1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO – el oferente que pretenda la nulidad del acto de adjudicación del contrato no solo debe advertir los vicios en los que se incurrió al adoptar esa decisión, también debe probar que su oferta fue la mejor y que cumplió con los requisitos de habilitación / SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN DE OFERTAS – son figuras diferentes cuyo alcance y oportunidad se encuentra regulado en el EGCAP / ACREDITACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES - el certificado del RUP es plena prueba para la verificación de los factores que no son objeto de puntuación / ALCANCE DEL PLIEGO DE CONDICIONES – las reglas previstas en el pliego de condiciones se deben analizar de manera integral / NULIDAD ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS – la jurisdicción ostenta facultad oficiosa para declararla / RESTITUCIONES MUTUAS – en algunos eventos no es posible que procedan desde el punto de vista material / ACTUALIZACIÓN DE LAS CONDENAS – cuando se condena al pago de una cantidad líquida de dinero es necesario, por mandato legal, ajustar con el IPC. 1.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, la entidad territorial demandada y las empresas vinculadas como litisconsortes necesarios, contra la sentencia del 27 de octubre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2.

El departamento de Nariño abrió una licitación pública para la implementación de un programa de alimentación escolar. La Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018, se presentó al proceso, para lo cual allegó copia de un contrato celebrado por una de sus integrantes (la Fundación Proservco) como fundamento de su experiencia. Al calificar el ofrecimiento, la entidad emitió observaciones en relación con el acta de liquidación de ese negocio y, tras considerar que la proponente no explicó las irregularidades advertidas, rechazó la oferta y adjudicó el contrato a otra de las participantes.

La demandante cuestionó la validez de dicha decisión al estimar que su propuesta era la mejor, toda vez que aclaró, oportunamente, las dudas que surgieron frente al mencionado soporte.

ANTECEDENTES La demanda 3. El 17 de octubre de 2018, la Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 (en adelante UT Nutriendo Nariño), integrada por la Fundación Proservco, Cooperativa Unida Multiactiva de Nariño (Coopumnar) y la Fundación Infancia y Nutrición Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 (Fundain)1, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Nariño, con las siguientes pretensiones (se transcriben de forma literal, con sus propios énfasis y con posibles errores incluidos): “A. PRINCIPALES: 1.

Que se declare nula en todas sus partes, la RESOLUCIÓN N°. 040 DE 2018 del 11 de abril de 2018 por medio de la cual, el Departamento de Nariño adjudicó el contrato resultante del Proceso De Licitación Pública No. 002-2018 a la UNIÓN TEMPORAL PAE NARIÑO 2018, representada por el señor OMAR ANTONIO BASTIDAS HOYOS. 2. Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto de adjudicación RESOLUCIÓN N° 040 DE 2018 del 11 de abril de 2018, se declare, además, la nulidad del Contrato para la prestación de servicios No. 1199 de 2018 resultante de la LP 002 de 2018, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE NARIÑO y la UNIÓN TEMPORAL PAE NARIÑO 2018. 3.

Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO 2018, fue privada injustamente del derecho a ser adjudicataria del contrato resultante de la Licitación Pública No. 002-2014, cuyo objeto consistió en la ‘IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR A TRAVÉS DEL TRANSPORTE, PREPARACIÓN Y SERVIDA EN CALIENTE E INDUSTRIALIZADO DEL COMPLEMENTO ALIMENTARIO JORNADA MAÑANA, JORNADA TARDE Y/O ALMUERZO A LOS NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y JÓVENES DE LAS ÁREAS RURALES Y URBANAS REGISTRADOS EN LA MATRÍCULA OFICIAL DE LOS 57 MUNICIPIOS NO CERTIFICADOS DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO’, porque de acuerdo con el material probatorio, los elementos de juicio que se han expuesto en el presente libelo, aquella formuló la mejor propuesta y más favorable a los intereses de la entidad y de los fines que se pretendían satisfacer pues cumplió con todos los requerimientos habilitantes y obtuvo mejor puntaje que el de la otra Unión Temporal adjudicataria. 4.

Que se declare que, de conformidad con las reglas señaladas en la Ley 80 de 1993, artículo 24, 26, 30 numerales 7 y 8 de la Ley 80 de 1993, artículo 5 y parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, modificado por el artículo de la Ley 1882 de 2018 y las reglas previstas en los numerales 4.4.3 FORMA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA, 4.5 PROCEDIMIENTO DE EVALUACIONES DE LAS OFERTAS Y 4.7 VERIFICACIÓN DE LA PROPUESTA GENERAL Y REQUISITOS HABILITANTES – REGLAS DE SUBSANABILIDAD del pliego de condiciones y las reglas y subreglas jurisprudenciales de las sentencias del Consejo de Estado que se citaron en el libelo y se citaron en el curso del proceso, la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO resultaba habilitada por lo que, debió ser seleccionada para la adjudicación del contrato fruto del proceso de Licitación Pública No. 002-2018. 5.

Que a título de restablecimiento del derecho de ser adjudicataria conculcado, se ordene al DEPARTAMENTO DE NARIÑO a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO 2018, integrada por la FUNDACIÓN PROSERVCO, con Nit. 814.006.888-3, de la FUNDACIÓN INFANCIA Y NUTRICIÓN, identificada con Nit No. 900.121.500-5, a reconocer y pagar el valor de los perjuicios materiales y a título de lucro cesante causados, consistentes en la utilidad neta que habría obtenido dicha unión temporal durante el plazo de ejecución inicialmente pactado de 72 días del calendario escolar, si se le hubiera adjudicado el contrato resultante de la licitación pública No. 002-2018 y se le hubiese permitido ejecutar equivalente al cinco por ciento (5%) del valor adjudicado del contrato, es decir, la suma aproximada de SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($733.282.544) MCTE o por el valor que por éste concepto resulte probado en el proceso.

Valor que deberá intereses legales y ser actualizado conforme el IPC que certifique el DANE y conforme a la fórmula que ha determinado la jurisprudencia de lo contencioso administrativa. 6. Que, en el evento de que el plazo del contrato para la prestación de servicios No. 1199 de 2018, se haya prorrogado más allá de los 72 días de atención del calendario escolar inicialmente pactado, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al DEPARTAMENTO DE NARIÑO a pagar en favor de la UNIÓN TEMPORAL 1 De conformidad con el documento de constitución que se adjuntó a la oferta.

Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 025, folios 42 a 53. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 NUTRIENDO NARIÑO 2018, integrada por la FUNDACIÓN PROSERVCO, con NIT. 814.006.888-3, de la FUNDACIÓN INFANCIA Y NUTRICIÓN, identificada con Nit No. 901.009.224-2 y de la COOPERATIVA UNIDA MULTIACTIVA DE NARIÑO – COOPUMNAR, con NIT NO. 900.121.500-5, a reconocer y pagar el valor de los perjuicios materiales y a título de lucro cesante, la utilidad neta que habría obtenido dicha unión temporal por su ejecución durante la prórroga o plazo de ejecución adicional, los cuales se estiman hasta la finalización del calendario escolar en la vigencia 2018 en 30 días de atención del calendario escolar.

Esto es, en la suma aproximada de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MTCE ($300.000.000); o por el valor que por este concepto resulte probado en el proceso. Valor que deberá intereses legales y ser actualizado conforme el IPC que certifique el DANE y conforme a la fórmula que ha determinado la jurisprudencia de lo contencioso administrativa. 7.

Que a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene al DEPARTAMENTO DE NARIÑO a pagar en favor de la FUNDACIÓN PROSERVCO, con NIT. 814.006.888-3, de la FUNDACIÓN INFANCIA Y NUTRICIÓN, identificada con Nit No. 901.009.224-2 y de la COOPERATIVA UNIDA MULTIACTIVA DE NARIÑO – COOPUMNAR, con NIT NO. 900.121.500-5, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO 2018, a reconocer y pagar el valor de los perjuicios materiales y a título de daño emergente causados, consistentes en el valor sufragado por la UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO 2018 para constituir la póliza de seriedad de la oferta por la suma de $2.584.7126,56.

Sumas que deberán ser actualizadas conforme el IPC que certifique el DANE y conforme a la fórmula que ha determinado la jurisprudencia de lo contencioso administrativa. 8. Que se ordene la actualización de las sumas de dinero a la cual sea condenada la entidad demandada a título de lucro cesante (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) y que resulten a su cargo, así como el reconocimiento de intereses moratorios, conforme lo dispuesto por los artículos 187 del CPCA, inciso 4; 192, 3° y 195 inciso 1° del numeral 4° o en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin de la actualización del valor, según los términos consagrados en el artículo 187 del CPCA. 9.

Que se condene al DEPARTAMENTO DE NARIÑO al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. 10. Ordenar a la Entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 del CPACA y tramite su pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195, numerales 1, 2 y 3 ibidem.

B. SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 5, 6 Y 7 De manera subsidiaria se pretende en el libelo que de no ser posible determinar la cuantía de los perjuicios materiales señalada en las pretensiones principales 5, 6 y 7, a título de lucro cesante y daño emergente, se condene en abstracto al DEPARTAMENTO DE NARIÑO en la forma y procedimiento previsto en el artículo 193 del CPACA.

Valor que incluirá la actualización o indexación conforme el IPC más los intereses moratorios, conforme a los criterios reconocidos por el Honorable Consejo de Estado y mediante trámite incidental”2. Los hechos 4. Como fundamentos fácticos y jurídicos, en síntesis, se narraron los siguientes. 5. El 28 de febrero de 2018, el departamento de Nariño ordenó la apertura del proceso de licitación pública No. 002 de 2018, con el objeto de seleccionar la mejor oferta para la implementación del programa de alimentación escolar (PAE) en la matrícula oficial de los 57 municipios no certificados. 6.

En el proceso de selección presentaron propuestas, además de la demandante, la Unión Temporal Proalimentar 2018, la Unión Temporal Nariño Paz 2018 y la Unión Temporal PAE Nariño 2018 (en adelante, UT PAE Nariño). 2 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 001. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 7.

De conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública, los proponentes que participaran debían cumplir con los requisitos habilitantes relacionados con la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y organizacional, y, además, se estableció que la oferta más favorable sería aquella que obtuviera el mayor puntaje después de realizar una ponderación de los factores de calidad y precio de la propuesta. 8.

El 13 de marzo de 2018, el Comité Asesor Evaluador de la licitación pública aprobó el informe preliminar de evaluación y verificación de requisitos y, al día siguiente, la entidad territorial publicó dicho documento en el Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP-, en el cual se estableció que ninguno de los oferentes resultó habilitado. 9.

En esa oportunidad, se indicó que la demandante no cumplió, entre otros aspectos, con la acreditación de la experiencia solicitada, en tanto que, en los tres contratos con los que pretendía justificar este requisito, se presentaron dudas frente a la documentación que daba cuenta de su ejecución. 10. De manera particular, la entidad cuestionó que en el acta de liquidación del contrato LIC-016-2024, suscrito entre el municipio de Tumaco y la Fundación Proservco (integrante de la UT Nutriendo Nariño), no se incluyera la adición No. 001 que se adjuntó con la propuesta, por lo que el valor total del negocio no correspondía con lo inicialmente pactado más la suma acordada en esa modificación. 11.

Dentro del término del traslado del informe, la UT Nutriendo Nariño aclaró las observaciones plasmadas en el informe preliminar sobre las condiciones en las que se desarrolló el contrato No. LIC-016-2014, al precisar que la adición No. 001 se realizó sobre el plazo acordado para cumplir las obligaciones y no frente al precio, por lo que en el acta de liquidación no se incluyó una suma por ese concepto y lo que arrojó el balance final fue que el valor total de ese negocio ascendió a $5.040’440.691, correspondiente a $4.880’771.302 pactados inicialmente, más $159’669.389 reconocidos por un mayor nivel ejecución. Como soporte de lo afirmado, allegó un certificado expedido por el contratante, municipio de Tumaco, en el que se ratificó lo expuesto anteriormente. 12.

En sesión del 26 de marzo de 2018, el Comité Evaluador del departamento corrigió el informe preliminar de evaluación, por lo que, mediante adenda publicada el siguiente día, la entidad modificó el calendario y dispuso correr traslado a los proponentes por cinco (5) días. 13. Dentro de dicho término, la UT PAE Nariño radicó cuestionamientos a la propuesta presentada por la demandante, al establecer, entre otras cosas, que el acta de liquidación del contrato LIC-016-2014 era diferente a la presentada por la Fundación Proservco en un proceso de contratación del 2016, adelantado también por el departamento de Nariño (licitación pública No. 007-2016), por lo que consideró que el documento aportado en la licitación objeto de controversia contenía una alteración encaminada a lograr el estado de habilitación. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 14.

