poderdantes, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso o, en su defecto, en forma genérica: A pagar a título de perjuicios materiales: 1.

A Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, en calidad de víctima, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor, Estefani Yulieth Lora Hincapié, de su compañero permanente y cónyuge, Guillermo Enrique Lora Puche, en nombre propio, de Ricardo Andrés Lora Hincapié, en nombre propio y en calidad de hijo de la víctima, de su hermana Deyanira Hincapié Hawalsy, en nombre propio, de su hermano Marco Antonio Hincapié Hawalsy, en nombre propio, y de sus sobrinos, Arley José Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, todos en nombre propio: A. La cantidad de diez millones de pesos ($10.000.000) por concepto de salarios dejados de devengar como trabajadora, comerciante y ama de casa, ya que no pudo seguir trabajando en sus oficios. [Tuvo que] vender sus bienes muebles para pagar pasajes, alimentación y gastos de sus familiares al trasladarse desde el lugar de sus residencias en la ciudad de Montería (Córdoba) hasta la ciudad de Sincelejo (Sucre) durante el tiempo en el que estuvo recluida en la Cárcel Nacional “La Vega” (…), y la alimentación, estudios, medicinas y el sostenimiento de su familia, a los que debe alimentos por ley.

B. La cantidad de diez millones de pesos ($10.000.000) por la defensa técnica y jurídica, indagatoria, apelaciones, audiencias preparatorias y públicas que fueron canceladas a los abogados por concepto de la defensa de Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, a consecuencia de las sindicaciones que se hicieron en su contra por el delito de rebelión y otros, la cual conoció (…) la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo con el radicado No. 70.268, quien les profirió resolución de acusación por el delito de rebelión, siendo absuelta por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Corozal (Sucre), con el radicado No. 2008-00306-00, en sentencia de primera instancia, quedando debidamente ejecutoriada el 30 de septiembre de 2009.

A pagar a título de daños morales: 2. A Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, en calidad de víctima, obrando en nombre propio y en representación de su hija menor, Estefani Yulieth Lora Hincapié, de su compañero permanente y cónyuge, Guillermo Enrique Lora Puche, en nombre propio, de Ricardo Andrés Lora Hincapié, en nombre propio y en calidad de hijo de la víctima, de su hermana Deyanira Hincapié Hawalsy, en nombre propio, de su hermano Marco Antonio Hincapié Hawalsy, en nombre propio, y de sus sobrinos, Arley José Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, todos en nombre propio, los estimo en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a razón de cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($496.800), a mis poderdantes, quienes sufrieron traumas psicológicos y fueron afectados por la forma violenta de los operativos de las entidades del Estado para la captura de la ciudadana Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros.

Tercero. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del CCA.

Quinta. Ordenar en la sentencia con la que termine este proceso, que se le dé cumplimiento confirme a los artículos 176 y 177 del CCA. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 4 Sexta. Condenar en costas a los demandados>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal que fueron allegadas por la parte demandante, se extrae lo siguiente: 3.1.- El 6 de enero de 2007 el señor Jorge Gustavo Holguín Cardona, jefe de seguridad de la empresa de telefonía Comcel, presentó una denuncia penal ante el Grupo Gaula del Departamento de Sucre en la que manifestó que había recibido dos llamadas extorsivas por parte de un integrante del Frente 35 de las FARC.

Específicamente, aseguró que el sujeto, quien se había identificado como <<alias Jader>>, lo había amenazado con que <<de no colaborar con la suma de cien millones de pesos, procederían a volar las torres de Comcel que se ubican en la zona [de Chalán, Coloso y Ovejas, en el departamento de Sucre], y a secuestrar al personal que está realizando el mantenimiento de las mismas>>. 3.2.- Con ocasión de dicha denuncia, el 7 de febrero de 2007 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo abrió una investigación previa por el delito de extorsión, en el marco de la cual el Grupo Gaula de Sucre interceptó los números telefónicos desde los cuales se habían realizado las llamadas extorsivas. 3.3.- En resolución del 25 de octubre de 2007 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo resolvió (i) vincular a la investigación a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, entre otros, y (ii) ordenar su captura para que rindiera indagatoria.

