Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TULELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: MIRYAN DOLORES BERMÚDEZ SANTAELLA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Contra sentencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación a docente.
Desconocimiento del precedente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 27 de enero de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social integral y a los derechos adquiridos.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente No. 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134-2016) LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez al confirmar la sentencia del 28 de julio de 2016 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneraron a la señora MIRYAN DOLORES BERMUDEZ SANTAELLA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA. - En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO fechada el 22 de abril de 2021 y notificada el 29 de junio hogaño. TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda suscrita entre otros, por los Consejeros tutelados.” 2.
Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, se desempeñó como docente al servicio del departamento de Norte de Santander mediante órdenes de prestación de servicios -OPS desde el 1° de febrero de 1988, hasta que fue vinculada en propiedad en el año 1995.
La demandante indicó que el 12 de junio de 2009 cumplió requisitos para adquirir la pensión de jubilación, esto es, tener la edad de 55 años y 20 años de servicio como docente, incluyendo el tiempo laborado por contrato de prestación de servicios, el cual, además, entre los años 1993 y 1994 fue reconocido mediante sentencia del 19 de diciembre del 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y confirmada el 5 de diciembre de 2005 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Por lo anterior, la señora Bermúdez Santaella solicitó a la Secretaría de Educación de Cúcuta el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues a su juicio y conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución, la sentencia C-555 de 1994 y la sentencia de unificación 2013-00260-01 del Consejo de Estado, los tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios son computables para efectos pensionales sin condicionarlo a la demostración de cotizaciones.
El ente territorial mediante Resolución núm. 00818 del 2 de octubre del 2012, negó la solicitud de la demandante, al considerar que había lugar a desestimar el tiempo laborado por la docente bajo la modalidad de OPS. Por lo expuesto, la señora Bermúdez Santaella inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el departamento de Norte de Santander y Fiduprevisora S. A., con la finalidad de que se decretara la nulidad de la referida resolución y, a título de restablecimiento, se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75 % del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional.
El proceso en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, en sentencia del 28 de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada y el 22 de abril de 2021 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, la confirmó. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 3. Argumentos de la tutela La demandante manifestó que se incurrió en defecto sustantivo dado que la providencia cuestionada no tuvo en cuenta que las vinculaciones en las que laboró bajo la modalidad de OPS debieron tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, omitiendo los postulados de la sentencia C-555 de 1994, esto es, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.
Además, antes de la entrada de la Ley 797 del 2003, los contratistas no estaban obligados a realizar tales cotizaciones. Indicó que el juez natural incurrió en decisión sin motivación a su juicio en la providencia objeto de estudio no se hizo mención a las razones por las que se apartó de lo planteado en la sentencias C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, del 22 de enero de 2015 en la que se otorgó validez a la modalidad hora catedra y contratos de prestación de servicios y, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el que se precisó que los tiempos de contratos de prestación de servicio docente surten efectos pensionales.
Señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente, al omitir lo planteado en las siguientes sentencias: De la Corte Constitucional, las sentencias: C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-517 de 1999. Del Consejo de Estado: (i) Sentencias de unificación del 22 de enero de 2015, exp. 25000-23-42- 000-2012-02017-01 y del 25 de agosto de 2019, exp. 23001-23-33- 000- 2013-00260-01.
Sentencias de las Subsecciones del Consejo de Estado proferidas dentro de procesos ordinarios: (i) expediente 52001233100019990121502 (4669-2004), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado. (ii) expediente 68001233100020030258301 (0488-2009), CP. Gerardo Arenas Monsalve, (iii) expediente15001233300020130013801 (2591-2014), CP. Carmelo Perdomo Cuéter, (iv) sentencia del 4 de julio de 2019, expediente 54001233300020130040201 (3853-2014), CP.
Carmelo Perdomo Cuéter; (v) sentencia del 4 de julio de 2019, expediente 66001233300020130041301 (3446-2014), CP. Carmelo Perdomo Cuéter; (vi) sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 54001233300020140010601 (0156-2015), CP. Gabriel Valbuena Hernández; (vii) sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001233300020160008201 (4676-17), CP.