Frente a las observaciones planteadas por la UT PAE Nariño, la accionante explicó, durante el mismo término de traslado de la nueva evaluación, que el acta de liquidación definitiva del contrato LIC-016-2014 se suscribió el 18 de diciembre de 2015 y fue la que adjuntó con su propuesta, y que, por un “error involuntario”, en el proceso de selección del año 2016, se allegó un proyecto de ese balance final del convenio, fechado el 5 de octubre de 2015.

Como sustento de lo expuesto, remitió una certificación sobre la ejecución de ese negocio, emitida por el municipio de Tumaco, la copia de los correos electrónicos enviados entre esa entidad territorial y Proservco, que daban cuenta de los ajustes realizados al documento cuestionado y aportó copia auténtica de esa acta, del contrato y de la adición No. 001. 15.

El 9 y 10 de abril de 2018, el Comité Asesor Evaluador elaboró el informe final de evaluación de las propuestas, para lo cual tuvo en cuenta las aclaraciones y subsanaciones realizadas por los oferentes. Allí, concluyó que la UT Nutriendo Nariño presentó dos actas de liquidación del contrato LIC 016-2014, con información diferente, así como dos documentos que daban cuenta de la adición No. 001 de ese negocio, uno al momento de remitir la propuesta y otro cuando pretendió aclararla, con distinto contenido, por lo que consideró que esa oferta debía ser rechazada, en virtud de la causal 5 del pliego de condiciones3. 16.

En el informe de evaluación final también se estableció que la Unión Temporal Pro Alimentar 2018 y la Unión Temporal Nariño Paz 2018 no cumplieron con los requisitos habilitantes, por lo que el único proponente habilitado fue la UT PAE Nariño y la calificación de su propuesta se ratificó en 100 puntos. 17. En audiencia de adjudicación del 11 de abril de 2018, el director del departamento administrativo de contratación acogió las consideraciones presentadas en el informe de evaluación, en el sentido de rechazar la oferta de la UT Nutriendo Nariño. En ese orden, mediante Resolución No. 040 de 2018, le adjudicó al único oferente habilitado, la UT PAE Nariño. La accionante se opuso a la adjudicación en dicha diligencia, y adujo que, en la misma, la entidad puso de presente nuevas observaciones relacionadas con el contrato LIC 016-2014 (diferencias en la foliatura y firmas de sus anexos), que no habían sido consignadas en el informe preliminar de evaluación, y que no permitió que la proponente allegase sus explicaciones. 18.

El 16 de abril siguiente, se perfeccionó, entre el Departamento y la UT PAE Nariño, el contrato No.1199 de 2018, resultante de la licitación pública 002 de 2018. Cargos de violación 19. La parte accionante argumentó que la entidad territorial demandada vulneró los principios que rigen las actuaciones administrativas, como el de legalidad, debido proceso, defensa, contradicción, imparcialidad, igualdad, moralidad, buena fe, transparencia, responsabilidad, también el de selección objetiva, al no 3 “5.

Cuando la oferta presentada contenga deficiencias e inexactitudes que no puedan ser aclaradas y que impidan compararla con las demás”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 aplicar las normas procedentes en relación con la evaluación de ofertas en el proceso de contratación y concluir la licitación No. 002 de 2018 con la adjudicación del contrato a la UT PAE Nariño. 20.

De manera particular, sostuvo que se desconoció, entre otras, la regla prevista en el numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que establece el deber que tienen las entidades públicas de solicitar explicaciones y verificar la validez de la información de las propuestas, así como el derecho de los proponentes de aclarar y explicar las dudas que se presenten en relación con sus ofertas. 21.

En la demanda se indicó que la Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 cumplió con todos los requisitos habilitantes, debido a que subsanó y aclaró su oferta en la etapa de evaluación y esta obtuvo el mayor puntaje, por lo que debió ser seleccionada como la más conveniente y favorable para el departamento de Nariño, teniendo en cuenta la ponderación de los factores técnicos y económicos que fueron considerados por el Comité Asesor Evaluador del ente territorial y, por ello, tenía derecho a que se le adjudicara el contrato. 22.

En ese orden de ideas, concluyó que la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, a través de la cual se adjudicó el contrato, debía declararse nula, toda vez que se expidió de forma irregular, con infracción de las normas que rigen el proceso de contratación pública, tanto de la Ley 80 de 1993 como de la Ley 1150 de 2007, por lo que su expedición se realizó con fundamento en una falsa motivación y con desviación del poder.

Contestación de la demanda del departamento de Nariño 23. El departamento de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó, invocando la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de esta Sección, que el pliego de condiciones es el instrumento en el que debe indicarse los requisitos para participar en el proceso de selección, y que la entidad se encuentra facultada para incluir en ellos las causales de rechazo de las propuestas que considere pertinentes.

Relató que, en ese sentido, la demandante manifestó conocer y aceptar las reglas establecidas en la licitación discutida incluyendo lo relativo a la acreditación de la experiencia y los eventos en que la oferta no sería tenida en cuenta. Se ratificó en la legalidad de su decisión y propuso la excepción de “falta de causa para demandar”, al considerar que no existía ninguna actuación irregular de su parte configurativa de responsabilidad administrativa, toda vez que había cumplido con las reglas previstas en el pliego de condiciones. 24.

También planteó la excepción de “inexistencia de responsabilidad por ausencia de elementos estructurales de la responsabilidad – inexistencia del hecho causal”, en tanto no concurrían en su actuar la totalidad de tales requisitos. Insistió en la obligación que tenía la entidad de aplicar las reglas del pliego para rechazar la oferta al advertir la irregularidad discutida, y que no era posible recibir una y otra vez aclaraciones de parte de la demandante so pena de perjudicar los intereses generales que buscaba proteger.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 25. Manifestó que existía “culpa exclusiva de la víctima” porque resultaba evidente que se presentaron dos actas de liquidación del contrato que la parte actora pretendió hacer valer dentro del criterio de experiencia que se exigió, así como dos adiciones a ese negocio, con el mismo número, pero con diferente contenido, con lo cual se configuró un vicio insaneable que impidió habilitarla como proponente. 26.

Asimismo, indicó que “el departamento de Nariño garantizó el debido proceso y el derecho de contradicción en todo momento al proponente hoy demandante”, al correrle traslado del informe de verificación de requisitos y de evaluación de su oferta, para que pudiera subsanar y aclarar los asuntos respecto de los cuales se generaron dudas, pese a lo cual las explicaciones rendidas resultaron insuficientes para esclarecer la irregularidad puesta de presente. 27.

Finalmente, propuso la excepción que denominó “nadie puede beneficiarse de su propia culpa”, pues fue la UT Nutriendo Nariño 2018 la que presentó dos actas de liquidación del contrato LIC-016 de 2014, por lo que no era procedente desconocer uno de esos documentos. Indicó que, así se hubiese argumentado que el acta de octubre de 2015 no correspondía al cruce de cuentas definitivo de ese negocio, dicho instrumento se encontraba firmado por ambas partes, lo cual restaba credibilidad a la explicación de la proponente, por lo que reafirmó que ésta no podía alegar su negligencia en su favor y contrariar, así, el mandato de buena fe previsto en el art. 83 superior4.

Contestaciones de la demanda de las vinculadas 28. Mediante auto del 10 de diciembre de 20205, el Tribunal Administrativo de Nariño vinculó, como litisconsortes necesarios, a las fundaciones Fundesol y Concimed, integrantes de la Unión Temporal PAE Nariño 2018, en su calidad de adjudicataria del contrato para la prestación de servicios No. 1199 de 2018, resultante de la licitación pública No. 002 – 2018.

De igual forma, en la audiencia inicial celebrada el 10 de junio de 20216, se vinculó como litisconsorte necesario a la Unión Temporal PAE Nariño 2018 y a la Corporación Multiactiva Emprender ONG, a quien la fundación Fundesol le cedió su participación dentro de la unión temporal. 29. La UT PAE Nariño 2018 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existían fundamentos fácticos ni jurídicos para endilgarle algún tipo de responsabilidad derivada de su actuación frente a los hechos alegados por la demandante y por no haber acreditado los presupuestos necesarios para que se declarara la nulidad del acto administrativo cuestionado. 30.

Sostuvo que el único argumento sobre el que se sustentó el concepto de violación propuesto en la demanda fue el hecho de que el departamento de Nariño decidiera no aceptar la oferta de la UT Nutriendo Nariño, lo cual carece 4 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 034. 5 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 058. 6 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 073.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 de fundamento, dado que las afirmaciones que realizó la demandante son simplemente apreciaciones subjetivas, sin soporte probatorio. 31. Señaló que, en la etapa de subsanación, la UT Nutriendo Nariño presentó una certificación expedida por el asesor de contratación de la alcaldía de Tumaco, en la que precisaba el valor del contrato LIC 016-2014 y el de la adición No. 001, junto con la copia de esos documentos y de la liquidación de ese negocio; sin embargo, las actas allegadas en esa oportunidad eran distintas a las inicialmente aportadas por el proponente, lo cual, a su juicio, transgredía los principios de moralidad, transparencia y buena fe que deben regir los procesos de selección de contratistas del Estado, así como el compromiso anticorrupción. 32.

En relación con lo expuesto, argumentó que el funcionario que emitió la certificación frente a las condiciones en las que se adelantó el contrato LIC 016- 2014 no tenía competencia para expedir ese documento, según lo previsto en el manual de funciones del municipio de Tumaco, en tanto era a la Secretaría de Hacienda a la que le correspondía proferir ese tipo de constancias. 33.

De igual forma, manifestó que el acto de adjudicación demandado, en nada hizo referencia a los fundamentos que llevaron al departamento de Nariño a rechazar la propuesta de la UT Nutriendo Nariño, por lo que consideró que lo que se debió cuestionar fue el acto a través del cual se rechazó su oferta, toda vez que era un acto administrativo que gozaba de la presunción de legalidad y era definitivo para la accionante, y así concluyó que en este caso procedía la excepción de “inepta demanda”7. 34.

Finalmente, en concordancia con lo narrado, en la contestación se propusieron las excepciones de “ausencia de responsabilidad de la demandada”, “inexistencia de responsabilidad de la UT PAE Nariño 2018”, “inexistencia de fundamento para demandar” e “inexistencia del derecho a resultar adjudicatario – Culpa exclusiva de la víctima”8. 35.

A su vez, la Corporación Multiactiva Emprender ONG solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su parecer, la causal de rechazo de la propuesta de la UT Nutriendo Nariño radicó no solo en la falta de subsanación de su propuesta, sino en las irregularidades en las que incurrió al presentar dos actas de liquidación de un mismo contrato, con diferente contenido, de lo cual existe prueba en el proceso, y de aceptarse los argumentos expuestos por la demandante, se estaría avalando la manipulación de información de documentos públicos y ello resultaría inaceptable en el marco del Estado Social de Derecho. 36.

Expuso que la Fundación Proservco, integrante de la UT Nutriendo Nariño, inscribió en el Registro Único de Proponentes el acta de adición que ahora 7 Excepción previa que fue analizada y negada por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de auto del 26 de agosto de 2021. Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 081. 8 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 078.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 pretende negar, lo cual refleja las inconsistencias de la documentación aportada, que sirvió como sustento de la decisión adoptada por el departamento de Nariño, para rechazar esa oferta. 37.

De otra parte, argumentó que, tanto en la selección como en la adjudicación del contrato, el departamento de Nariño actuó acorde a derecho, garantizando el debido proceso de todos los proponentes y respetando los principios de transparencia y selección objetiva. 38. Finalmente, propuso la excepción de inexistencia del derecho a ser adjudicataria por parte de la UT Nutriendo Nariño, toda vez que no logró acreditar el requisito habilitante referido a la experiencia, ante las inexactitudes de su propuesta, por lo que, contrario a lo manifestado en la demanda, acertadamente se le rechazó su oferta, de conformidad con lo términos del pliego de condiciones9.

Sentencia de primera instancia 39. El Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, por medio de la cual se le adjudicó el contrato resultante de la licitación pública No. 002 de 2018 a la UT PAE Nariño y, como consecuencia, condenó al departamento de Nariño al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la UT Nutriendo Nariño, por $669’803.387. 40.

El a quo estableció que en el pliego de condiciones, en relación con la experiencia, se precisó que los proponentes debían adjuntar a su oferta el certificado de inscripción, clasificación y calificación de los contratos ejecutados en el Registro Único de Proponentes, así como acreditar este requisito aportando la copia de tres de esos acuerdos con las actas de liquidación o con una certificación del cumplimento de tales negocios. 41.

En ese orden, encontró que la UT Nutriendo Nariño aportó copia del contrato LIC 016-2014 suscrito entre uno de sus integrantes, la Fundación Proservco y el municipio de Tumaco, así como la adición No. 1, a través de la cual se acordó prorrogar el plazo, y el acta de liquidación de ese negocio, fechada el 18 de diciembre de 2015, en la que se concluyó que el valor total del negocio fue de $’5.040’440.691, correspondiente al precio inicialmente pactado, $4.880’771.302, más $159’689.389, como reconocimiento económico por un mayor nivel de ejecución. 42.