Lo anterior, debido a que las interceptaciones realizadas por el Grupo Gaula de Sucre arrojaron que esta tenía <<una estrecha relación con [alias] Jader y con su compañera sentimental, de quien recibe dinero y, según las grabaciones, presta un apoyo importante a la organización armada>>. El Grupo Gaula de Sucre capturó a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy el 28 de octubre de 2007. 3.4.- Mediante resolución del 6 de noviembre de 2007, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo le impuso a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, y le imputó el delito de rebelión en grado de coautoría. 3.5.- Mediante resolución del 30 de mayo de 2008 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo presentó escrito de acusación contra la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy. 3.6.- En sentencia del 14 de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, absolvió a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy.

Lo anterior, debido a que el ente acusador no logró acreditar que la sindicada hubiera llevado a cabo actividades encaminadas a derrocar al Gobierno nacional o a suprimir el régimen legal y constitucional vigente. Adicionalmente, el juez penal consideró que, si bien <<la actividad despegada por los acusados podría encuadrarse en la categoría de cómplices, la Fiscalía se abstuvo se acusar a título de complicidad el delito de rebelión, (…) Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 5 y optó por [hacerlo] a título de coautoría. Lo anterior [impide] condenar [a los sindicados] a título de cómplices, so pena de violar el principio de congruencia (…)>> 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte demandante, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 28 de octubre de 2008 el Grupo Gaula de Sucre capturó a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy;

(ii) el 6 de noviembre de 2007 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; (iii) el 30 de mayo de 2008 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo la acusó como coautora del delito de rebelión; y (iv) el 14 de septiembre de 2009 el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, absolvió a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy. 5.- Según la parte actora, la víctima directa fue injustamente privada de la libertad por las siguientes razones: (i) la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy no cometió delito alguno, por lo que la detención preventiva que padeció le ocasionó un daño antijurídico;

(ii) de acuerdo con el articulo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables; (iii) los demandantes <<son personas pacíficas, trabajadoras, respetuosas de la ley y apreciadas por la comunidad en general>>. 6.- En relación con los perjuicios, la parte demandante indicó que: (i) tanto la víctima directa como sus familiares sufrieron perjuicios morales derivados de <<la zozobra y desesperanza [de que se le haya tildado] de extorsionadora, guerrillera y terrorista (…). [Sufrieron] el reproche familiar y de amigos, la caída de sus negocios, la desconfianza de la comunidad y el hambre>>;

(ii) la víctima directa incurrió en gastos asociados a su defensa a lo largo del proceso penal (daño emergente); (iii) la víctima directa no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención preventiva (lucro cesante); (iv) los demandantes se vieron obligados a <<vender sus bienes muebles>> para cubrir los gastos de ir a visitar a la víctima directa en prisión (pasajes, alimentación, entre otros) y para pagar por <<la alimentación, estudios, medicinas y sostenimiento de su familia>>.

B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) la entidad tiene la obligación constitucional y legal de garantizar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley, por lo que su actuar está justificado en las normas;

(ii) la medida de aseguramiento intramural impuesta contra la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy cumplió los requisitos contenidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que esta confesó, en la diligencia de indagatoria, que colaboraba con uno de los miembros del Frente 35 de las FARC; (iii) está probado que la víctima directa adoptó conductas propias de las personas pertenecientes a las milicias de las FARC, por lo que fue su comportamiento lo que dio origen a la investigación penal y, en consecuencia, a la privación de su libertad; y (iv) los demandantes Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, Ricardo Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 6 Andrés Lora Hincapié, Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy tienen en curso otra demanda de reparación directa por estos mismos hechos. 8.- El DAS también se opuso las pretensiones de la demanda.

En su contestación señaló que: (i) carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no participó en los hechos que motivaron la interposición de la demanda de reparación directa y (ii) al llevar a cabo las labores de policía judicial (verificación previa, investigación y captura), la entidad obró de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 314, 316, 350 y 350 de la Ley 600 de 2000.

C. Sentencia recurrida 9.- En sentencia del 31 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo de Sucre adoptó las siguientes decisiones: 9.1.- Tuvo como sucesor procesal del DAS a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Lo anterior, conforme con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 108 de 20165. No obstante, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad. 9.2.- Declaró probada la excepción de pleito pendiente frente a los demandantes Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, Ricardo Andrés Lora Hincapié, Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy con el propósito de <<evitar decisiones contradictorias>>.

Lo anterior, porque encontró (i) que estos actores presentaron otra demanda de reparación directa para obtener una indemnización por la privación de la libertad que sufrió la víctima directa6; (ii) que el 30 de septiembre de 2016 la Sala Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre dictó sentencia de primera instancia en ese proceso, en la que declaró probadas las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y de falta de legitimación en la causa por pasiva del DAS; y (iii) que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión, y este aún no ha sido desatado. 9.3.- Negó las demás pretensiones porque encontró probada la culpa exclusiva de la víctima frente a las pretensiones propuestas por los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié. Lo anterior, ateniéndose a lo decidido en el marco del primer proceso de reparación directa que se adelantó por la privación injusta de la libertad que padeció la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, esto es, de acuerdo con lo dispuesto en el fallo dictado el 30 de septiembre de 2016 por la Sala Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de No. 70001-23-31-000-2011-02063-00.

En esa oportunidad, la decisión de declarar la culpa exclusiva de la víctima se sustentó así: <<el comportamiento desarrollado por (…) Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy (…) provocó que la Fiscalía General de la Nación iniciara una investigación penal en su contra (…), [pues] en su indagatoria, aceptó 5 <<Asignase a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el Artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio (…)>> 6 Este proceso cursa bajo el radicado No. 70001-23-31-000-2011-02063-00.

Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 7 haberse comunicado con el mencionado delincuente [alias Jader] (…), y haber recibido una suma de dinero a través de su esposo>>. D. Recurso de apelación 10.- La parte actora solicita que se modifique la sentencia de primera instancia y que se condene a la Fiscalía General de la Nación a reparar el daño causado por la privación de la libertad de la víctima directa.

Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: (i) existe suficiente material probatorio para condenar a la Fiscalía General de la Nación bajo un título de imputación objetivo; (ii) en el proceso penal no se desvirtuó la presunción de inocencia de la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, por lo que los perjuicios generados por la privación de su libertad deben ser indemnizados;

(iii) la etapa probatoria del proceso que ocupa a la Sala se abrió primero que la del proceso que cursa bajo el radicado No. 70001-23-31-000-2011-02063-00, por lo que no se debió declarar probada la excepción de pleito pendiente frente a ese proceso; (iv) en este caso no se configura la excepción de pleito pendiente porque las partes no son las mismas7; y (v) no existían suficientes indicios de responsabilidad para imponer una medida de aseguramiento intramural contra la víctima directa, como quiera que el ente acusador solo contaba con la denuncia presentada por el señor Jorge Gustavo Holguín Cardona.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 11.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos (2) años contenido en el artículo 136 del C.C.A, contados desde la ejecutoria de la providencia penal que absolvió a la víctima directa, momento desde el cual acaece el daño, según lo ha precisado la jurisprudencia en los eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto: (i) la decisión penal que absolvió a la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy quedó ejecutoriada el 18 de septiembre de 20098; (ii) la parte demandante presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 28 de abril de 2011; (iii) el 21 de junio de 2011 se declaró fallida esa diligencia; y (iv) la demanda se presentó el 29 de agosto de 2011. 12.- Se confirmará la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el DAS, como quiera que no fue apelada por la parte demandante, quien era la que tenía interés procesal para hacerlo. 13.- Se confirmará la decisión de declarar probada la excepción de pleito pendiente frente a los demandantes Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, 7 Mientras que en el presente proceso se demandó a la Fiscalía General de la Nación y al DAS, en el otro proceso se demandó a la Fiscalía General de la Nación y a la Armada Nacional; y los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié no hicieron parte del otro proceso. 8 La sentencia absolutoria se profirió el 14 de septiembre de 2009, y fue notificado a la víctima directa el 15 de septiembre de 2009 (fl. 104 reverso, C-1).

Por lo tanto, el término de ejecutoria trascurrió los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2009. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 8 Ricardo Andrés Lora Hincapié, Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy, pues está demostrado que estos presentaron otra demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación por los mismos hechos que motivaron la interposición de la demanda que ocupa a la Sala, la cual está en trámite bajo el radicado No. 70001-23-31- 000-2011-02063-00/01 (62840)9. 13.1.- La excepción de pleito pendiente está regulada por el numeral 8 del artículo 100 del Código General del Proceso, el cual dispone que para su configuración se requiere la existencia de <<dos pleitos (…) entre las mismas partes y sobre el mismo asunto>>. 13.2.- En este caso, se advierte que existe identidad de asunto entre los dos procesos, como quiera que en ambos se pretende la reparación de los perjuicios generados con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia proferida en el proceso No. 62840 –aportada por la Fiscalía General de la Nación con su escrito de contestación–, en la demanda se pretendió que <<se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional – Fiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la privación de la libertad de los señores (…) Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy>>10. 13.3.- Así mismo, se observa que hay identidad de partes, toda vez que en ambos procesos la Fiscalía General de la Nación obra como demandada, y la parte actora está constituida por Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, Ricardo Andrés Lora Hincapié, Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy.

Contrario a lo dispuesto en el recurso de apelación, existe identidad de partes así en el proceso No. 62840 (i) no figuren como demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, y (ii) no obre como demandado el DAS. Lo anterior, dado que la identidad de partes, objeto y causa, prevista como requisito de la cosa juzgada –cuyos presupuestos se han relacionado con los del pleito pendiente–, se establece para que una sentencia solo tenga efectos respecto de las mismas partes, siempre y cuando su objeto y su causa sean los mismos.

A partir de eso, no puede concluirse que la falta de coincidencia exacta entre las partes descarte el pleito pendiente. 13.4.- Igualmente, si se promueve un nuevo pleito sobre el mismo asunto, la parte actora no puede justificar su conducta en que una demanda se presentó primero que la otra o en que la etapa probatoria de un proceso se abrió primero que la del otro.

Quien representa judicialmente a la parte sabe (i) que tiene la posibilidad de reformar la demanda si requiere alterar los sujetos procesales o introducir ajustes a los hechos, a las pretensiones o a las pruebas; (ii) que solo puede presentar una segunda demanda sobre el mismo asunto si desiste de la primera y asume las consecuencias que ello implica; y (iii) que al obrar de este modo no solo genera gastos innecesarios y congestiona injustificadamente la jurisdicción, sino que se expone a ser condenado a pagar costas.

Este no puede ampararse 9 Para el momento en el que se aprobó en Sala la presente providencia, la sentencia de segunda instancia en el proceso de radicado No. 70001-23-31-000-2011-02063-00/01 (62840) no había cobrado ejecutoria. 10 Fl. 306, C-2. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 9 en diferencias accesorias que no evidencien que la segunda demanda se refiere a un asunto distinto, de modo que lo que se resuelva en la primera no constituya cosa juzgada. 13.5.- Cabe anotar que la formulación de pretensiones que tengan por objeto la misma causa acarrea como consecuencia la terminación del proceso, sin que se afecte el derecho de acceso a la administración de justicia de la parte que obra de esta manera, puesto que lo que se evidencia es que ha formulado dos demandas en las cuales persigue lo mismo.

Por lo tanto, en este caso se dará por terminado el proceso al confirmar la decisión de declarar probada la excepción de pleito pendiente. F. Decisiones a adoptar 14.- La Sala revocará la decisión de declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima respecto a los actores que solo presentaron la demanda que ocupa a la Sala y, en su lugar, se negarán las pretensiones de esos actores, toda vez que no se acreditó que hubieran sufrido perjuicios con motivo de la detención preventiva.

G. Si bien la excepción de culpa exclusiva de la víctima no está configurada, no está probada la causación de perjuicios morales respecto a los actores que solo presentaron la demanda que ocupa a la Sala 15.- Respecto de los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, quienes no obran como demandantes en el proceso No. 62840, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

La Sala no comparte esta decisión, pues no obra pruebas de que el comportamiento procesal de la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy hubiera incidido en la decisión del ente acusador de detenerla preventivamente11. 16.- Sin embargo, la Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones formuladas por estos demandantes debido a que no acreditaron los perjuicios reclamados en la demanda12: 16.1.- Está probado que los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié son sobrinos de la víctima directa13; 11 La Fiscalía alegó que en este caso se configuró la eximente de culpa exclusiva de la víctima debido a que la demandante Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy <<adoptó conductas propias de las personas pertenecientes a las milicias de las FARC>>.

Al respecto, basta con mencionar que la conducta desplegada por la actora antes de que se diera inicio al proceso penal no puede exonerar de responsabilidad al Estado, toda vez que no es constitutiva de <<culpa procesal>>. Es decir, no corresponde a comportamientos desarrollados por la sindicada en el marco del proceso penal y que fueran determinantes en la imposición de la medida de aseguramiento, que son los únicos que pueden ser tenidos en cuenta para la configuración de este eximente de responsabilidad, de conformidad con la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional (Comunicado 39 del 22 de octubre de 2021 de la sentencia SU-363 de 2021.

M.P Alberto Rojas Ríos). 12 Cabe anotar que, en la medida en que no están acreditados los perjuicios morales solicitados por los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié, la Sala se releva de estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento, de analizar la causación de un posible daño especial y de revisar la configuración de los elementos de la responsabilidad. 13 Si bien en las pretensiones de la demanda se indicó que el demandante Marco Antonio Hincapié Hawalsy es hermano de la víctima directa, lo cierto es que su registro civil de nacimiento establece que es hijo de la demandante Deyanira Hincapié Hawalsy (hermana de la víctima directa).

Por lo tanto, se concluye que el demandante Marco Antonio Hincapié Hawalsy, en realidad, es sobrino de la víctima directa. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 10 y en la demanda de reparación directa únicamente solicitaron la reparación de los perjuicios morales causados por la privación de la libertad de Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy. 16.2.- De conformidad con las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202114, respecto a las víctimas indirectas que tienen la condición de padres, hijos, cónyuge o compañero/a permanente, se deben tener por acreditados los perjuicios morales con la simple demostración de tales calidades.

Por el contrario, no es posible presumir la configuración de perjuicios morales frente a los demás familiares de la víctima directa a partir de la prueba del parentesco; para que tales perjuicios puedan ser reconocidos, se debe acreditar que estos tenían una relación de cercanía con la víctima directa o que sufrieron un dolor personal con ocasión de la privación de su libertad. 16.3.- Con el registro civil de nacimiento de la demandante Deyanira Hincapié Hawalsy15, está probado que Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy es su hermana.

En este sentido, también está probado que los demandantes Marco Antonio Hincapié Hawalsy16, Giovany Mauricio Giraldo Hincapié17 y Arley José Giraldo Hincapié18 son sobrinos de la víctima directa, pues sus registros civiles de nacimiento disponen que Deyanira Hincapié Hawalsy es su madre. 16.4.- No obstante, estos demandantes se limitaron a acreditar su calidad de sobrinos de la víctima directa, pero no demostraron el dolor que sufrieron por su detención o la relación de cercanía que tenían con ella.

H. Costas 17.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre en el sentido de declarar probadas (i) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021.

Expediente 46681. 15 Fl. 120, C-1. 16 Fl. 122, C-1. 17 Fl. 121, C-1. 18 Fl. 123, C-1. Radicado: 70001-23-31-000-2011-02119-01 (63435) Demandantes: Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy y otros 11 Administrativo de Seguridad (DAS) y (ii) la excepción de pleito pendiente frente a los señores Magdalena Rosa Hincapié Hawalsy, Estefani Yulieth Lora Hincapié, Ricardo Andrés Lora Hincapié, Guillermo Enrique Lora Puche y Deyanira Hincapié Hawalsy.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Sucre en el sentido de declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda frente a los señores Marco Antonio Hincapié Hawalsy, Arley Antonio Giraldo Hincapié y Giovany Mauricio Giraldo Hincapié.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Salva parcialmente el voto