William Hernández Gómez; (viii) sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) CP. William Hernández Gómez; (ix) sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013- 00005-01 (4114-2014), CP. William Hernández Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2021, expediente 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), CP.
William Hernández Gómez; sentencia del 3 de junio de 2021, expediente 50001233300020180035701 (5585-2019), CP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Así como el fallo de tutela del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2020- 05252-00(AC), CP. CP. José Gregorio Hernández Galindo (Conjuez). Finalmente, sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la constitución, pues al desconocer el tiempo laborado a través de OPS para el reconocimiento de la pensión de jubilación del docente, transgredió los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 4.
Oposiciones La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado guardó silencio. 5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante fallo del 27 de enero de 2022, negó la solicitud de amparo, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la demandante, porque no se desconoció ningún precepto constitucional, dado que cumplió con el deber que asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento de la Ley. 6.
Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e insistió en que en este caso existe una revictimización dado que, por un lado, al laborar bajo OPS estuvo sometida a la arbitrariedad, sin seguridad social, devengando salarios denigrantes, sin el derecho a vacaciones, sin cobertura de accidentes y riesgos laborales y, ahora, la culpan de no demostrar las cotizaciones que debieron ser efectuadas en los periodos que laboró, cuando la responsabilidad sobre las mismas eran de las entidades para las que trabajó. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Previo al planeamiento del problema jurídico, la Sala precisa que el caso objeto de estudio cumple el requisito de relevancia constitucional pues en la presente solicitud de amparo no se pretende reabrir el debate zanjado ante el juez natural de la causa, porque en la presente ocasión la demandante formuló la presunta configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y un desconocimiento del precedente judicial relacionado con la inclusión de tiempos de servidos como docente a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Ne ese sentido alega que las autoridades demandadas se apartaron del precedente sin dar razones de la decisión pese a que la postura ha sido pacífica y, por ende, alega desconocido el derecho a la igualdad, lo que permite dar por superado este requisito.
Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia del 22 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, afirma, incurrió en defecto sustantivo, en decisión sin motivación, violación directa de la constitución y en desconocimiento del precedente judicial, al confirmar la decisión del 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones del medio de control. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 La Sala advierte que todos los argumentos propuestos van dirigidos a cuestionar la falta de aplicación del precedente del Consejo de Estado. Por otro lado, si bien la parte actora también propone el desconocimiento del precedente constitucional, se observa que se trata de sentencias de constitucionalidad, por lo que dicho argumento se analizará como defecto sustantivo por indebida aplicación de una norma.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 22 de abril de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de la inclusión de los tiempos de servidos como docente a través de órdenes de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. De entrada, la Sala advierte que en anterior oportunidad la Sala profirió fallo de 9 de diciembre de 2021 en el expediente 2021-07366-00 con ponencia del Consejero de Estado Julio Roberto Piza, en el que fue resuelto un caso con similitud fáctica.
Por tal razón, hará referencia y adoptará el estudio y planteamiento desarrollado en dicha oportunidad. Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado 4.
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso 5, no se encuentra vigente por haber sido derogada 6, o ha sido declarada inconstitucional 7; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática 8; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador 9.
Ahora, la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad fija el alcance y contenido de la ley. Eso quiere decir que las reglas de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, si se aplica una regla de interpretación a un caso que no corresponde, se incurre en defecto sustantivo por aplicación indebida.
Si el juez ignora la regla de interpretación fijada en la sentencia de 4 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 5 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 6 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 8 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 constitucionalidad o conociéndola decide no aplicarla, incurre en defecto sustantivo por falta de aplicación. Y si el juez entiende equivocadamente las reglas de interpretación fijadas en las sentencias de constitucionalidad y así las aplica, incurre en defecto sustantivo por interpretación errónea.
Defecto sustantivo en el caso concreto: En efecto la Sala con la finalidad de a determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, la Sala revisará el contenido de las sentencias de constitucionalidad que invocó la demandante para determinar si contienen alguna regla de interpretación aplicable al caso. C-555 de 1994.