El tribunal de primera instancia sostuvo que si bien el departamento de Nariño presentó observaciones frente a estos documentos, al considerar que en el acta de liquidación se evidenciaba que el valor ejecutado era inferior al precio inicial más la cuantía de la adición, quedó demostrado que el balance final del negocio sí correspondía a lo relacionado en el contrato y lo reconocido adicionalmente por un mayor nivel de ejecución. 9 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 076.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 43. Aunado a lo expuesto, en la sentencia se valoraron las certificaciones expedidas por el municipio de Tumaco en las cuales se aclaró que, si bien la adición No. 1 correspondió a una prórroga del contrato, en esa oportunidad se indicaron dos valores en el acta que suscribieron las partes, uno referido a lo pendiente por ejecutar y otro relacionado con un reconocimiento económico que le otorgó la entidad territorial al contratista por la atención de un mayor número de estudiantes y, de igual forma, se precisó que la liquidación del negocio se suscribió el 18 de diciembre de 2015. 44.

Por lo anterior, el tribunal concluyó que, contrario a lo argumentado por el departamento de Nariño en la audiencia de adjudicación, no existían dos actas de liquidación del contrato LIC-016-2014, en tanto que la presentada para acreditar la experiencia de la UT Nutriendo Nariño fue la definitiva, fechada el 18 de diciembre de 2015, reconocida por el municipio de Tumaco, mientras que la del 5 de octubre de 2018 se allegó en otro proceso de selección anterior (LP 007-2016), pero el proponente aclaró, oportunamente, que en esa ocasión, por un error involuntario, la Fundación Proservco adjuntó un proyecto del balance de ese negocio y no la versión final. 45.

En cuanto a los reparos propuestos por el demandado sobre la existencia de dos actas de adición No. 1 del contrato LIC-016-2014, una presentada con la propuesta y otra en la etapa de subsanación, el a quo estableció que no podía compartir esta conclusión, porque aun cuando el documento allegado inicialmente constara de cuatro folios y el remitido después solo de dos, la información consignada era la misma y lo que se evidenciaba era que uno estaba completo y al otro le faltaban dos páginas. 46.

Como consecuencia, estableció que no se cumplieron los supuestos para que se configurara la causal de rechazo aplicada a la propuesta de la UT Nutriendo Nariño10, toda vez que la información inexacta fue aclarada y esto no impedía la comparación de la oferta con las demás, por lo que se debió considerar como acreditada la experiencia exigida en el pliego de condiciones. 47.

Por otra parte, para determinar si la oferta de la UT Nutriendo Nariño fue la más favorable, el tribunal de primera instancia estableció que, según el pliego de condiciones, la propuesta ganadora sería la que obtuviera el puntaje más alto, en una escala máxima de 1.000 puntos, al ponderar el factor económico, el de calidad y el de protección a la industria nacional. 48.

Según estos criterios, el Tribunal Administrativo de Nariño encontró que en el informe de evaluación definitivo, en la columna en la que se totalizó el resultado de las propuestas, frente a la UT Nutriendo Nariño, se incluyó la nota de “rechazada causal 5”; sin embargo al realizar la sumatoria de los factores de la oferta económica, compras locales y de apoyo a la industria nacional, la calificación consolidada correspondería a 1.000 puntos, mientras que la 10 “Cuando la oferta presentada contenga deficiencias e inexactitudes que no puedan ser aclaradas y que impidan compararla con las demás” Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 presentada por la UT PAE Nariño, que fue la adjudicataria, solo obtuvo 100, por lo que consideró que la oferta de la demandante fue la más favorable; también precisó que no tuvo en cuenta el puntaje obtenido por las otras dos oferentes, en tanto que no cumplieron con los requisitos habilitantes. 49.

De otra parte, el tribunal de primera instancia concluyó que si bien es cierto que el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales son nulos cuando, entre otras causales, “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”, esto no implicaba que, de forma automática, se debiera anular el contrato, por lo que negó esa pretensión. Como fundamento de ello, hizo referencia a un pronunciamiento de esta Sección en torno a la responsabilidad precontractual de una empresa prestadora de servicios públicos. 50.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante, el a quo tomó en cuenta el peritaje rendido por una contadora pública, que obraba como prueba en el proceso, en el cual se calculó la utilidad que habría recibido la UT Nutriendo Nariño en $492’104.465, cifra que fue acogida por el tribunal al encontrar que el dictamen fue preciso, detallado y claro, por lo que procedió a actualizar este valor, para lo cual utilizó como índice final el IPC vigente al momento de proferir la decisión y como índice inicial el IPC vigente a la fecha en que habría de finalizar el contrato que no se le adjudicó, diciembre de 2018. 51.

Finalmente, el a quo negó las otras pretensiones de la demanda y, como consecuencia de que solo prosperaron parcialmente, decidió no condenar en costas a la parte vencida11. Recursos de apelación 52. Contra el fallo de primera instancia presentaron recurso de apelación: (i) la UT Nutriendo Nariño; (ii) conjuntamente, las empresas vinculadas Concimed, Fundesol y Corporación Multiactiva Emprender ONG;

(iii) la UT PAE Nariño 2018; y (iv) el departamento. 53. La UT Nutriendo Nariño argumentó que no compartía los criterios de actualización de la condena por lucro cesante. De manera particular, manifestó su inconformidad con el índice final utilizado en la fórmula propuesta por el tribunal de primera instancia, es decir, el IPC vigente para la fecha de la sentencia, septiembre de 2023, debido a que consideró que el IPC que se debería aplicar es el vigente al momento de la ejecutoria de la providencia, pues, de lo contrario, se estarían transgrediendo los principios de equidad, justicia y reparación plena consagrados en la Constitución Política y se le impondría la carga a la demandante de asumir la pérdida del valor del dinero en el tiempo como consecuencia de la devaluación, en tanto que la ejecutoria del fallo es incierta, hasta que se “desate de forma definitiva de la segunda instancia”. 11 Índice electrónico No. 53 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 54.

También manifestó su inconformidad en relación con la negativa a condenar en costas a la parte vencida, en tanto que, a su juicio, según el artículo 188 del CPACA, su imposición debe responder a un criterio objetivo y valorativo, en el entendido que le corresponde al juez verificar su causación, teniendo en cuenta los gastos ordinarios del proceso y la actividad de defensa ejercida por los apoderados de las partes12. 55.

Por su parte, el departamento de Nariño expuso que las pretensiones de la demanda debieron negarse, porque la entidad actuó en derecho en todas las etapas previas a la adjudicación de la licitación, en cumplimiento de la Ley 80 de 1993 y de las reglas del pliego de condiciones (cuyo contenido fue conocido por la unión temporal) y que rechazó la oferta de la demandante con sustento en las diferencias advertidas en el contenido de los documentos relacionados con su experiencia. 56.

El demandado precisó que las decisiones adoptadas en el curso del procedimiento de selección fueron conocidas por el actor y era éste el que debió proveer la documentación necesaria para subsanar lo relacionado con su experiencia, por lo que, a su parecer, no podía asumir una condena por el comportamiento caprichoso de la UT Nutriendo Nariño de obtener a toda costa la habilitación de ese requisito, cuando no cumplió con su deber de acreditarla más allá de toda duda razonable. 57.

Finalmente, sostuvo que en ningún momento se discutió la autenticidad de los documentos aportados, sino la capacidad de los mismos para llevar al comité de evaluación al convencimiento de que la demandante contaba con idoneidad en cuanto a su experiencia para ser adjudicataria del contrato13. 58. De igual forma, las empresas Concimed, Fundesol y la Corporación Multiactiva Emprender ONG solicitaron -de manera conjunta- la revocatoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, que se desestimen las pretensiones de la demanda, al argumentar que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo y fáctico, aunado al hecho de que desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el asunto discutido. 59.

Las empresas vinculadas como litisconsortes necesarias consideraron que el análisis del a quo fue sesgado, al desconocer y dejar de valorar todas las pruebas que hacen parte del expediente, así como pasar por alto las reglas establecidas en el pliego de condiciones, las cuales no admiten interpretación y simplemente debían ser aplicadas. 60.

Expusieron que el Tribunal de primera instancia se limitó a esclarecer que la demandante cumplió con los requisitos habilitantes, incluida la experiencia, sin que ese fuera el tema relevante para abordar el caso. A su juicio, lo que debió estudiarse fue el impacto y la trascendencia de esas inconsistencias, las cuales 12 Índice electrónico No. 56 de los registros de SAMAI de la primera instancia. 13 Índice electrónico No. 59 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 no fueron aclaradas, dado de que con ello se desconocieron principios constitucionales, así como los cánones del pliego de condiciones, en particular, las causales de rechazo de las ofertas. 61.

Indicaron que, con la decisión adoptada el a quo, se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la procedencia del rechazo de las ofertas que incurren en inexactitudes e imprecisiones, debido a que esta Corporación ha sostenido que, ante esas situaciones, se “desconfiguran la buena fe y la confianza de la administración frente al eventual contratista”, por lo que a los oferentes se les exige mayor rigor y apego a la legalidad al momento de presentar sus propuestas y no todos los errores resultan excusables, tal como lo pretende la demandante en este caso. 62.

Señalaron que una de las causales de rechazo previstas en el pliego de condiciones se refirió a la presentación de información inexacta e imprecisa que no pudiera aclararse. Sin embargo, esta no podía interpretarse de forma aislada a la anotación que el departamento de Nariño incorporó en este mismo documento en el título de “CONDICIONES PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA”, en el que se estableció que las discrepancias entre lo informado y lo requerido por el departamento de Nariño tendría como consecuencia el rechazo de la oferta. 63.

Resaltaron que ese rechazo se configuró no solo porque no se subsanó debidamente la oferta, sino porque se presentaron serias incorrecciones, las cuales estuvieron plenamente demostradas en el trámite del procedimiento de selección e, incluso, en los documentos dispuestos en el archivo del departamento de Nariño en procesos anteriores. 64.

Se expuso que las actas de adición 001 y de liquidación del contrato LIC 016- 2014 presentadas en la etapa de subsanación eran totalmente diferentes a los documentos que se presentaron con la propuesta, por lo que resulta contrario a la lógica reconocer que, de un mismo negocio, existan dos actas de cruce final de cuentas. 65. Destacaron que, en la subsanación de la oferta, la ahora demandante estableció que la adición del contrato cuestionado no fue en valor sino en tiempo.

Sin embargo, el 15 de enero de 2016, Proservco registró en el Registro Único de Proponentes -RUP- el contrato LIC-016-2014 con un certificado expedido por el municipio de Tumaco, en el cual se relacionó una adición por valor de $671’676.278, tal como lo indicaba el proyecto de acta de liquidación de octubre de 2015 y no con los datos del documento corregido y definitivo de diciembre del mismo año. 66.

Según las recurrentes, este hecho desvirtúa todos los argumentos expuestos por el tribunal de primera instancia para concluir que no existieron inexactitudes en la información presentada por la demandante y evidencia que en la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta esa situación al considerar como inadmisible la Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 causal de rechazo invocada por el departamento de Nariño14.

A la luz de lo anterior, solicitaron revocar el fallo, desestimando las pretensiones de la demanda. 67. Por otro lado, la UT PAE Nariño 2018 solicitó que se revocara la decisión de primera instancia al discurrir que no se acreditaron las causales de nulidad alegadas en la demanda frente a la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, toda vez que la UT Nutriendo Nariño incurrió en imprecisiones, y lo que hizo el demandado fue regirse por los parámetros del pliego de condiciones. 68.

De igual forma, señaló que la desviación de poder y la falsa motivación endilgadas en la demanda frente al acto cuestionado, por la decisión del departamento de Nariño de adjudicarle el contrato a quien no lo merecía, no se probaron, debido a que esa determinación se encontraba plenamente sustentada, en tanto que se precisó el objeto del pronunciamiento, así como las normas que las que se fundamentó y se analizaron las propuestas presentadas, sin que la parte demandante lograra desvirtuar la presunción de legalidad de ese acto administrativo. 69.

A su juicio, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no abordó el caso a la luz del procedimiento contractual y desconoció lo previsto en el pliego de condiciones, al aceptar la teoría errada de la UT Nutriendo Nariño. 70. Ligado a ello, indicó que la demandante no logró acreditar que había presentado la mejor propuesta, debido a que siempre estuvo incursa en una causal de rechazo y tampoco señaló cuál fue el criterio para concluir que su oferta era la más favorable, con lo cual defendió que, conforme lo precisó el comité evaluador, la recomendación para adjudicar el contrato fue respecto a la propuesta presentada por la UT PAE Nariño15.

Trámite en segunda instancia 71. A través de providencia del 22 de mayo de 2024, se admitieron los recursos de apelación16. 72. Durante el término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión17 y reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, así como los hechos y las pruebas que se valoraron en la sentencia de primera instancia, para concluir que esta debía ser confirmada.

Además, indicó que la impugnación del departamento de Nariño carecía de fundamento y la de los vinculados como litisconsortes necesarios - integrantes de la UT PAE Nariño- debía desestimarse por no estar legitimados para recurrir el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de 14 Índice electrónico No. 57 de los registros de SAMAI de la primera instancia. 15 Índice electrónico No. 58 de los registros de SAMAI de la primera instancia. 16 Índice electrónico No. 3 de los registros de SAMAI. 17 Índice electrónico No. 10 de los registros de SAMAI.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Nariño, dado que la demanda no fue interpuesta en su contra y la decisión no los afectó, por cuanto no se declaró la nulidad del contrato, por lo que carecían de interés para atacar la sentencia, según el artículo 320 del CGP18. 73.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, estimar que se configuró el vicio de nulidad alegado respecto de la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, expedida por el departamento de Nariño, al constatarse la falsa motivación y la infracción de las normas en que debía fundarse la decisión, así como la violación al principio de selección objetiva que debe regir la contratación pública19.

CONSIDERACIONES 74. La Sala resolverá los recursos de apelación interpuestos por la demandante, el demandado y los litisconsortes necesarios contra la sentencia de primera instancia, dado que no se advierte causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales relativos a la jurisdicción, competencia, caducidad, legitimación en la causa y se verifican los requisitos de la demanda en forma. 75.

De conformidad con lo anterior, para resolver la controversia, la Subsección abordará los siguientes asuntos: (i) el objeto de los recursos de apelación y los problemas jurídicos que se estudiarán; (ii) el régimen jurídico aplicable al proceso de selección cuestionado; (iii) las consideraciones jurídicas relevantes para adoptar la decisión frente a cada interrogante y la solución que corresponda;

(iv) la condena en costas; y (v) las conclusiones. El objeto de los recursos de apelación interpuestos y los problemas jurídicos que se resolverán 76. En esta instancia, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre los reparos concretos presentados en los recursos de apelación en contra de la sentencia de primer grado, los cuales, por regla general, establecen la competencia del ad quem para ventilar la controversia, por lo que los demás aspectos, diferentes a los planteados por los recurrentes, están llamados a excluirse del debate, salvo situaciones que se deban auscultar y definir de manera oficiosa20. 77.

Así las cosas, necesario es precisar que a los interesados en ejercer la impugnación es a quienes les corresponde sustentar los motivos de inconformidad respecto de la providencia cuestionada y fundamentar, en debida 18 “Artículo 320. Fines de la apelación: … Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia…”. 19 Índice electrónico No. 15 de los registros de SAMAI. 20 Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, consideró: “Si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (se destaca).

Expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 forma, esos reparos, por lo que no basta con la sola interposición del recurso, la solicitud de que se revoque o la manifestación general de no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas21. 78.

En ese orden de ideas, se resalta que, como los recurrentes son quienes tienen el interés de que se analice de fondo su inconformidad, son estos a los que les asiste la carga de señalar y argumentar los motivos de disenso frente a los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustentan la sentencia judicial indicar los yerros o desaciertos en los que se incurrió al resolver la litis planteada. 79.

Por lo anterior, no se pueden considerar como debidamente sustentados los recursos que solo contienen reiteraciones de los planteamientos de la demanda, de la contestación o de los alegatos de conclusión, debido a que los reparos formulados deben ser congruentes con la base de la decisión que se pretende controvertir, por lo que tampoco es posible que, por vía de la impugnación de las providencias, se modifique la causa petendi que fue objeto de estudio por la autoridad judicial de primera instancia22. 80.

Descendiendo al análisis de los recursos de apelación presentados en este caso, la Sala encuentra que algunas afirmaciones expuestas por las partes no cumplen con la carga argumentativa que se exige para realizar su estudio en esta instancia, dado que no atacan ninguno de los fundamentos de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y se limitan a reiterar lo señalado en etapas previas del proceso. 81.

En ese sentido, en los recursos de apelación presentados por la entidad territorial demandada y por la UT PAE Nariño se mencionó, de forma general, que las pretensiones de la demanda debieron negarse porque la entidad territorial actuó en derecho en la selección del contratista, que cumplió con lo dispuesto en la normativa aplicable al caso y que sustentó la causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones.

Sin embargo, estas manifestaciones carecen de la mínima argumentación que se requiere para la estructuración de un cargo de apelación, en tanto que en la sentencia recurrida se presentaron los fundamentos que llevaron a concluir que la experiencia de la UT Nutriendo Nariño se encontraba acreditada con la documentación y las aclaraciones presentadas, sin que en la impugnación se atacaran directamente esas conclusiones con el planteamiento presentado que solo retoma, de manera amplia, lo sostenido en las respectivas contestaciones de la demanda. 82.

De igual forma, en la apelación de las integrantes de la UT PAE Nariño se mencionó el análisis de los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, el cual, a su parecer, se hizo sin rigor y fundamento. No obstante, se pasó por alto establecer de forma clara cuál prueba o cuál hecho se dejó de valorar, en tanto 21 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de septiembre de 2023, rad. 69.389, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 22 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2024, rad. 70.692, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 que las normas, los documentos y los supuestos fácticos a los que se refirió fueron coincidentes con los analizados por el a quo. 83. Asimismo, de manera general, en los recursos presentados por los sujetos mencionados (Departamento, UT PAE Nariño, y las vinculadas Concimed, Fundesol y Corporación Multiactiva Emprender ONG) se narraron nuevamente los hechos que generaron la controversia y los apartes del pliego de condiciones relacionados con la acreditación de la experiencia y con las causales de rechazo de las propuestas, sin que se formularan reparos directos frente a las consideraciones adoptadas por el tribunal de primera instancia al abordar el estudio de esos supuestos fácticos y jurídicos, más allá de afirmar que daban cuenta de lo contrario, pero sin fundamentar, en debida forma, esas apreciaciones, lo cual denominó la UT PAE Nariño -sin justificar- como un “defecto fáctico”. 84.

Adicionalmente, en el recurso de apelación presentado por la adjudicataria del contrato se indicó que el demandante no logró acreditar que su propuesta había sido la mejor, pero no se planteó un cuestionamiento claro frente al criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Nariño para llegar a esa conclusión, dado que en la sentencia de primera instancia se acogió la evaluación de las ofertas que realizó el demandado en el trámite del procedimiento de selección, en la cual se le otorgó el mayor puntaje a la UT Nutriendo Nariño, que fue el mismo argumento que se expuso en la demanda. 85.

Como consecuencia de lo anterior, la Subsección no abordará el estudio de las manifestaciones expuestas, debido a que carecen de motivación, al no haberse determinado, de forma concreta, un ataque en contra de las consideraciones del fallo de primer grado, por lo que no pasan de ser simples afirmaciones que muestran un desacuerdo frente a una conclusión, pero sin la debida sustentación. Como lo ha enfatizado la jurisprudencia de esta Subsección, la competencia del juzgador de segunda instancia se encuentra enmarcada por los cargos que el apelante interpone en contra de la decisión recurrida, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 328 del CGP23, los cuales deben encontrarse debidamente sustentados para efectos de tenerlos como verdaderos motivos de reproche que permitan deducir el desacierto del fallo del inferior jerárquico24. 86.

Por el contrario, después de realizar una depuración de lo consignado en los recursos de apelación, la Sala encuentra que se expusieron los siguientes reparos que cumplen con una carga argumentativa suficiente para ser estudiados de fondo: (i) que no se analizó el alcance y la trascendencia de las inconsistencias advertidas en los soportes documentales presentados por la UT Nutriendo Nariño, más allá de identificar si cumplía o no con la experiencia necesaria para conseguir la habilitación;

(ii) que se pasó por alto que, en relación 23 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.” 24 Vid. sentencia del 12 de julio de 2024, exp. 13001-23-33-000-2015-00015-01 (70.692), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 con la experiencia, en el pliego de condiciones se incluyó una nota que advertía el rechazo de la propuesta como consecuencia de la inexactitud en los documentos presentados por el oferente y que tampoco se tomó en cuenta que la inscripción del contrato cuestionado en el RUP se hizo con una certificación del municipio de Tumaco, con los supuestos incorporados en la liquidación de octubre de 2015 y no en la definitiva de diciembre de ese año;

(iii) que los vicios de falsa motivación y desviación de poder frente al acto cuestionado no se sustentaron; (iv) que la fórmula de la actualización aplicada a la condena por lucro cesante debía efectuarse con el IPC de la fecha de ejecutoria de la sentencia; y (v) que la decisión de no condenar en costas fue errada, dado que la demanda prosperó parcialmente. 87.

Por su parte, la Sala advierte que, si bien el Tribunal Administrativo de Nariño decidió no declarar la nulidad del negocio, que era una de las pretensiones de la demanda y las recurrentes no presentaron reparo alguno sobre este asunto, en esta oportunidad se abordará el tema de fondo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 del CPACA25, que le facultan y exigen del juez, de oficio, el pronunciamiento sobre la nulidad absoluta de los contratos.

Desde este instante, se rememora que la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que, según lo previsto en dichas normas, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada oficiosamente cuando aparezca plenamente demostrada -ello, igualmente, con fundamento en el artículo 1742 del Código Civil26-, motivo por el cual se ha concluido que dicha determinación constituye, a la par que una facultad, un verdadero deber del juzgador siempre que en el proceso hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes27. 88.

Con base en las impugnaciones de la sentencia de primera instancia, así como la oficiosidad que le asiste a esta Corporación conforme a lo explicado, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: (i) ¿Erró el Tribunal Administrativo de Nariño al limitarse a abordar el estudio del cumplimiento del requisito de la experiencia por parte de la demandante, pasando por alto las inconsistencias en la documentación presentada por la demandante en el proceso de selección?;

(ii) ¿Dejó de valorar el a quo el material probatorio y las reglas del pliego de condiciones relevantes en el estudio del caso, que daban cuenta de que la propuesta de la UT Nutriendo Nariño debió ser rechazada?; (iii) ¿Demostró la demandante que su propuesta era la más favorable?; (iv) ¿Está 25 Inciso tercero: “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 26 “ARTICULO 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” 27 Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de noviembre de 2023, rad. 55.929, C.P. Nicolás Yepes Corrales (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

Con esta providencia, se accedió a la pretensión anulatoria de un acto administrativo de adjudicación y se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato resultante del proceso de selección abierto por la entidad demandada. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 acreditada la configuración de vicios que conducen a la declaratoria de la nulidad del acto cuestionado?;

(v) ¿Como consecuencia de la anulación del acto de adjudicación del proceso de licitación pública No. 002 de 2018, se debe declarar la nulidad absoluta del contrato celebrado por el departamento con la UT PAE Nariño?; (vi) ¿A raíz de la invalidación del negocio, es dable ordenar que se efectúen las restituciones mutuas de las prestaciones ejecutadas?;

(vii) ¿Erró el a quo al actualizar la indemnización de perjuicios, por concepto de lucro cesante, al momento de la providencia apelada?; (viii) ¿Hay lugar a imponer condena en costas de primera instancia? El proceso de licitación pública No. 002 de 2018 89. Previo a abordar el análisis del caso en concreto para adoptar las decisiones de fondo, resulta necesario realizar algunas precisiones en relación con la normativa aplicable al proceso de selección objeto de discusión, para determinar si la actuación de departamento de Nariño, así como la del demandante, se ajustó a lo dispuesto en la ley.

Concretamente, es pertinente precisar lo anterior con el fin de establecer el marco jurídico aplicable a la estructuración de los pliegos de condiciones y la facultad de la entidad para incluir, en ellos, las respectivas causales de rechazo de las ofertas, punto de discusión dentro de este proceso. 90. El procedimiento de licitación pública No. 002 de 2018 adelantado por el departamento de Nariño tiene como sustento los lineamientos técnicos y administrativos, así como los estándares y las condiciones mínimas del Programa de Alimentación Escolar -PAE-, según lo previsto en la Resolución No. 16432 de 2015 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, en la que se estableció que es función del ente territorial coordinar la ejecución del programa, con la estructuración y apertura de los procesos contractuales necesarios para ello. 91.

En el pliego de condiciones del proceso de selección se estableció que el régimen legal aplicable sería el dispuesto en las siguientes normas: Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1437 de 2011, Decreto 1082 de 2015 y demás decretos reglamentarios, y en lo que no se encontrara una reglamentación particular se acudiría al Código Civil y Código de Comercio, de conformidad con la remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 199328.

Sobre el requisito habilitante de la experiencia y el alcance de las inconsistencias advertidas en el curso del procedimiento de selección 92. De conformidad con el pliego de condiciones del procedimiento de selección de la licitación pública No. 002 de 2018, el requisito habilitante de la experiencia debía corresponder a, por lo menos, el 75% del presupuesto asignado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que equivalía a 13.856,39 SMLMV, para lo cual, cada uno de los oferentes tenía que aportar la 28 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No. 004, folio 68.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 documentación que acreditara la ejecución de tres contratos relacionados con la provisión de alimentos, los cuales deberían estar inscritos en el RUP. 93.

Para dar cumplimiento a esta condición, la ahora demandante presentó los documentos relacionados con la ejecución de los siguientes contratos: LIC-016- 2014, suscrito entre el municipio de Tumaco y la Fundación Proservco; así como los acuerdos No. 004 y No. 005, celebrados por la Secretaría de Educación de Ipiales y la Cooperativa Coopumnar29. 94.

Después de revisar el cumplimiento de la experiencia, de correr traslado de los informes de verificación de requisitos habilitantes y de la evaluación de la ofertas, así como de recibir la subsanación y aclaración de las propuestas, el comité asesor del departamento de Nariño recomendó rechazar la propuesta de la UT Nutriendo Nariño, al establecer que, en relación con el contrato LIC-016-2014, persistían las dudas en cuanto a la existencia de dos actas de liquidación de ese negocio y dos adiciones con diferente contenido30. 95.

En la audiencia de adjudicación del proceso de licitación pública No. 002 de 2018, celebrada el 11 de abril del mismo año, se acogió la recomendación del comité asesor del departamento de Nariño, por lo que se rechazó la propuesta de la demandante y se adjudicó el contrato a la UT PAE Nariño 201831. 96. Al revisar el expediente, la Sala encuentra que, posterior a los traslados de los informes de verificación de requisitos habilitantes y de la evaluación de la ofertas, la UT Nutriendo Nariño aclaró que, por un error involuntario, la Fundación Proservco presentó en un proceso de selección previo, un acta de liquidación del negocio cuestionado, fechada el 5 de octubre de 2015, pero que esta era un proyecto de la definitiva, que se suscribió el 18 de diciembre de la misma anualidad y, además, señaló que la adición No. 1 de ese acuerdo se realizó sobre el plazo y no respecto del valor.

Como sustento de sus afirmaciones, remitió dos certificaciones emitidas por el municipio de Tumaco en las cuales se reiteraron las condiciones en las que se desarrolló ese convenio que coincidían con sus explicaciones y adjuntó la copia auténtica de los documentos referidos a ese contrato, que se encontraban en el archivo de la entidad territorial. 97.

En relación con lo expuesto, la Subsección considera que se debe precisar cuál es la finalidad de lo afirmado por la demandante en las oportunidades antes señaladas, así como la del alcance de la documentación presentada ante el departamento de Nariño en el proceso de selección. 29 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.025 folios 227 a 230. 30 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.015, folios 95 y 96. 31 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.017, folios 34 a 63.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 98. La Ley 1150 de 2007, en el parágrafo 1° del artículo 5, modificado por la Ley 1882 de 201832, dispuso que la ausencia de requisitos o de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, que no sean necesarios para la comparación de las ofertas, no será suficiente para sustentar su rechazo, por lo que aquellos componentes que no sean objeto de puntuación podrán ser subsanados por los oferentes dentro del término del traslado del informe de evaluación. 99.

De la misma forma, la Ley 80 de 1993, en su artículo 30, numeral 7, concibió la posibilidad que tienen las entidades estatales de solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que, a su juicio, resulten necesarias sobre sus propuestas, dentro de un plazo razonable, que se debe determinar en el pliego de condiciones, dadas las circunstancias particulares del negocio que se pretende celebrar. 100.

La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha precisado el alcance de la subsanación y de la aclaración de las ofertas en los procesos de contratación. Al respecto, recientemente esta Subsección expuso lo siguiente: “En suma, aunque el objetivo de la aclaración y subsanación sea poner la oferta en condiciones de ser evaluable, en los términos establecidos en el pliego de condiciones, suponen el despliegue de comportamientos diferentes por parte del oferente.

Así, mientras la primera acción implica transmitir mayor precisión y claridad a aspectos oscuros o no suficientemente inteligibles de la oferta, la segunda consiste en corregir aquellos que sean enmendables (que no afecten la asignación de puntaje), dentro del límite temporal máximo del traslado del informe de evaluación”33. 101. Con lo anterior, se evidencia que las dos figuras son diferentes, no solo en su concepto sino en el marco normativo que les rige, así como en el momento y las condiciones en las que resulta procedente su aplicación. 102.

En el caso concreto, se advierte que la UT Nutriendo Nariño presentó los escritos con sus explicaciones y la documentación relacionada previamente, con el fin de precisar y darle claridad al comité de evaluación del departamento de Nariño sobre las condiciones en las que se desarrolló el contrato LIC-016-2014, y no con el objetivo de enmendar algún error o inconsistencia frente a la acreditación del requisito habilitante de la experiencia. En efecto, desde el inicio del procedimiento de selección la demandante allegó el certificado del RUP de la Fundación Proservco, en el que se especificó el valor del negocio cuestionado, así como la copia de ese convenio, el acta de liquidación y la adición No. 1, que daban cuenta del mismo monto de ejecución de ese acuerdo. 103.

Aunado a lo expuesto, resulta importante recordar cuál es la forma que prevé la ley para acreditar el requisito habilitante de la experiencia, ya que con ello se esclarecerá el objeto de las intervenciones que realizó la demandante en el curso 32 En vigor desde el 15 de enero de ese año y, por tanto, aplicable al proceso de selección al que se dio apertura con resolución del 28 de febrero siguiente. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2024, rad. 70.670, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 del procedimiento de selección y se abordará, de fondo, el alcance de las supuestas inconsistencias que se desestimaron en la primera instancia. 104.

En el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece la obligación que tienen las personas naturales y jurídicas que aspiren a ser contratistas del Estado de inscribirse en el Registro Único de Proponentes -RUP, en el que constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del oferente, por lo que estos deberán aportar la documentación que soporte esas condiciones, la cual es verificada por la Cámara de Comercio34. 105.

En la misma norma, se prevé que: “El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio”, por lo que la verificación de los requisitos habilitantes para participar en los procedimientos de selección, es decir, aquellos que no son objeto de puntuación35, se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP” y, como consecuencia, “las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”, salvo en los casos en los que, por las características del objeto a contratar, se requiera verificar requisitos adicionales, para lo cual podrán hacerlo de forma directa, sin que sea este uno de esos eventos, dado que en el RUP se consignó la información suficiente, según lo dispuesto en el pliego de condiciones, que solo establecía que el convenio inscrito debía cumplir con una clasificación específica frente a la provisión de bienes y servicios. 106.

De igual manera, en relación con la veracidad de la información registrada en el RUP, se establecen varias instancias para su control, en tanto que las Cámaras de Comercio, en el marco de su función de verificación, tienen la facultad de abstenerse de realizar la inscripción, renovación o actualización del registro cuando encuentran inconsistencias, pero también cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés, puede iniciar el trámite de impugnación, regulado en el numeral 6.3. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y, finalmente, en los procesos de selección en curso, las entidades estatales que evidencien posibles irregularidades en el contenido de lo informado podrán suspender el procedimiento e impugnar la inscripción. 107.

De manera particular, el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.1.5.3, establece los parámetros para aportar la información frente a cada uno de los requisitos habilitantes. En relación con la experiencia, prevé que se acreditará con los contratos celebrados por el interesado, con la especificidad de los bienes, obras o servicios que pretenda ofrecer al Estado y con la precisión en cuanto al valor de cada uno de ellos, pero expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes. 34 En el artículo 2.2.1.1.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015 se establece el alcance de esa función. 35 Ley 1150 de 2007, artículo 5, numeral 1.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 108. Por consiguiente, la Sala concluye que, en este caso, la UT Nutriendo Nariño aclaró su oferta y no pretendió subsanarla, en tanto que desde el inicio del procedimiento de selección acreditó el requisito de la experiencia solicitada con la presentación del certificado del RUP en el que estaba inscrito el contrato LIC- 016-2014, con un valor de ejecución de 7.822,52 SMLMV, tal como estaba previsto en la normativa aplicable a este asunto.

Además, el relato proporcionado con miras a esclarecer lo ocurrido fue consistente con las certificaciones emitidas por el municipio de Tumaco y con la copia auténtica de los documentos que daban cuenta de las condiciones en las que se desarrolló ese negocio. 109. De igual forma, resulta importante destacar que el departamento de Nariño tuvo acceso a la información sobre el contrato cuestionado, a través de uno de sus funcionarios, que se contactó directamente con el municipio de Tumaco y que remitió, por correo electrónico, durante la audiencia de adjudicación, la respuesta a la solicitud elevada por el comité asesor de la entidad territorial para esclarecer lo ocurrido con el referido negocio. 110.

En esa oportunidad, el demandado corroboró tanto lo afirmado por la demandante como la autenticidad de los documentos aportados por ésta para aclarar las inconsistencias en torno a ese convenio, es decir, que inicialmente el valor pactado como contraprestación por el desarrollo del objeto contractual fue $4.880.771.302, que en ese negocio se produjo una adición respecto del plazo y no en dinero, que en ese momento se indicó la suma que faltaba por ejecutar ($671.676.278) y que se reconoció un monto por mayor ejecución, correspondiente a $159.669.415, para un total de $5.040.440.693, equivalente a 7.822,52 SMLMV. 111.

Así las cosas, la Sala advierte que, contrario a lo manifestado por las integrantes de la UT PAE Nariño en su recurso de apelación, en este caso, si bien se presentaron dudas en cuanto a la documentación que daba cuenta de las condiciones en las que se desarrolló el contrato LIC-016-2014, lo cierto es que no hubo inconsistencias en el proceso de selección No. 002 de 2018, toda vez que la UT Nutriendo Nariño acreditó el requisito de experiencia, en debida forma, al aportar el certificado del RUP, que es plena prueba de esa condición que se pretendía demostrar y, además, porque aclaró, oportunamente, las observaciones presentadas por el demandado y por la UT PAE Nariño en cuanto al negocio cuestionado. 112.

Por lo expuesto, se evidencia que las supuestas irregularidades endilgadas frente a la oferta de la demandante no tenían el alcance para afectar la acreditación de su experiencia. Por tanto, la Sala concluye que el primer problema jurídico planteado debe ser resuelto de manera negativa, en tanto el tribunal de primera instancia no incurrió en un error al abordar el estudio del caso, debido a que analizó el cumplimiento de ese requisito habilitante y, con Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ello, no pasó por alto el análisis de las presuntas inconsistencias advertidas, sino que explicó por qué las mismas no se configuraron36.

Sobre la falta de valoración de las pruebas y de las reglas del pliego de condiciones 113. En el recurso de apelación presentado por las integrantes de la UT PAE Nariño se cuestionó que en la decisión de primera instancia se hubiese pasado por alto que en el pliego de condiciones, frente a la calificación de la experiencia de los proponentes, existía la siguiente nota (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “EL DEPARTAMENTO se reserva el derecho de verificar la información suministrada por los oferentes, así como el derecho de verificar su ejecución o existencia. Si se advierten discrepancias entre lo informado y lo establecido por EL DEPARTAMENTO, se rechazará la propuesta”. 114.

Según las recurrentes, si bien en el proceso de selección se rechazó la propuesta de la UT Nutriendo Nariño, al invocar la configuración de la causal 5 del pliego de condiciones37, esta no podía interpretarse de forma aislada de la consideración citada en precedencia. 115. Al respecto, la Sala establece que, al momento de rechazar la propuesta de la demandante, el departamento de Nariño solamente relacionó la causal 5 prevista en el pliego de condiciones, la cual, a diferencia de la nota sobre la experiencia, concebía la posibilidad de que se aclararan las deficiencias e inexactitudes de las propuestas, por lo que solo procedía el rechazo cuando las explicaciones dadas no fueran suficientes y afectaran la comparación de las ofertas. 116.

Así las cosas, la Subsección considera que tanto la nota sobre la valoración de la experiencia como la causal de rechazo No. 5 son complementarias, en el sentido de que parten del supuesto de que se pueden presentar deficiencias o discrepancias frente a la información que los proponentes allegan para acreditar ese requisito habilitante.

Sin embargo, en este caso, el departamento de Nariño concedió el espacio y atendió los argumentos expuestos por la demandante para aclarar las dudas que se generaron en cuanto a la documentación relacionada con el contrato LIC-016-2014, es decir, desestimó el rechazo de plano de la oferta y solo después de analizar las explicaciones dadas sobre el particular, concluyó que estas no eran suficientes y aplicó la consecuencia prevista en el pliego de condiciones.

Así, como se indicó en precedencia, la UT Nutriendo Nariño allegó los memoriales correspondientes a las explicaciones y soportes mencionados, encaminados a otorgar detalles en torno a la manera en la que el 36 “De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la propuesta presentada por la Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 no podía ser rechazada por contener deficiencia e inexactitudes que no podían ser aclaradas o impidieran la comparación con las demás ofertas y, contrario sensu, cumplía con el requisito habilitante de experiencia para participar en el proceso de selección” (pág. 93 del fallo de primera instancia). 37 “5.

Cuando la oferta presentada contenga deficiencias e inexactitudes que no pueden ser aclaradas y que impidan compararla con las demás”. Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.005, folio 5. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 contrato LIC-016-2014 se ejecutó y liquidó, mas no con miras a remediar incumplimientos en los que hubiese incurrido al acreditar su experiencia para que la oferta fuese habilitada. 117.

Lo anterior ratifica que la demandante, antes que intentar subsanar su oferta, la aclaró con fundamento en la acreditación que entregó desde el comienzo de su participación en la licitación en torno a la trayectoria de sus integrantes, por medio de la presentación del certificado del RUP en el que se hallaba registrado el mencionado negocio con el municipio de Tumaco, con un valor de ejecución de 7.822,52 SMLMV.

Con lo anterior no se pretende señalar que el departamento pudiese separarse de los pliegos de condiciones, pues, por el contrario, es evidente que las señaladas causales de rechazo eran claras y podían ser empleadas por la entidad, sino que, para el caso concreto de la proponente, no era viable su aplicación tras las explicaciones otorgadas por la aquí demandante. 118.

Adicionalmente, al abordar el estudio de las dos causales de rechazo, la Subsección concluye que ninguna resultaba aplicable, en tanto que la demandante acreditó, en debida forma, el requisito de la experiencia, de conformidad con lo establecido en la norma, es decir, con el certificado del RUP en el que se inscribió el contrato que fue objeto de cuestionamiento y también porque aclaró las dudas que surgieron frente a ese negocio sin que en ningún momento esta situación impidiera la comparación de las ofertas. 119.

De otra parte, en el mismo recurso de apelación se cuestionó que la Fundación Proservco realizó la inscripción del contrato cuestionado en el RUP en enero de 2016 y, para ello, aportó un certificado emitido por el municipio de Tumaco, en el que se incluía una adición por $671.676.278 y el valor final del negocio correspondía a $5.040.440.693, equivalente a 7.822,52 SMLMV, es decir, con los supuestos del proyecto de acta de liquidación de octubre de 2015 y no con los de la definitiva de diciembre de ese año. 120.

Al respecto, la Sala encuentra que materialmente no existió una afectación en cuanto a la experiencia que pretendía acreditar la UT Nutriendo Nariño frente al contrato analizado, en tanto que, en los dos eventos propuestos, el resultado sería el mismo, esto es, que el valor total reconocido por el municipio de Tumaco fue $5.040.440.693, equivalente a 7.822,52 SMLMV, que es lo que se buscaba que se le reconociera en el proceso de selección No. 002 de 2018. 121.

La anterior conclusión resulta razonable bajo cualquiera de las dos causales de rechazo que invocaron las apelantes, dado que, como se indicó, en ningún momento se afectó la experiencia acreditada por la demandante, por lo que no existió una discrepancia sobre este tema que ameritara rechazar de plano la oferta (lo cual desestima la aplicabilidad de la nota al requisito de experiencia).

Adicionalmente, en el curso de las etapas del procedimiento de selección se aclaró que la liquidación definitiva del contrato cuestionado se suscribió el 18 de diciembre de 2015 y que con la adición No. 1 se modificó el plazo de ejecución del negocio y no su valor, lo que fue confirmado por el municipio de Tumaco, en Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 múltiples oportunidades, con lo que se desestimó cualquier irregularidad en torno a tales soportes.

Lo anterior, igualmente, desvirtúa la aplicabilidad de la causal 5ª de rechazo de la oferta (“deficiencias e inexactitudes que no pueden ser aclaradas y que impidan compararla con las demás”). 122. De igual forma, en el trámite de este proceso se decretaron y practicaron los testimonios del señor Eduar Polo Reynolds, quien se desempeñó como secretario de educación del municipio de Tumaco para el momento de la ejecución del acuerdo cuestionado y fue su supervisor; así como de la señora Silvana Hernández que trabajaba en la Fundación Proservco para el 2015 y conoció sobre el desarrollo de ese convenio, los cuales, una vez más, ratificaron que el acta de liquidación del contrato LIC-016-2014 del 5 octubre de 2015 se trató de un proyecto de la definitiva que se suscribió el 18 de diciembre del mismo año, que en la adición No. 1 se modificó el plazo de ejecución del negocio, ante la imposibilidad de que la contratista cumpliera con sus obligaciones, como consecuencia de un paro de maestros y, además, que se le reconoció un monto mayor al inicialmente pactado, dado que atendió la alimentación escolar de un mayor número de niños que el acordado inicialmente, por lo que el valor total del convenio ascendió a $5.040.440.69338. 123.

En atención a lo expuesto, la Subsección concluye que, con sustento en el certificado del RUP de la Fundación Proservco, el demandado no debió rechazar la propuesta de la UT Nutriendo Nariño, dado que no se cumplieron los supuestos previstos en las causales invocadas, ante la ausencia de una inconsistencia o irregularidad frente a la acreditación del requisito de la experiencia, por lo que en la sumatoria para determinar si la proponente se encontraba o no habilitada se debió considerar el contrato LIC-016-2014. 124.

En ese orden de ideas, en la verificación definitiva de los requisitos habilitantes, el comité evaluador avaló la experiencia que acreditó la UT Nutriendo Nariño con los contratos No. 004 y No. 005, celebrados por la Secretaría de Educación de Ipiales y la Cooperativa Coopumnar -una de sus integrantes-, cuya sumatoria equivalía a 6.919,33 SMLMV, pero según lo expuesto hasta el momento, también debió considerar los 7.822,52 SMLMV correspondientes al contrato LIC-016-2014, por lo que el cálculo total del requisito debió ser 14.741,8539 SMLMV, superior a los 13.856,39 SMLMV40 previstos en el pliego de condiciones en el proceso de selección No. 002 de 2018, por lo que se debió habilitar a la demandante para participar en la licitación, lo cual coincide con el análisis realizado por el a quo. 125.

Bajo el anterior análisis, el segundo problema jurídico planteado debe ser resuelto de manera negativa, para concluir que el tribunal no dejó de valorar el material probatorio y las reglas del pliego de condiciones relevantes en el estudio del caso, pues, conforme a ello, la propuesta de la UT Nutriendo Nariño era 38 Índice electrónico No. 23 de los registros de SAMAI. 39 Contratos que sumaban $11.516’952.380. 40 Un valor equivalente a $10.825’195.944.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 viable y no debió ser rechazada, en atención a la revisión de los soportes que daban cuenta de la experiencia de sus integrantes. Sobre la acreditación de la oferta más favorable 126.

Como se indicó en precedencia, uno de los argumentos de la apelación de la UT PAE Nariño fue la “falta de acreditación de la propuesta más favorable”, al sostener que la demandante no acreditó que su oferta fuese la mejor y más ventajosa para la entidad licitante. 127. Para determinar si la oferta presentada por la UT Nutriendo Nariño fue la más favorable, el Tribunal de primera instancia acogió el informe de evaluación definitivo, presentado por el comité asesor del departamento de Nariño, en el que se le otorgó el puntaje máximo, 1.000 puntos, frente a los 100 obtenidos por la adjudicataria, UT PAE Nariño, criterio que fue el utilizado en la demanda para sustentar la favorabilidad de la propuesta.

En esa oportunidad se valoró la siguiente tabla que estaba incorporada al informe referenciado: PROPONENTE OFERTA ECONÓMICA COMPRAS LOCALES APOYO INDUSTRIA NACIONAL TOTAL Grupo 1 Grupo 2 UNIÓN TEMPORAL PROALIMENTAR 2018 600 200 200 100 1000 UNIÓN TEMPORAL NARIÑO PAZ 2018 600 200 100 100 1000 UNIÓN TEMPORAL NUTRIENDO NARIÑO 600 200 100 100 RECHAZADA (Causal 5) UNIÓN TEMPORAL PAE NARIÑO 2018 0 0 0 100 100 128.

En relación con lo anterior, la Sala advierte que en el recurso de apelación presentado por la UT PAE Nariño no se encontró un cuestionamiento directo frente a este punto, dado que, en esa oportunidad, solo se afirmó que la demandante no logró probar que su oferta era la mejor, pero nada se dijo en cuanto al alcance de la valoración que realizó el a quo al informe de evaluación elaborado por la entidad demandada, que sirvió de sustento para otorgar el restablecimiento del derecho solicitado. 129.

Como consecuencia de lo anterior, la Subsección acogerá los argumentos formulados por el Tribunal Administrativo de Nariño, en tanto que, contrario a lo manifestado por la recurrente, la UT Nutriendo Nariño indicó en la demanda que su oferta era la mejor, al haber obtenido el máximo puntaje en la evaluación adelantada por el demandante y al aportar las pruebas que daban cuenta de esa situación, como lo son las copias de ese informe y del acto de adjudicación del contrato, en el cual se incluyó esa ponderación de los factores de calificación de todas las propuestas presentadas en el procedimiento de selección. 130.

De igual forma, para complementar el análisis realizado en la primera instancia, después de hacer la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que la calificación de la propuesta de la UT Nutriendo Nariño, plasmada en la evaluación, resulta acorde con los criterios de valoración previstos en el pliego de condiciones respecto de los factores objeto de Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 puntuación y tiene sustento en la oferta presentada por la demandante, que también se adjuntó como prueba en este proceso. 131.

Así las cosas, en el pliego de condiciones del procedimiento de selección No. 002 de 2018 se establecieron como factores de ponderación los siguientes: (i) económico (con un puntaje máximo de 600); (ii) calidad (con un puntaje máximo de 300); y (iii) protección a la industria nacional (con un puntaje máximo de 100)41. 132. En cuanto al factor económico, el criterio para calificar las ofertas correspondió a la mejora de la minuta del contrato42, dada por la selección de una de las opciones propuestas en la siguiente tabla, la cual se complementó con otro cuadro más detallado que describía lo que incluía cada opción sobre el tipo de alimento, el gramaje y el número de veces adicionales que se suministraría a la semana.

COMPLEMENTO: Mayor puntaje 600 CRITERIO ITEM PARA LA CALIFCAICÓN PUNTAJE Minuta patrón más mejoramiento de ingesta de Proteína de Origen Animal Opción 1 200 Opción 2 150 Minuta patrón más mejoramiento de ingesta de Proteína de Origen Vegetal Opción 1 200 Opción 2 150 Minuta patrón más mejoramiento de ingesta de Vitaminas y Minerales Opción 1 200 Opción 2 150 Opción 3 100 133.

Por su parte, sobre el factor de calidad, en el pliego de condiciones también se estableció una tabla en la que se incluyeron dos grupos de alimentos, así como el porcentaje mínimo de compras locales para cada uno de ellos y el puntaje que se otorgaría si se cumplía con ese compromiso. En relación con la primera categoría de productos, si se ofertaba más del 50%, se asignarían 200 puntos y frente a la segunda, se requería más del 30% para conceder 100. 134.

En relación con el apoyo a la industria nacional, se determinó que se otorgarían 100 puntos a los proponentes que ofertaran servicios nacionales para la ejecución del contrato y 50 a los que incluyeran servicios extranjeros que incorporaran bienes nacionales. 135. De conformidad con estos criterios de calificación, en la propuesta de la UT Nutriendo Nariño se incorporó, como parte del factor económico, las mejoras en la ingesta de los alimentos de las tres categorías, según la opción 1 de cada una de ellas.

En cuanto al factor de calidad, se obligó a realizar el 100% de compras 41 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.4 folios 93 a 96 42 “El proponente deberá seleccionar mejora en la minuta para la modalidad de complemento jornada mañana, complemento jornada tarde, en la cual se evidencie que a partir de la minuta patrón se mejorará el suministro de alimentos, de acuerdo con los ciclos de menús propuestos por la Entidad.

Para ello deberán escoger una de las opciones de mejora y entregar con la oferta el anexo de oferta económica debidamente diligenciado”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 locales en los dos grupos de productos; y en el apoyo a la industria nacional, ofreció la incorporación de servicios nacionales en la ejecución del contrato43. 136.

Adicionalmente, para acreditar un criterio de desempate, la demandante presentó un certificado expedido por el Ministerio de Trabajo, en el que se estableció que Coopumnar -integrante de la UT Nutriendo Nariño- tenía dentro de su nómina como mínimo un 10% de trabajadores en situación de discapacidad, con al menos un año continuo de antigüedad44. 137.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que, en efecto, la información consignada en el informe de evaluación definitivo es consistente con la propuesta presentada por la UT Nutriendo Nariño, a la cual se le otorgó la máxima puntuación que se podía conceder, en tanto que esta se ajustó a los estándares más altos previstos en el pliego de condiciones para cada uno de los factores ponderables. 138.

Ahora bien, en la sentencia de primera instancia también se precisó que, con base en la evaluación, podría resultar confuso concluir que la oferta de la UT Nutriendo Nariño fuese la mejor, debido a que las propuestas de la UT Proalimentar y la UT Nariño Paz también obtuvieron la máxima puntuación. No obstante, el a quo indicó que esa situación se aclaró, en tanto que en el procedimiento de selección la demandada inhabilitó a estas últimas, por no haber acreditado la totalidad de los requisitos previstos en el pliego de condiciones en cuanto a la capacidad jurídica y la experiencia, por lo que, con las consideraciones expuestas en el fallo, solo la demandante y la UT PAE Nariño debieron ser las habilitadas. 139.

Si bien el anterior planteamiento se hizo solo con base en el informe de evaluación definitivo, la Sala también acogerá la conclusión a la que llegó el a quo sobre este asunto, toda vez que en el proceso se encuentran como pruebas las propuestas de la UT Nariño Paz y de la UT Proalimentar, así como lo allegado por estas en la etapa de subsanación y, con ello, se pueden advertir las falencias en las que incurrieron frente a la acreditación de los requisitos habilitantes exigidos por la entidad demandada, en particular la experiencia y la capacidad jurídica, respectivamente, que constituyen el sustento de la decisión de considerarlas como inhabilitadas, lo cual se ratificó en la audiencia de adjudicación45. 43 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.025 folios 320 a 327. 44 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.025 folios 328 a 333. 45 La Sala resalta que, en relación con la UT Pro Alimentar 2018, en los informes de verificación de requisitos y de evaluación se estableció que no cumplía con la acreditación de la capacidad jurídica y con la experiencia. En cuanto al primer asunto, omitió adjuntar el RUT de una de sus integrantes y en la fase de subsanación allegó un documento con el objeto de sanear esa inconformidad, pero lo que presentó fue el RUT de una entidad ajena a la unión temporal, lo cual se encuentra acreditado dentro del proceso.

Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.027, folio 48 y documento No. 9, folio 83. De otra parte, en cuanto a la UT Nariño Paz, la Subsección evidencia que resultó inhabilitada por no cumplir con la experiencia requerida, dado que los documentos que aportó en relación con el contrato No. 0457 de 2013, suscrito entre el departamento del Huila y la Asociación de Voluntarios para el Servicio Social -una de sus integrantes-, contenían información disímil en cuanto al valor de ejecución reportado en el RUP y esa situación no se subsanó o aclaró, dado que las actas y las certificaciones aportadas en esa etapa también eran Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 140.

Como consecuencia de lo expuesto, contrario a lo afirmado por la adjudicataria en el recurso de apelación, el tercer problema jurídico planteado debe ser resuelto de forma afirmativa, para sostener que en el proceso sí se encuentra acreditado que la oferta presentada por la demandante fue la más favorable. Sobre la acreditación de la ilegalidad del acto de adjudicación del contrato 141.

En la demanda se sostuvo que la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, por medio de la cual el departamento de Nariño adjudicó el contrato producto de la licitación pública No. 002 del 2018 a la Unión Temporal PAE Nariño, debía ser declarada nula, por infringir las normas que regían en procedimiento de selección y por estar viciada al haberse expedido con falsa motivación, así como con desviación de poder, en tanto que la propuesta de la adjudicataria no había sido la mejor. 142.

Por su parte, en la sentencia de primera instancia, se desarrolló el análisis sobre la acreditación de la experiencia del demandante, la procedencia del rechazo de su propuesta y el estudio sobre su favorabilidad, en comparación con las otras ofertas, para concluir que la adjudicataria debió ser la UT Nutriendo Nariño y, con base en ello, declaró la nulidad del acto cuestionado.

No obstante, el a quo no se refirió de forma expresa a la configuración de los vicios endilgados a la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018. 143. Respecto de este asunto, en la impugnación de la UT PAE Nariño se indicó que no se había probado la falsa motivación y la desviación de poder que alegó la demandante, afirmación que la Sala no puede compartir.

Pese a que el Tribunal de primera instancia no hizo alusión directa a estos vicios, sí abordó el estudio del contenido del acto al resolver los problemas jurídicos planteados que le permitieron concluir que la propuesta de la demandante era la mejor, contrario a lo decidido en el acto cuestionado. 144. En ese orden de ideas, según lo expuesto en esta providencia, la Subsección considera que se encuentra acreditada la falsa motivación en la que incurrió la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, dado que quedó probado que la propuesta de la UT Nutriendo Nariño no debió ser rechazada, que cumplía con la experiencia exigida en el pliego de condiciones para ser considerada como habilitada para participar en el procedimiento de selección y que su oferta obtuvo 1.000 puntos, el máximo posible, frente a los 100 conseguidos por la UT PAE Nariño, que finalmente fue la adjudicataria, así como que las otras dos uniones inconsistentes.

Esta situación se encuentra probada en el proceso. Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Documento No.024, folios 296 a 315, documento No. 007, folios 53 a 94 y documento No. 008. Aunado a lo anterior, la Sala destaca que, incluso, si estas dos uniones temporales no hubieran resultado inhabilitadas, la propuesta de la UT Nutriendo Nariño debía ser considerada como la más favorable, debido a que aportó un documento para acreditar un factor de desempate, como lo es el certificado emitido por el Ministerio del Trabajo, en el que constaba que la nómina de una de sus integrantes estaba integrada por lo menos con un 10% de personas en situación de discapacidad, lo cual resulta acorde a lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, vigente para la época de los hechos.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 temporales que allegaron sus propuestas fueron inhabilitadas con sustento adecuado (aunado al factor de desempate que beneficiaba a la demandante). 145.

Por lo expuesto, se evidencia que el contenido del acta de adjudicación del contrato se sustentó en supuestos de hecho que no fueron ciertos, dado que la oferta más favorable fue la presentada por la UT Nutriendo Nariño y no la aportada por la UT PAE Nariño que fue la que terminó ejecutando ese negocio, con lo que también se transgredió el principio de selección objetiva previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 200746. 146.

De manera que la ratificación del cargo por falsa motivación releva a la Sala de estudiar el debate sobre la causal de anulación por desviación de poder, por ser aquélla suficiente para confirmación la decisión de retirar el acto acusado del mundo jurídico. 147. Como consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA47, que remite a las causales de nulidad de los actos administrativos del artículo 137 del mismo estatuto procesal48, la Sala confirma la declaratoria de nulidad de la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, por medio de la cual el departamento de Nariño adjudicó el contrato producto de la licitación pública No. 002 del 2018 a la Unión Temporal PAE Nariño, dado que se encuentra falsamente motivada.

En tal sentido, de cara al cuarto problema jurídico planteado, se debe señalar que sí está acreditado un vicio sobre la alegalidad del acto cuestionado, lo cual implica su nulidad. La nulidad absoluta del contrato estatal 148. Como aspecto preliminar para el análisis que se apresta a efectuar la Subsección, se debe señalar que, bajo el CPACA, hay lugar a formular de forma independiente las pretensiones de nulidad de los actos previos y la de nulidad absoluta del contrato, advirtiendo -asimismo- que es posible acumularlas siempre que se cumplan los requisitos que impone el mismo estatuto procesal. 149.

Rememora la Sala que el demandante formuló la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, en acumulación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 1199 de 2018 resultante de Ia Licitación Pública 002 de 2018. Si bien en la sentencia de primera instancia no se accedió a este último pedimento, y ello no fue objeto de cuestionamiento en los recursos de apelación, es necesario avanzar en su examen, en línea con la causa petendi que informa la 46 “Artículo 5. de la selección objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 47 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)” 48 “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 litis, en la medida que -se itera- la declaratoria de nulidad del contrato fue promovida como pretensión consecuencial a la decisión de ilegalidad del acto previo impugnado.

A lo que se agrega que, según lo establecido en los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 14149 del CPACA, el juez cuenta con facultades oficiosas para referirse a este tema50. 150. Como se reseñó, el Tribunal de primera instancia fundamentó la denegatoria de dicha solicitud en un pronunciamiento de esta Subsección referido a la responsabilidad precontractual de las empresas de servicios públicos, en el que se sostuvo que, aun cuando ésta se vea configurada, ello no redunda automáticamente en la nulidad del acuerdo celebrado como resultado del concurso de ofertas51.

Frente a ello, la Sala precisa que este criterio no es aplicable al caso en estudio, toda vez que el departamento de Nariño es una entidad pública a la que -como se vio- le es plenamente aplicable el régimen normativo contemplado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), de forma que sus declaraciones de voluntad en sede precontractual son verdaderos actos administrativos.

Como consecuencia de lo anterior, la anulación de la decisión de adjudicación acusada (una verdadera manifestación del poder público) sí implica la nulidad absoluta del contrato resultante del proceso de selección, dado que se trata de uno de aquellos actos en los que el negocio se fundamenta, a las voces del ya citado numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 151.

Por lo expuesto, y como se confirmará la decisión frente a la nulidad de la resolución No. 040 del 11 de abril de 2018, de conformidad con la facultad oficiosa que le asiste a la jurisdicción, en esta instancia se declarará la nulidad absoluta del contrato No. 1199 de 2018, producto del procedimiento de selección No. 002 de 2018, suscrito entre la entidad demandada y la Unión Temporal PAE Nariño, con fundamento en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 199352.

En este punto, cabe precisar que la Subsección ha señalado que ese ejercicio encuentra fundamento en la protección del orden jurídico y para su aplicación se deben seguir los lineamientos impuestos en la ley, desarrollados por la jurisprudencia. Lo anterior, en los siguientes términos: 49 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

(…) El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (se destaca). Como se indicó en precedencia, esta Sección ha declarado la anulación de contratos estatales en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (vid. exp. 55929, C.P. Nicolás Yepes Corrales). 50 “Artículo 45.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación (se destaca).

En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. 51 Criterio extraído de la Sentencia del 21 de octubre de 2022, radicación 44001234000020140008301, exp. 68781, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 52 “Artículo 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…) 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 “Como ha sido reiterado por esta Subsección53, aunque en aras de proteger el orden jurídico la ley confiere al juez el poder -y deber- de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de los contratos54, éste debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos impuestos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurídica y el principio de conservación de los contratos55.

En materia contencioso administrativa, la ley precisa que el juez está facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso”56, mientras que el principio de conservación de los contratos impide al juez descartar su validez atendiendo a la relevancia y respeto del principio de la autonomía de la voluntad de quienes concurrieron a celebrarlo, lo cual sólo puede ocurrir cuando se acrediten los requisitos que activan el ejercicio de dicha atribución excepcional”57. 152.

Así las cosas, en el presente asunto, (i) como se vio, la nulidad del contrato se encuentra plenamente demostrada, como consecuencia de la acreditación de la invalidez del acto de adjudicación en el que este se fundamentó; (ii) las partes que celebraron el contrato 1199 de 2018 concurrieron al proceso, al haberse notificado en debida forma al departamento de Nariño y a la UT PAE Nariño 2018, así como sus integrantes (Concimed, Fundesol y Emprender ONG), todas las cuales ejercieron su derecho de defensa; y (iii) no se ha configurado la prescripción extraordinaria decenal de que tratan el artículo 1742 del Código Civil58 y la Ley 791 de 200159. 153.

En atención a lo considerado, el quinto problema jurídico planteado debe ser resuelto de manera afirmativa, para reiterar que, como consecuencia de la anulación del acto de adjudicación del proceso de licitación pública No. 002 de 2018, procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato celebrado por el departamento con la UT PAE Nariño. La imposibilidad de ordenar restituciones mutuas 53 Cita del original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 57822. 54 Cita del original: Artículos 1742 del Código Civil, 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 55 Cita del original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 57822. 56 Cita del original: Artículo 141 del CPACA.

“La jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de la declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato no puede ser entendida en el sentido de haber instalado una facultad omnímoda para fallar extra petita, en caso de la evidencia de cualquier violación legal. Lo correcto es entender que la jurisdicción en materia de controversias contractuales ha establecido la posibilidad de reubicar la pretensión dentro del contexto fáctico que se evidenció en el plenario y de aplicar la ley pertinente, con independencia de la forma y el tenor literal en que la causa haya sido expuesta por las partes.

Es decir, se reconoce la potestad para decidir sobre la violación de la ley imperativa y decretar la nulidad del contrato, aunque no haya sido invocada en el proceso, sin embargo, en caso alguno puede desconocerse el derecho constitucional al debido proceso. De lo anterior se concluye que le está vedado al Juez apartarse de lo que demuestren las pruebas expuestas en el plenario, esto es, que sigue siendo un elemento ‘sine qua non’ que existan las pruebas de la causal de nulidad y que hayan estado expuestas a la oportunidad de su contradicción, aunque las partes hayan guardado silencio sobre ello”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2019. Exp. 61.270. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. La cita original es de la sentencia del 18 de abril de 2016 (Exp. 30.682) dictada por la misma Sala 57 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2024, rad. 66.616, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 58 “ARTÍCULO 1742.

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. 59 “Artículo 1°.

Redúzcase a diez (10) años el término de todos (sic) las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 154.

Como consecuencia de lo anteriormente desarrollado, el negocio declarado nulo de forma absoluta desaparece del mundo jurídico y, en virtud de ello, la ley consagra en cabeza de las partes afectadas con esa decisión el derecho de restituirse mutuamente lo recibido como prestación frente a la ejecución de ese contrato, con el fin de retrotraer los efectos de ese acuerdo60.

Para el caso concreto de los contratos estatales, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que la configuración de la nulidad absoluta no constituye un motivo para desconocer, en principio, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista hasta el momento de su declaratoria, regla que sería aplicable al sub lite en tanto que la entidad contratante se benefició por el cumplimiento de esas obligaciones, dado que las mismas sirvieron para satisfacer el interés público referido a la ejecución del plan de alimentación escolar de los municipios de Nariño a los que iba dirigido61. 155.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido que existen eventos en los cuales no es posible efectuar las restituciones mutuas desde el punto de vista material, cuando los contratos ya se han ejecutado y existe un beneficio por esas prestaciones. En efecto, se ha reconocido que, en el caso de contratos de tracto sucesivo en los que la obligación material se ha cumplido (v.gr., la ejecución de obras), es inviable ordenar que se restablezcan los patrimonios al estado de cosas anterior a la celebración del negocio, máxime cuando se encuentra que la finalidad que se perseguía ya se ha satisfecho y ésta ya ha sido debidamente retribuida por la entidad62.

Lo anterior, en todo caso, no significa que las partes del acuerdo de voluntades puedan beneficiarse de la comisión de una irregularidad como la advertida, sino que, por el contrario, están obligadas a recuperar la realidad fáctica y jurídica en la medida en que ello sea posible. 156. En el caso en concreto, en el proceso obran como pruebas, entre otras, la copia del contrato No. 1199 de 2018 y su acta de liquidación63, en la que consta que las partes se encuentran a paz y salvo y que tanto la contratista como la entidad contratante cumplieron con las obligaciones a su cargo, por lo que no es posible retrotraer lo ejecutado, ya que la UT PAE Nariño ejecutó las actividades 60 “Código Civil.

Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 61 “Artículo 48.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 62 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, rad. 39.945, C.P. María Adriana Marín;

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, rad. 64.908, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2023, rad. 69.655, C.P. Fredy Ibarra Martínez. 63 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Archivo No. 094.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 necesarias para atender la alimentación escolar de niños, niñas y adolescentes, según el número de cupos y las indicaciones establecidas contractualmente, en beneficio de una comunidad y como contraprestación el departamento de Nariño la pagó una suma de dinero, por lo que no hay lugar a las restituciones mutuas, lo cual da lugar a responder de forma negativa el sexto problema jurídico propuesto.

Sobre la actualización de la condena por lucro cesante 157. En el libelo introductorio, la demandante solicitó “reconocer y pagar el valor de los perjuicios materiales y a título de lucro cesante causados, consistentes en a utilidad neta que habría obtenido dicha unión temporal”. Para determinar el monto de la condena por este concepto, el Tribunal de primera instancia decretó la práctica de un dictamen pericial64, solicitado por la accionante en su demanda, en el que se estableció que, por este concepto, la UT Nutriendo Nariño hubiera obtenido $492’104.465 en el evento de haber resultado adjudicataria, cifra que fue acogida y actualizada por el a quo. 158.

La Sala encuentra que, para calcular este valor, la perito no solo utilizó los datos y la documentación allegada al proceso judicial correspondiente a la fase de selección del contratista, sino también lo relacionado con la ejecución del negocio, como lo fue el acta de liquidación bilateral del contrato que se celebró producto de la licitación pública No. 002 de 2018, así como sus acuerdos modificatorios e, incluso, el estado de resultados de la UT Nutriendo Nariño 2018. 159.

También se destaca que las partes, en sus recursos, no cuestionaron las consideraciones en relación con el cálculo de los perjuicios establecido en dictamen pericial, motivo por el cual no hay lugar a realizar un nuevo análisis en torno a ello. Sin embargo, la UT Nutriendo Nariño apeló lo referente a la actualización de esta cifra, toda vez que, a su juicio, no fue correcto utilizar el IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia, septiembre de 2023, sino que se debió calcular con el IPC vigente a la ejecutoria del fallo, dado que esa situación era incierta, hasta que se “desate de forma definitiva de la segunda instancia”. 160.

Al respecto, se debe precisar que, dada la pérdida de valor adquisitivo del dinero con el paso del tiempo, se torna necesario que los montos de las condenas pecuniarias deban ser actualizados, con el fin de que no se produzca una afectación patrimonial en cabeza de la parte favorecida con ellas. Dicho ejercicio ha de efectuarse por medio de la indexación, que ha sido definida como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel 64 Índice electrónico No. 45 de los registros de SAMAI de la primera instancia. Archivo No. 105.

Dicho medio probatorio fue decretado en audiencia inicial celebrada el 16 de septiembre de 2021 (Archivo No. 088 ibid.). Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.”65. 161.

La herramienta en cuestión se encuentra consagrada en el artículo 187 del CPACA, según el cual: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor”. La disposición en mención, igualmente, debe ser armonizada con el mandato previsto en el artículo 283 del CGP, conforme al que: “El juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, disposición que excluye, entonces, que se deba tener en cuenta la fecha de ejecutoria de la providencia, lo cual impone a la Sala apartarse del argumento formulado por la demandante en su recurso de apelación. 162.

Ahora, en aplicación de las dos normas invocadas (artículos 187 del CPACA y 283 del CGP), a esta Sala le corresponde actualizar la condena impuesta por al a quo, teniendo en cuenta el IPC conocido al momento de esta providencia, esto es, el del mes de septiembre de 2024. Para el efecto, se aplicará la siguiente fórmula: Va = Vh x índice final índice inicial Va: valor actualizado a establecer.

Vh: valor histórico que se traerá a valor presente ($669’803.387). Índice final: IPC vigente para la fecha de esta decisión, septiembre de 2024 (144.02). Índice inicial: IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia, septiembre de 2023 (136,11) Va = $669’803.387 x 144.02 Va= $708’728.850 136,11 163. Como consecuencia de lo anterior, se actualizará la condena por concepto de lucro cesante impuesta al departamento de Nariño, la cual se calcula en el indicado monto de $708’728.850. 164.

En este sentido, el séptimo problema jurídico planteado debe ser resuelto de manera negativa, para señalar que el a quo no erró al actualizar la indemnización de perjuicios, por concepto de lucro cesante, al momento de la providencia apelada. Situación que no enerva el cumplimiento del mandato legal de ajustar “la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, “tomando como base el índice de precios al consumidor”.

Condena en costas 165. En el recurso de apelación la parte actora cuestionó que no se condenara en costas en primera instancia, al considerar que, según el artículo 188 del CPACA, su imposición debe responder a un criterio objetivo y valorativo, en el entendido 65 Corte Constitucional, Sentencia T - 007 de 2013. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 que le corresponde al juez verificar su causación, teniendo en cuenta los gastos ordinarios del proceso y la actividad de defensa ejercida por los apoderados de las partes. 166.

Pese a que el Tribunal enfatizó que, según el citado código, el juez debe efectuar una estimación objetiva para comprobar la causación de las costas procesales, sin que se requiriera un examen sobre la existencia de una actuación temeraria o de mala fe, la Sala considera que, en este caso, se abstuvo de condenar por ese concepto al demandado, como consecuencia de que las pretensiones de la demanda solo prosperaron de forma parcial.

De conformidad con la remisión expresa del artículo 188 del CPACA66, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202167, lo anterior tiene sustento en lo previsto en el numeral 5, del artículo 365 del CGP, norma que faculta al juzgador para proceder de esa manera, por lo que se confirmará la decisión adoptada en la primera instancia, en tanto que se cumple el supuesto regulado en ese estatuto procesal.

Así las cosas, se advierte que la ausencia de condena no respondió a la falta de aplicación del criterio objetivo, sino que obedeció a la regla especial a la que ya se ha hecho referencia en torno a la estimación de solo algunos de los pedimentos de la parte accionante; dando así lugar a responder negativamente el octavo interrogante que se formuló. 167.

Ahora, en relación con la condena en costas en segunda instancia, al acudir a la misma remisión normativa, se evidencia que resulta aplicable el numeral 1 del artículo 365 del CGP68, conforme al cual dicho rubro deberá ser pagado por aquel sujeto a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, como en esta oportunidad no se acogerán los cargos propuestos en las impugnaciones presentadas por la demandante69, la demandada y las vinculadas como litisconsortes necesarios, la Sala se abstendrá de emitir condena al respecto, dado que carece de objeto.

La Subsección se ha pronunciado en estos eventos, así70: “En vista de que las dos partes del proceso, igualmente recurrentes, fracasaron en sus respectivos recursos de apelación, no hay un beneficiario de una eventual condena en costas, razón por la cual esta no viene procedente en el presente asunto”. 66 Artículo 188. “Condena en costas: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 67 Norma procesal aplicable por estar vigente en la fecha de presentación del recurso de apelación. 68 Artículo 365 “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto…”. 69 La demandante, se insiste, solicitó la condena en costas de primera instancia sobre el Departamento (“3. Se revoque el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar se condene al Departamento de Nariño al pago de las costas procesales y las agencias en derecho”), pedimento que será desestimado en la presente providencia. Asimismo, se desestimará el cargo relativo a la indexación de la condena para la fecha de ejecutoria de la decisión, comoquiera que, según lo expuesto, el Tribunal debió realizar -como, en efecto, lo hizo- la actualización al momento de la providencia que definió la primera instancia. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2024, rad. 70.692, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, reiterado en la sentencia del 13 de agosto de 2024, rad. 70.683, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Conclusiones 168. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, actualizará la condena impuesta por el a quo y declarará la nulidad absoluta del contrato, sin lugar a restituciones mutuas, al concluir que: 169.

En este caso resulta aplicable lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que el certificado del RUP es plena prueba para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección, toda vez que el demandante allegó oportunamente este documento, que contenía la información necesaria para que la entidad demandada verificara la experiencia requerida para participar en la licitación objeto de cuestionamiento. 170.

En el procedimiento de selección analizado era necesario que el departamento de Nariño valorara de forma integral las reglas previstas en el pliego de condiciones, en tanto que algunas de ellas se complementaban, por lo que no era procedente su estudio de forma aislada ni desconociendo su finalidad. 171. La pretensión de nulidad del acto de adjudicación del contrato cuestionado prosperó, dado que el demandante demostró su ilegalidad, en tanto que cumplió con los requisitos habilitantes previstos en el pliego de condiciones y acreditó que su oferta fue la más favorable para la entidad. 172.

La parte actora demostró, así, la configuración de una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, en particular, que el acto de adjudicación demandado estuvo falsamente motivado. 173. Como prospera la pretensión de nulidad del acto de adjudicación del contrato, la Sala declarará la nulidad absoluta de ese negocio, en tanto que se forjó la causal prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, dada la oficiosidad que tiene el juez sobre este punto, dispuesta en el artículo 45 del mismo estatuto y en el artículo 141 del CPACA. 174.

Sin embargo, como materialmente no es posible retrotraer los efectos del negocio celebrado, dado que las prestaciones se ejecutaron y la entidad contratante se benefició de ello -entendido esto como la satisfacción del interés general que se buscaba amparar- y desembolsó el valor acordado. Lo anterior, en todo caso, no significa que las partes puedan beneficiarse de la comisión de una irregularidad como la advertida. 175.

El a quo debe actualizar, como en efecto lo hizo, la condena pecuniaria teniendo en cuenta el IPC conocido para la fecha de expedición de la providencia que desate la controversia y al ad quem le corresponde ajustar esa condena a la fecha de la sentencia de segunda instancia, aunque la beneficiada no haya apelado. Radicación: 52001-23-33-000-2018-00468-01 (71.105) Demandante: Unión Temporal Nutriendo Nariño 2018 Demandada: Departamento de Nariño Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 176.

De conformidad con lo previsto en la causal 5 del artículo 365 del CGP, el juzgador está facultado para abstenerse de condenar en costas cuando las pretensiones prosperen de forma parcial, tal como lo definió el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia recurrida. A su vez, en segunda instancia, como todos los recursos se desestiman, no es factible condenar a las partes por este concepto. 177.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, conforme a las consideraciones registradas en esta providencia.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena impuesta en primera instancia al departamento de Nariño, en la suma de setecientos ocho millones setecientos veintiocho mil ochocientos cincuenta pesos $708’728.850, en favor de la demandante, en los términos de lo anotado en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato No. 1199 de 2018 celebrado entre el departamento de Nariño y la Unión Temporal PAE Nariño 2018, sin lugar a restituciones mutuas, según lo expuesto en este proveído.

CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

QUINTO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF