CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 20 de abril de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01661-00 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Chocó. Tema: Tutela contra providencia Judicial – Sustitución pensional.
Decisión: Declara improcedente la acción de tutela - Subsidiariedad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, por proferir las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 27 de agosto de 2021, respectivamente, con las que se accedió al reconocimiento de una sustitución pensional, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora Rosalba Mosquera Palomino en su contra, lo cual considera vulneratorio de su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El ente previsional señaló que mediante Resolución No. 16373 del 9 de septiembre de 1997, la extinta Cajanal reconoció en favor del señor Òscar Joel Rengifo Aluma (q.e.p.d.) una pensión gracia, reliquidada mediante la Resolución No. 22885 del 28 de mayo de 2008.
Con ocasión del fallecimiento del pensionado, a través de Resolución No. UGM 040061 de 26 de marzo de 2012, se i) reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes en favor de sus hijas Rengifo Sánchez Ruby Yineth (10%) y Rengifo Sánchez Ruby Natalia (10%), ii) se negó el reconocimiento de la referida prestación respecto de sus hijas Rosa Yerley Rengifo Mosquera y María Arelis Rengifo Mosquera, y, iii) se dejó en suspenso el reconocimiento respecto de sus hijos Sandra Caterine Rengifo Mosquera, Katty Yineth Rengifo Mosquera y Leyser Rengifo Murillo, y de las señoras Rubys Sánchez Palacios, Rosalba Mosquera Palomino y Ruth María Mosquera Sánchez, en calidad de compañeras permanentes o cónyuges, hasta tanto, la justicia ordinaria dirima el conflicto.
Decisión confirmada a través de Resoluciones RDP 7554 del 25 de febrero, RDP 019362 del 15 de mayo y RDP 026588 del 30 de junio, todas de 2015, en cuanto al reconocimiento respecto de las compañeras y cónyuges del señor Rengifo Aluma (q.e.p.d.). La señora Rosalba Mosquera Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, se le reconociera como beneficiaria de la sustitución pensional pretendida en calidad de compañera permanente del pensionado.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, mediante sentencia del 27 de agosto de 2020, resolvió declarar la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento, condenó al ente previsional a: «[…] reconocer, liquidar y pagar con carácter vitalicio la pensión vitalicia de sobreviviente con ocasión al fallecimiento del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.), a favor de la señora RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de cónyuge, […], ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañera permanente, […], y RUBYS SANCHEZ PALACIOS, en calidad de compañera permanente, […], de la siguiente manera: Se le pagara en un porcentaje del 50% de la pensión desde el día siguiente al fallecimiento del causante ocurrido el once (11) de enero de 2011.
A partir del 24 de diciembre de 2015 fecha el que el señor LEYSER RENGIFO MURILLO, último de los hijos del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.) mediante los cuales se había suspendido el 30% de la sustitución pensional cumplió los 25 años de edad y por ende perdió la calidad de beneficiario de esa prestación social; dicho porcentaje acrecerá a las señoras RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de conyugue, RUBYS SANCHEZ PALA-CIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañeras, obteniendo el 80% de la sustitución pensional, en porcentajes iguales para cada una. […]».
Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó, a través de sentencia del 27 de agosto de 2021. Al respecto, el ente previsional considera que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas vulneran sus derechos fundamentales, por incurrir en vías de hecho y abuso del derecho, teniendo en cuenta que «con el acrecimiento pensional en favor de las señoras RUTH MARIA MOSQUERA SANCHEZ, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO en calidad de cónyuge y compañeras respectivamente desde 24 de diciembre de 2015, sin tener en cuenta los beneficiarios de la prestación que se encontraban incorporados en nómina, desconociendo su derecho legalmente reconocido y acrecido ya que la prestación de sobrevivientes previo a las sentencias acá controvertidas se encuentra distribuida en un 50% activo en nómina, así Ruby Yineth Rengifo Sánchez con el 25% y Ruby Natalia Rengifo Sánchez con otro 25% por lo que los Despachos accionados no podían otorgar un 80% de la prestación desde el 24 de diciembre de 2015, ya que dicha orden es contra derecho en la medida en que implica el pago del 130% de una prestación desde la fecha antes mencionada. […]» 1.1.1.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la entidad accionante elevó como tales: «[…] PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, al ordenar acrecer la pensión de sobrevivientes del 50% al 80% a favor de las señoras RUTH MARIA MOSQUERA SANCHEZ, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO en calidad de Cónyuge y compañeras permanentes respectivamente desde el 24 de diciembre de 2015, desconociendo el orden en que procede el acrecimiento pensional de cara a lo reglado en el decreto 1889 de 1994 artículo 8°.
Segundo. Consecuentemente: a. Se DEJE sin efectos parcialmente las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 27 de agosto de 2021 proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001318700320200008400, únicamente en lo que respecta a la orden acrecimiento pensional a favor de la Cónyuge y compañeras permanentes, por la vía de hecho en que incurrieron los estrados judiciales al desconocer el decreto 1889 de 1994 artículo 8° en lo que respecta al orden en el que procede el acrecimiento pensional. b. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO que modifique la sentencia ajustando la misma a Derecho.
SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, al ordenar acrecer la pensión de sobrevivientes del 50% al 80% a favor de las señoras RUBYS SANCHEZ PALACIOS, ROSALBA MOSQUERA PALOMINO y RUTH MARIA MOSQUERA SANCHEZ en calidad de Cónyuge y compañeras permanentes respectivamente desde el 24 de diciembre de 2015, desconociendo el orden en que procede el acrecimiento pensional de cara a lo reglado en el decreto 1889 de 1994 artículo 8°, generando dobles pagos con los que se causa un grave detrimento al sistema pensional.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior, SUSPENDER PARCIALMENTE el cumplimiento de las sentencias del 27 de agosto de 2020 y 27 de agosto de 2021 dictadas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ y el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCO, dentro del proceso Contencioso administrativo N°11001318700320200008400, únicamente en lo que respecta a la orden acrecimiento pensional a favor de la Cónyuge y compañeras permanentes, por la vía de hecho en que incurrieron los estrados judiciales al desconocer el decreto 1889 de 1994 artículo 8° en lo que tiene que ver a con el orden en el que procede el acrecimiento pensional, lo anterior para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario, por los dobles pagos generados con dicho acrecimiento, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas. […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 17 de marzo de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia, negó la solicitud de medida cautelar propuesta consistente en la suspensión de la sentencia acusada y, ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y al Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, en calidad de accionados, y, ii) a las señoras Ruth María Mosquera Sánchez, Rubys Sánchez Palacios (en nombre propio y en representación de sus hijas Ruby Yineth Rengifo Sánchez y Ruby Natalia Rengifo Sánchez) y Rosalba Mosquera Palomino, como terceras con interés.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo del Chocó, Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y terceras con interés. Guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Chocó y otro.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso contencioso cuestionado en sede de tutela, así: - Mediante Resoluciones RDP 7554 del 25 de febrero, RDP 019362 del 15 de mayo y RDP 026588 del 30 de junio, todas de 2015, la UGPP mantuvo la decisión de negar el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, en el porcentaje correspondiente, respecto de las señoras Rubys Sánchez Palacios, Rosalba Mosquera Palomino y Ruth María Mosquera Sánchez, en calidad de compañeras permanentes y cónyuge del señor Rengifo Aluma (q.e.p.d.), hasta tanto, la justicia ordinaria decidiera el conflicto. - La señora Rosalba Mosquera Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad de los referidos actos administrativos y, en consecuencia, se le reconociera como beneficiaria de la sustitución pensional pretendida en calidad de compañera permanente del pensionado. - El conocimiento del asunto, con radicado 27001333300320170008300, correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2020, resolvió: «[…]
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad resolución N" RDP 007554 del 25 de febrero de 2015, resolución RDP 019362 del 15 de mayo de 2015 y la resolución RDP 026588 del 30 de junio de 2015, por las razones expuestas.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “U.G.P.P.”, reconocer, liquidar y pagar con carácter vitalicio la pensión vitalicia de sobreviviente con ocasión ai fallecimiento del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.), a favor de la señora RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de cónyuge, identificada con cédula de ciudadanía número 26.258.496 de Quibdó, ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañera permanente, identificada con cédula de ciudadanía número 54.251.222 de Quibdó, y RUBYS SANCHEZ PALACIOS, en calidad de compañera permanente, identificada con cédula de ciudadanía número 1.099.543.512 de Cimitarra, de la siguiente manera: Se le pagara en un porcentaje del 50% de la pensión desde el día siguiente al fallecimiento del causante ocurrida el once (11) de enero de 2011.
A partir del 24 de diciembre de 2015 fecha el que el señor LEYSER RENGIFO MURILLO, último de ios hijos del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.) mediante los cuales se había suspendido el 30% de la sustitución pensional cumplió ios 25 años de edad y por ende perdió la calidad de beneficiario de esa prestación social; dicho porcentaje acrecerá a las señoras RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de conyugue, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañeras, obteniendo el 80% de la sustitución pensiona!, en porcentajes iguales para cada una. […]».
En cuanto al acrecimiento consideró: «[…] Si bien es cierto la referida Resolución deja suspendido un 30% para hijos mayores de 18 años y menores de 25, ahí momento de la presentación de la demanda'', ya contaban con más de 25 años, y se observa que no acreditaron la condición de estudiantes y cumplir con el mínimo de condiciones académicas establecidas para el efecto, al igual no acreditaron invalidez alguna como lo establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone: […] Conforme a la norma anteriormente transcrita, los hijos mayores de 18 años y menores de 25 siendo estos RENGIFO MOSQUERA SANDRA CETERINE, contaba con 30 años de edad RENGIFO MOSQUERA KATHY YINETH, 29 años de edad y RENGIFO MURILLO LEYSER 36 años de edad los cuales ya son mayores de 25 años, conforme a la fecha de presentación de la demanda, (03 de marzo de 2017) y al no haber acreditado los requisitos mínimos de condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establecidos para ello y tampoco acrediten invalidez alguna, perdieron la calidad de beneficiarios a la pensión de sobreviviente, además no demandaron en el presente medio de control.
LIQUIDACIÓN. Acreditada la convivencia simultanea durante los últimos cinco (5) con el y la dependencia económica, la pensión a favor del señor OSCAR JOEL RENGIFO ALUMA (q.e.p.d.) el cincuenta por ciento (50%) a partir del fallecimiento del causante es decir, desde el día 11 de enero de 2011 y a partir del 24 de diciembre de 2015 fecha el que el señor LEYSER RENGIFO MURILLO, cumplió los 25 años, siendo este el último de los hijos del señor RENGIFO ALUMA, por los cuales se había suspendido el 30% de la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta que en la actualidad SANDRA CETERINE RENGIFO MOSQUERA y KATHY YINETH RENGIDO MOSQUERA son mayores de 25 años, perdieron la calidad de beneficiarios de esa prestación social; dicho porcentaje acrecerá a las señoras RUTH MARIA MOSQUERA, en calidad de esposa, RUBYS SANCHEZ PALACIOS y ROSALBA MOSQUERA PALOMINO, en calidad de compañeras permanentes obteniendo el 80% de la sustitución pensional. […]». - El ente previsional impetró recurso de apelación, según se lee en la sentencia acusada, sin expresar argumento alguno respecto de la orden de acrecimiento del porcentaje de la pensión reconocida en favor de las compañeras permanentes y cónyuge del señor Rengifo Aluma (q.e.p.d.), sino en relación con que «la existencia de un vínculo matrimonial por sí sola, no da derechos al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues tal calidad se predica de quienes además han mantenido vivo y actualmente su vínculo mediante auxilio mutuo, además que los testimonios rendidos en audiencia de practica de pruebas no son claros en cuanto si existió o no la convivencia durante los últimos 5 años de vida con el causante y sus extremos de conformidad con las norma y la jurisprudencia y más cuando el mismo derecho lo pretenden 3 personas.» - La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo del Chocó, a través de sentencia del 27 de agosto de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo, al considerar que: «[…] Por estas razones, bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional hoy pensión de sobrevivientes es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, comparte la Sala la decisión del A quo que resolvió el conflicto concediendo la prestación que devengaba el extinto señor Oscar Joel Rengifo Aluma. distribuida en partes iguales entre la cónyuge y las compañeras permanentes.
No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de las compañeras. […]». De acuerdo con el escrito de tutela, la UGPP considera que la decisión de reconocer y pagar en favor de las señoras Rubys Sánchez Palacios, Rosalba Mosquera Palomino y Ruth María Mosquera Sánchez la sustitución pensional, en un 80% de la mesada pensional que en vida percibió el señor Rengifo Aluma (q.e.p.d.), en calidad de compañeras permanentes y cónyuge, se encuentra incursa en abuso del derecho y desconocimiento del debido proceso pues, insiste, en que el porcentaje reconocido es superior al permitido por la normas que rigen el acrecimiento pensional, en tanto, el 50% debe ser asignado a las hijas, y el 50% restante a las referidas señoras.
Al respecto, la Sala considera que las inconformidades planteadas por el ente previsional deben ser dilucidadas por el Juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los numeral a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que señalan: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]».
En el mismo sentido, se pronunció esta Sala de decisión en sentencia del 11 de junio de 2021: «[…] En atención a lo expuesto en líneas precedentes, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que a través de esta la actora pretende dejar sin efectos un fallo proferido con presunto abuso del derecho, pese a que tiene a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es el recurso extraordinario de revisión, dado que conforme al artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este resulta procedente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», circunstancia que se enmarca dentro de lo alegado por Colpensiones para acudir en sede de tutela.
Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia del 27 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, puede ser recurrida a través del recurso de extraordinario de revisión, siempre respetando los términos para ello.
Ahora, ante la posibilidad de prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio, se advierte que el ente previsional no allegó prueba que constate su decir, acerca de la actual condición de acrecimiento de la mesada pensional en favor de Yineth y Natalia Rengifo Sánchez, respecto de quienes se asegura que pasó del un 10%, según se determinó en los actos acusados, a un 25%.
Afirmación que de ninguna manera puede ser revisada a la luz de una “suposición”, como mal se lo cuestiona a las autoridades accionadas, y lo pretende ahora, se dé por hecho, por parte del Juez de tutela; pues si bien las normas son claras, las situaciones fácticas deben probarse. Todo lo expuesto, impone a la Sala DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la UGPP, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.