En esta sentencia, se estudió la demanda de inconstitucionalidad parcial de los artículos 6 y 16 de la Ley 60 de 1993 10 y, contra los artículos 23, 24, 92, 94, 95, 96, 105, 143, 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994. En concreto, la Corte estimo que: “(…) 6. A los docentes integrados a la planta de personal en virtud de un acto administrativo, se les aplica las normas legales y reglamentarias sobre carrera, régimen prestacional y salarial.
Estas normas no se extienden a los docentes- contratistas, los cuales quedan gobernados exclusivamente por el contrato administrativo de prestación de servicios que suscriben con la entidad territorial. Desde el punto de vista económico, los docentes temporales, por lo menos, no reciben prestaciones sociales; en lo que concierne a su función, carecen de estabilidad y están excluidos del marco de derechos y obligaciones, que se aplica a los empleados de planta. 7.
No obstante que los docentes temporales realicen la misma actividad y cumplan las mismas funciones de los de planta, están sometidos a un régimen contractual y no a uno legal - como éstos últimos -, que los coloca en una situación más desfavorable tanto desde el punto de vista económico como regulativo. La disparidad de tratamientos, frente a una misma categoría de sujetos (docentes) y de actividad (enseñanza en establecimientos educativos estatales), explica la pretensión del demandante, para quien los docentes temporales vinculados por contrato administrativo de prestación de servicios, se encuentran en la misma situación de hecho y de derecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial y, por consiguiente, deben recibir el mismo tratamiento jurídico que la ley reserva exclusivamente a éstos.
(…) Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales.” (…) Por lo anterior, se declaró inexequible el parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que estableció un régimen de previsión transitorio de seis años, en el que a los docentes que venían siendo contratados por órdenes de prestación de servicios, se les seguiría contratando a través de la misma figura, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.
A juicio de la Corte “(…) la 10 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 previsión de un régimen transitorio de seis años significa, entre otras cosas, que dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes.
La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”.
C-154 de 1997. Al estudiar la demanda de inconstitucionalidad del numeral 3, parcial, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reguló el contrato de prestación de servicios, la Corte Constitucional explicó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, “ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
C-517 de 1997. En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del artículo 106 de la Ley 30 de 1992, que dispuso que las instituciones privadas de Educación Superior podrán vincular profesores por horas cuando su carga docente sea inferior a la de un profesor de medio tiempo en la misma universidad, bien sea mediante contratos de trabajo o mediante contratos de servicios.
En concreto, explicó que en la sentencia C- 006 de 1996, ya se había determinado que “(…) los establecimientos de educación superior no pueden vincular profesores hora cátedra a través de contrato civil de prestación de servicios, pues la relación que existe entre éstos y la respectiva institución es eminentemente laboral y cumple fielmente las condiciones o requisitos del contrato realidad.
Ello impide, en consecuencia, cualquier restricción a sus derechos constitucionales y legales, particularmente, los derivados de las prestaciones sociales, que, por razón del carácter transitorio de la actividad académica desarrollada, deben reconocerse en proporción al tiempo de servicio”. Que, la anterior interpretación es igualmente aplicable “a la norma acusada en cuanto ésta consagra idéntica situación fáctica frente a las instituciones privadas del mismo orden”.
De lo expuesto, la Sala encuentra que las sentencias de constitucionalidad citadas por la demandante no estudiaron de manera concreta ni establecieron una regla de derecho respecto de la procedencia de computar los tiempos prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes.
Lo anterior es suficiente para concluir que la providencia acusada no incurrió en el defecto sustantivo alegado y, por lo tanto, la Sala continuará con el análisis del desconocimiento del precedente judicial. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que11: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan 11 Sentencia T-158 de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.
Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.
Caso concreto A juicio de la impugnante, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia con la decisión del 22 de abril de 2021 por desconocimiento del precedente judicial. Previo a estudiar si la sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, de entrada, conviene precisar que la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella laboró como docente para el departamento de Norte de Santander, desde el 1º de febrero de 1988 hasta el 7 de marzo de 1995, a través de órdenes de prestación de servicios, esto es, antes de la expedición de las Leyes 100 12 y 80 de 1993.
Ahora, en la sentencia del 22 de abril de 2021, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en primer lugar, explicó el régimen pensional de los docentes y se refirió a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que, entre otras cosas, dispuso que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicio y 55 años para el reconocimiento de la prestación. Frente a si era procedente tener en cuenta el servicio prestado a través de órdenes de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, la providencia expuso: En el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada frente a si era procedente tener en cuenta el servicio prestado a través de órdenes de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, en la providencia objeto de estudio indicó: “Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual.
Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que la demandante no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que las labores que prestó mediante contratos u órdenes de prestación de 12 El sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994.
Sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995 (Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consulta 720 del 7 de agosto de 1995). Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que la demandante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones, según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si la demandante cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. La señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella nació el 12 de junio de 1954, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el 12 de junio de 2009, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional.
A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria de la demandante con el Municipio de San José de Cúcuta acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al Departamento de Norte de Santander y en el Municipio de Villa del Rosario por espacio de 5 años y 10 meses entre los años 1988 a 1994, periodo de tiempo durante el cual no se evidencia aportes a la seguridad social.
En este estado, es de indicarse que, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, se declaró la existencia de una relación laboral entre la actora con el Departamento de Norte de Santander, por el tiempo que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios para los años 1993 y 1994, el cual será contabilizado a efectos de computarse al tiempo de servicios prestados.
Entonces, se tiene que la demandante en el marco de su vinculación legal y reglamentaria con el Municipio de San José de Cúcuta, acumuló un tiempo de labores de 16 años y 4 meses, el cual sumado al periodo en el que se declaró la existencia de una relación laboral entre la actora con el Departamento de Norte de Santander acumulan un tiempo de 17 años, 8 meses y 4 días.
Así las cosas, si bien es cierto que la señora Miryam Dolores Bermúdez Santaella cumple con el requisito de edad establecido en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, esto es 55 años, también lo es que no acredita el cumplimiento de los 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó. Lo anterior, por cuanto es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. Ahora bien, la Sala no puede desconocer que la directriz jurisprudencial relacionada con la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales, y que quedó explicada en el capítulo anterior, es que la prestación se fundamente en los aportes efectivamente cotizados para tal propósito, estableciendo así un equilibrio entre base de cotización y base de liquidación.” (subrayado fuera de texto).
De todo lo anterior, la Sala destaca que la autoridad judicial demandada en su momento concluyó que la señora Bermúdez Santaella para el momento en que solicitó el reconocimiento pensional no demostró haber realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que los tiempos laborados bajo dicha modalidad no podían tenerse en cuenta para efectos pensionales y en esa medida la actora no cumplía con el tiempo de servicio requerido para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada.
Para determinar si la anterior providencia desconoció el precedente judicial referente a si se deben o no tener en cuenta, para efectos pensionales, los tiempos laborados por los docentes a través de órdenes o contratos de prestación de servicio, la Sala se referirá a las sentencias que relacionó la parte actora como desconocidas, entre dichas sentencias se destacan las proferidas por el Consejo de Estado tales como: Sentencia de Unificación del 22 de enero de 2015 13 en esta providencia, se determinó que, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, podían computarse los tiempos de servicio como docente hora cátedra, prestados a través de contratos de prestación de servicios, trayendo como fundamento con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la sentencia C-517 de 1999.
Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 14 En esta providencia, el problema jurídico radicó en establecer: “(i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como docente - contratista, en aplicación del principio de "primacía de la realidad sobre formalidades", o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios ( o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral”.
En lo que interesa para el presente asunto, la Sección Segunda concluyó que: “(..) las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo por más de 12 años como maestra al servicio del municipio de Ciénaga de Oro, las que cumplió de manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio y bajo igualdad de condiciones que los 13 Sección Segunda.
Expediente 25000-23-42-000-2012-02017- 01 (0775-2014), CP. Alfonso Vargas Rincón (E). 14 Sección Segunda. Expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 docentes -servidores públicos, motivo por el cual es procedente acceder al reconocimiento de la existencia de una relación laboral”. Y frente a los aportes a pensión concluyó que: “no aplica el fenómeno prescriptivo.
(…), en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”. Sentencia del 30 de marzo de 2006 15 en este caso se declaró probada la existencia de una relación laboral entre un docente contratado por un ente territorial a través de contratos de prestación de servicios.
Sin embargo, en dicha sentencia nada se dijo respecto a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Sentencia del 1 de octubre de 2009 16 en esta ocasión se afirmó que el contrato realidad de docente vinculada mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1995 al 31 de diciembre de 1996, en el que se ordenó el “pago integral de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales recibidos del 15 de febrero al 30 de noviembre de 1993; del 25 de enero al 24 de noviembre de 1994; del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1995 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 1996”.
Igual que en la anterior providencia, nada se dijo respecto a los tiempos laborados para efectos pensionales. Sentencias del 4 de julio de 2019 17 En estos tres casos, la Subsección B de la Sección Segunda, concluyó que era procedente computar los tiempos de servicio prestados por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, en razón a que les son aplicables las circunstancias de desigualdad descritas por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, por lo que, “en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, del derecho a la seguridad social y de la protección constitucional reforzada de las personas de la tercera edad o adultos mayores (…), le asiste el derecho a que le sea computado el lapso laborado a través de contratos de prestación de servicios (…)”.
Sentencia del 13 de febrero de 2020 18 En este caso se analizó si para el reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente era procedente tener en cuenta los tiempos de vinculación a través de contratos de prestación de servicios. La providencia explicó que, en principio, la Corporación consideraba que los tiempos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral.
Sin embargo, explicó que: 15 Sección Segunda, Subsección B. Expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02(4669-04). 16 Sección Segunda, Subsección B. Expediente 68001-23-31-000-2003-02583-01 (0488-2009). CP. Gerardo Arenas Monsalve. 17 (i) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 15001-23-33-000-2013-00138-01 (2591-2014). CP. Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Isabel Segunda Thomas de Camargo. (ii) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 54001233300020130040201 (3853-2014). CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: María Elvira Ortega Angarita. (iii) Sección Segunda, Subsección B. Expediente 66001233300020130041301 (3446-2014). CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Demandante: Oscar Guzmán Restrepo. 18 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 54001-23-33-000-2014-00106-01 (0156-2015).
CP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 “(…) dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha reconocido el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones 19: (…) El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 20 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 21 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de 19 Cita original.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 20 Cita original: Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 21 Cita original. 13 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 15 exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016 22, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente 23, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.” Sentencia del 18 de noviembre de 2020 24 caso en el que se ordena la reliquidación de la pensión a docente con acumulación de tiempos de servicios públicos y privados, conforme con la Ley 71 de 1988, para lo cual se tuvo en cuenta los tiempos prestados a través de contratos de prestación de servicios, en razón a que “(…) la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)” Sentencias del 11 25 y 18 de febrero de 2021 26 En estas tres providencias, la Subsección A, de la Sección Segunda concluyó que era procedente tener en cuenta el período en el que los demandantes se desempeñaron como docentes mediante contratos de prestación de servicios, pues se consolidó una relación de trabajo para efectos pensionales.
Sin embargo, dispuso que, en caso de que los demandantes no legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» 22 Cita original.
Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 23 Cita original. Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 24 Cita original. Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 25 i) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014).
CP. William Hernández Gómez. Demandante: María Gladys Posso de Medina. (ii) Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014). CP. William Hernández Gómez. Demandante: Carmen Gabriela Loyo de Arrieta. 26 Sección Segunda, Subsección A. Expediente 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). CP. William Hernández Gómez.
Demandante: Bárbara Inés Tocaria Sarmiento. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 hubiesen efectuado los aportes que les correspondía como contratistas, el ente territorial deberá abonar el monto total del aporte que como empleador le habría correspondido por esos periodos al igual que a los docentes les corresponderá asumir el porcentaje a su cargo.
Sentencia del 3 de junio de 2021 27. En este asunto se analizaron: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales (Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019), (ii) los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Luego del estudio normativo y jurisprudencial sobre el tema, se concluyó que “de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.
Y, al igual que en las providencias analizadas en precedencia, dispuso sobre los aportes a pensión que la entidad demandada: “deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento del Meta, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual”.
Conforme con lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación no ha proferido sentencia de unificación respecto al tema en estudio. Los precedentes citados fueron proferidos en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que los docentes pretendían el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad).
En todo caso, no se puede desconocer que dichas providencias establecieron reglas que tienen incidencia directa para efectos pensionales, respecto del tiempo de servicio para tener en cuenta en el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes. En efecto, existe un precedente pacífico, reiterado y uniforme por parte de las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la procedencia de contar los tiempos servidos por docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del cumplimiento del tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En efecto, las sentencias analizadas con anterioridad de esta providencia aceptaron de manera constante la procedencia de contabilizar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales, 27 Sección Segunda.
Subsección A. Expediente 50001233300020180035701 (5585-2019). CP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 17 teniendo como fundamento y sustento las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Y si bien en la sentencia cuestionada, esto es, la del 22 de abril de 2021, se expuso que no había lugar a contar el tiempo laborado por los docentes a través de órdenes de prestación de servicios, al no haberse probado el pago de los aportes a pensión correspondientes, lo cierto es que en esta providencia no se realiza una mención sobre los anteriores precedentes judiciales ni las razones de la rectificación o modificación del precedente sentado por la misma corporación. La Sala no desconoce que, tratándose de un órgano de cierre y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, la Corporación puede rectificar o modificar el precedente judicial fijado.
Sin embargo, dicha situación debe quedar claramente expuesta y explicada en la providencia, para garantizar la protección de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. Al respecto, la Corte Constitucional 28 ha señalado que el deber de respeto del precedente judicial tiene entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad.
Sin embargo, explicó que “esta obligación también tiene matices, toda vez que a la par de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima pervive el principio de la autonomía judicial y la necesidad de ajustar tanto el derecho como su interpretación a las realidades sociales que se van imponiendo en garantía de un ordenamiento justo; claro está, con la observancia de las estrictas exigencias que deben cumplirse cuando de modificar o apartarse del precedente se trata 29”.
Como se dijo en párrafos anteriores, la Sala encuentra que en la sentencia del 22 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado pese a que relacionó algunos pronunciamientos jurisprudenciales, lo cierto es que en dicha oportunidad no se expuso las razones por las que decidió apartarse o ratificar la posición, pues si lo pretendido por el juez natural era cambiar de postura incumplió con la carga argumentativa de transparencia y suficiencia para apartarse del precedente tal como señaló esta Sala en ocasión anterior 30.
Por lo tanto, la Sala concluye que se configuró el desconocimiento del precedente judicial fijado sobre la procedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación de un docente oficial con inclusión del período acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios. Además, la Sala evidencia que en el trámite del proceso ordinario no había lugar a exigir aportes al sistema de seguridad social, por los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues es con ocasión a esta que dichos aportes se hicieron obligatorios.
En tal sentido, queda resuelto así el problema jurídico planteado. 28 Sentencia SU072 de 2018. MP. José Fernando Reyes Cuartas. 29 Cita original. SU-049 de 1999, C-774 de 2001, C-836 de 2001, C-029 de 2009, C-332 de 2011, T-394 de 2013, SU-515 de 2013, C-500 de 2014 y C-284 de 2015. 30 Sentencia del 9 de diciembre de 2021 expediente 11001-03-15-000-2021-07366-00 C.P Julio Roberto Piza.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06512-01 Demandante: Miryan Dolores Bermúdez Santaella Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 18 En consecuencia, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamental al debido proceso e igualdad a la señora Miryan Dolores Bermúdez Santaella y, por lo tanto, ordenará al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en el término de 20 días, contados a partir de esta providencia, dicte una sentencia de remplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia del 27 de enero de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en su lugar se ordena: 2.
Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad a la parte actora, conforme con las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: Dejar sin efectos la sentencia del 22 de abril de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 54001-23-33-000-2012-00182-02. 3.
Ordenar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en el término de 20 días dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. 4. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6.
Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO