1 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: RUBÉN DARÍO ORTEGA QUIROZ Demandada: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 Temas: Viáticos como factor salarial para liquidar prestaciones.

Agente de protección de la UNP. Necesidad de demostrar el pago de los viáticos por más de 180 días para calcular el monto de las cesantías. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-073-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rubén Darío Ortega Quiroz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 3 a 4) 1. Declarar la nulidad del Oficio OFI 15-00001898 del 29 de enero de 2015 dictado por la Unidad Nacional de Protección, por medio del cual se negó la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales percibidas con base en estos conceptos además de los viáticos que ha devengado durante su vínculo con la entidad. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer los pagos por viáticos como factor salarial, y por consiguiente reliquidar las prestaciones sociales periódicas y definitivas que ha percibido, así como los aportes al SGSS con fundamento en dicho concepto. 1 En adelante UNP 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Condenar a la Unidad Nacional de Protección al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos generados desde su vinculación con la entidad el 1.° de enero de 2012 en adelante, y que por esta condena se imponga la reliquidación de las prestaciones devengadas con inclusión de tales factores. 4.

Que las sumas adeudadas sean reconocidas con la correspondiente indexación al momento de pago y se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA, en adición a la respectiva condena en costas a cargo de la demandada. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 1 a 3) 1. El señor Rubén Darío Ortega Quiroz detenta un vínculo legal y reglamentario con la Unidad Nacional de Protección desde el 1.° de enero de 2012 cuando fue nombrado como agente escolta del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Actualmente se desempeña como agente de protección, código 4071, grado 16 de la Subdirección de Protección de la entidad demandada en Medellín, y devengaba una asignación mensual básica de $1.519.103 para el año 2015. 2. El demandante en ejercicio de su cargo no puede dejar desprotegido a sus defendidos, razón por la cual ha laborado tiempo adicional al previsto para la jornada ordinaria de 44 horas semanales, así como dominicales y festivos, los cuales no han sido compensados con días de descanso.

Igualmente para sus desplazamientos a otras ciudades en cumplimiento de su función, a este le eran realizados ciertos pagos por concepto de viáticos destinados para su manutención. 3. El libelista radicó petición el 22 de diciembre de 2014 ante la Unidad Nacional de Protección, con la cual solicitó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y recargo nocturno desde el 1.° de enero de 2012 hasta que se realice el respectivo abono de tales conceptos.

Del mismo modo deprecó la reliquidación de sus prestaciones y aportes al SGSS con base en los referidos factores, así como con la inclusión de las sumas efectivamente devengadas como viáticos. 4. La entidad demandada a través del Oficio OFI 15-00001898 del 29 de enero de 2015 dio respuesta negativa a la petición aludida, bajo el entendido de que por la naturaleza del servicio que prestan los funcionarios de la UNP, estos no tienen derecho al reconocimiento de los factores indicados por el demandante de conformidad con lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989, sino a un día compensatorio de descanso por cada 8 horas que excedan la jornada laboral.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de agosto de 2016. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular dado que la entidad demandada no formuló este tipo de medios de defensa.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se deberá determinar si el señor Rubén Darío Ortega Quiroz, tiene derecho a que se le reconozcan las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, días compensatorios y el recargo por trabajo nocturno; igualmente en la hipótesis que haya lugar a ese reconocimiento, deberá estudiarse si hay lugar a la reliquidación del salario, de los viáticos, de las prestaciones sociales y demás obligaciones laborales que recibe el actor de la entidad demandada. […]» (Folio 89 y CD obrante a folio 93 del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 172 a 180) El a quo profirió sentencia escrita el 8 de marzo de 2021 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia señaló que en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se fijó la jornada laboral de trabajo de 44 horas semanales, excepto para los empleos cuyas funciones impliquen el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, empleos en los cuales se puede señalar una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Puntualizó que dicha norma consagró que, dentro del extremo máximo de la mentada jornada, el jefe del respectivo organismo podía determinar el horario y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso ello constituyera trabajo suplementario o de horas extras. Ahora, respecto de la posibilidad de incluir los viáticos como factor salarial, indicó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 prevé que, para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se debe tener en cuenta, entre otros factores, los viáticos que aquellos reciban en comisión, siempre y cuando estos se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios.

Con base en lo expuesto precisó que no es posible acceder a lo pretendido respecto del reconocimiento de horas extras y demás recargos nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que no se pueden tomar las 24 horas del día para efectos de determinar la jornada del libelista como este lo depreca, en la medida en que sería tanto como considerar que toda comisión de servicios es prestada en horas extras desde el primer hasta el último día. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente resaltó que no existe prueba en el expediente con la cual se acredite cuál fue la jornada efectivamente trabajada por el señor Ortega Quiroz en las comisiones realizadas, o si se habían solicitado y autorizado días compensatorios, de surte que era inviable determinar si efectivamente se causaron los factores deprecados por la parte activa.

Por otro lado, sostuvo que de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los viáticos no pueden ser tenidos en cuenta al momento de liquidar las diferentes prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones, entre otras, habida cuenta de que solo se pueden computar para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tienen derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales, siempre y cuando sean percibidos por más de 180 días en el último año de servicios.

Según lo anterior, destacó que se encuentra probado en el expediente el hecho de que el demandante estuvo en comisión por más de 180 días en el año 2012, por lo que es procedente la inclusión de los viáticos en la liquidación de sus cesantías en dicha anualidad, no así en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, pues aquel no cumplió con el requisito mínimo de días exigidos por la norma que rige el caso concreto.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UNP reliquidar y pagar a favor del libelista las cesantías del año 2012, con base en los días en los que estuvo en comisión; iii) ordenó que las sumas adeudadas fueran actualizadas conforme al artículo 192 del CPACA, y iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folio 188) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen las pretensiones del libelo. Al respecto adujo que los viáticos no pueden ser constitutivos de salario para liquidar prestaciones sociales, dado que su naturaleza no es la de retribuir el servicio, sino que tienen la finalidad de cubrir gastos de manutención, alojamiento y transporte en los que incurre el servidor con ocasión del cumplimiento de sus funciones fuera de la sede habitual de trabajo.

Es decir, precisó que los pagos en comento facilitan la labor del trabajador, pero no implican una remuneración por la labor desempeñada por este, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencia dictada en el proceso con número interno 13144 de 2003, así como en las providencias del 22 de marzo de 2018 (1075-2015) y del 2 de abril de 2009 (2005-00328).

Asimismo, aseguró que los viáticos causados por el señor Rubén Darío Ortega Quiroz no cumplen con el requisito de habitualidad, sino que, por el contrario, estos fueron percibidos de forma ocasional y por lo tanto se reconocieron de conformidad con la ley, al punto de no causarse la transgresión normativa invocada por el libelista, puesto que la entidad demandada liquidó año a año sus cesantías de manera adecuada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta 5 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El señor Rubén Darío Ortega Quiroz, quien se desempeña como agente de protección, código 4071, grado 16 en la Unidad Nacional de Protección, logró demostrar las condiciones necesarias para que el pago de los viáticos devengados por este en sus comisiones de servicio, pueda ser tenido en cuenta como factor salarial para reliquidar sus cesantías? Frente a este cuestionamiento jurídico la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la parte activa demostró que los viáticos percibidos constituyeron factor de salario, únicamente para la liquidación de sus cesantías en el año 2012, no así en las anualidades subsiguientes.

En todo caso, no procede el reajuste de esta prestación por haberse demostrado el debido cómputo de tal emolumento al momento de liquidarla durante ese período. Lo anterior de conformidad con las siguientes consideraciones:  Marco normativo aplicable en materia de viáticos En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los viáticos en su concepción legal, equivalen a un derecho que para los servidores públicos se confiere cuando aquellos se encuentran en una situación administrativa de comisión, en virtud de la cual deban cumplir sus funciones en otro lugar del país o en el extranjero, es decir, por fuera de la sede habitual de trabajo.

El fin de tal haber laboral es cubrir los gastos de manutención y alojamiento en los que incurra el funcionario en virtud del referido desplazamiento. Al respecto el Decreto 1042 de 19784 en el artículo 61 consagró lo siguiente: «Artículo 61º.- De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos.».

Sobre el punto se destaca que, el Gobierno Nacional expidió los decretos 4 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 6 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentarios con los que fijó las escalas para el pago de los viáticos5, en los que se precisó que la finalidad de ese emolumento es exclusivamente la de proporcionarle al empleado la manutención y el alojamiento para evitarle un detrimento en su propio patrimonio al cumplir sus funciones.

Es decir, con tal pago no se advierte una remuneración directa del servicio prestado. De otra parte, se destaca que el valor a pagar por concepto de viáticos se debe ajustar al contenido del artículo 62 del Decreto 1042 de 1978 y se fija según la remuneración mensual que corresponda al empleo del funcionario que deba viajar en comisión, para lo cual se deben tener en cuenta también criterios como: i) la naturaleza de los asuntos que le sean confiados, ii) las condiciones de la comisión y, iii) el costo de vida del lugar en el cual debe realizarse la labor, lo anterior hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para tal efecto.

Sobre el particular, el Consejo de Estado6 ha manifestado lo siguiente en punto al alcance del concepto bajo estudio: «[…] En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio.

Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. […]». Ahora bien, a pesar de que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 determinó que los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión serían factor salarial, lo cierto es que el canon 45 del Decreto 1045 de 1978 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», condicionó dicha calidad remunerativa, solo para efectos liquidatorios de las cesantías y de las pensiones bajo el siguiente postulado y requisito de temporalidad: «ARTÍCULO 45.

De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: […] i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; […]».

(Negrita intencional). Conforme a la normativa expuesta, se extrae necesariamente que al margen de la naturaleza de los viáticos entendida como un pago destinado a la restitución de los gastos en los que incurra el servidor público en comisión por desplazarse fuera de su lugar de trabajo, lo cierto es que el carácter salarial que le permitiría servir de base liquidatoria para las prestaciones, es excepcional y siempre estará condicionado a un requisito temporal que el precepto en cita define a través de un extremo mínimo de 180 días durante los cuales se debe haber devengado dicho concepto.

Ahora, es de destacar que esa calidad remunerativa en comento no opera de manera permanente, así como tampoco para todas las prestaciones sociales, sino únicamente para el cálculo de las cesantías y de las pensiones del 5 Decretos 670 de 2002, 3537 de 2003, 4411 de 2004, 628 de 2007, 268 de 2008, 733 de 2009 y 1398 de 2010. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de junio de 2009.

Radicado No. 2004-01973-01(2091-07). 7 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionario, ello siempre y cuando en el período a liquidar se haya colmado la exigencia referida.  De la situación particular del libelista En el entendido de que con fundamento en el recurso de apelación de la entidad demandada es que se circunscribe la competencia del ad quem, el análisis respecto del caso del señor Ortega Quiroz debe circunscribirse exclusivamente a determinar si aquel cumplió las exigencias para estimar como factor salarial los viáticos devengados a lo largo de su vinculación, ello sin hacer estudio sobre las pretensiones relativas al reconocimiento de horas extras y demás jornadas extras, pues lo propio fue denegado en primera instancia y no fue impugnado por la parte activa.

En tal sentido, es preciso enlistar los medios de convicción allegados y practicados en el proceso que se relacionen particularmente con los viáticos:  Constancia laboral expedida por la subdirectora de talento humano de la Unidad Nacional de Protección, en la cual se indica que el señor Rubén Darío Ortega Quiroz fue incorporado a la entidad desde el 1.° de enero de 2012, con carácter provisional y bajo el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16.

(Folio 23).  Certificación del 22 de agosto de 2016 emitida por la Unidad Nacional de Protección, mediante la cual se relacionan las diferentes comisiones de servicios conferidas al demandante desde el 1.° de enero de 2012 hasta la referida fecha, en la que se indican los siguientes datos a manera de columnas en diferentes tablas que corresponden a cada año respectivamente: i) el número de la resolución que ordenó la comisión, ii) las fechas de comienzo y finalización de la comisión, y iii) el número de días en tal situación. Sobre el punto se destaca que en el año 2012 le fueron conferidos 216 días de comisión, en 2013: 157,5 días, en 2014: 120,5 días, en 2015: 78,5 días y en 2016: 74 días.

(Folios 136 a 138).  Certificado emitido el 19 de agosto de 2016 en virtud del cual se indicó que, una vez revisado el sistema liquidador de nómina de la Unidad Nacional de Protección, al libelista durante el año 2012 le fueron liquidadas sus cesantías por la suma de $3.769.386, ello con inclusión del pago de los viáticos superiores a 180 días.

(Folio 140): Del extracto de la cuenta individual de cesantías emitido por el Fondo Nacional del Ahorro con fecha de corte del 22 de agosto de 2016, se observa que efectivamente al año 2013 al demandante le había sido consignado dicho valor, más los demás conceptos como pago de factor de protección y de intereses. (Folio 139).  Petición del 22 de diciembre de 2014 formulada por el señor Ortega Quiroz ante la UNP, con la que solicitó, entre otros aspectos, la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en el salario realmente devengado, esto es, con inclusión de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales y viáticos como factores remunerativos del servicio.

(Folios 16 a 19).  Oficio OFI15-00001898 del 29 de enero de 2015 suscrito por la subdirectora de talento humano de la entidad demandada, mediante el cual en respuesta a la aludida reclamación, negó lo deprecado al aducir que el cumplimiento de la jornada especial de los agentes de protección conlleva el reconocimiento de días compensatorios, no de horas extras ni demás recargos.

(Folios 13 a 14). 8 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, una vez advertido el material probatorio relevante para la resolución del presente asunto, se hace necesario recordar que la inclusión de los viáticos como partida computable para liquidar prestaciones sociales, particularmente cesantías y pensiones de servidores públicos que hayan estado en comisión de servicio, se somete a los postulados del artículo 45, literal i) del Decreto 1045 de 19787, particularmente el extracto que reza: «[…] cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; […]» (Subraya la Sala).

Es decir, la calidad de factor salarial de los viáticos, se reitera, únicamente para la liquidación de cesantías y la pensión de jubilación, no depende solamente de su pago efectivo y de que estos se hayan originado en virtud de una situación administrativa de comisión, sino que requiere la demostración de que el reconocimiento de tal emolumento se haya dado por lo menos durante 180 días en el último año de servicios8.

El no acreditar dicha exigencia normativa implica necesariamente que no sería posible computar aquel concepto laboral a fin de calcular y reconocer prestaciones como el auxilio de cesantía. En el asunto sub examine se advierte a partir del certificado del 22 de agosto de 2016 emitido por la Unidad Nacional de Protección (folios 136 a 138), que al libelista le fueron autorizadas sendas comisiones de servicio en razón del cumplimiento de sus funciones como agente de protección, las cuales implicaban desplazamientos en el territorio nacional, y por lo tanto generaban el pago de viáticos para cubrir su manutención y alojamiento.

Ahora, lo que se observa de esta misma prueba es que la duración de tales comisiones fue la siguiente: AÑO DURACIÓN DE LA COMISIÓN 2012 216,0 días 2013 157,5 días 2014 120,5 días 2015 78,5 días 2016 74 días Como se aprecia de esta situación fáctica, el demandante laboró en comisión de servicios por más de 180 días solamente en el año 2012, tal como lo halló el a quo en la sentencia impugnada.

Lo anterior claramente implica que dicha anualidad corresponde al único período en el que se demostró el cumplimiento del requisito temporal consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, para considerar que los viáticos constituyeron factor salarial pasible de ser contabilizado al momento de determinar el monto de las cesantías de ese mismo lapso.

Si bien ello daría lugar a respaldar la orden reliquidatoria emitida por el tribunal de origen, debe tenerse en cuenta que como lo expuso la entidad demandada en su recurso de alzada, el reconocimiento de la mentada prestación a favor del libelista fue debidamente ajustado a la ley, esto es, con inclusión de los referidos viáticos por haber superado 180 días en el año 2012.

Al respecto, basta con verificar que según la certificación del 19 de agosto de 2016 (folio 140), suscrita por el subdirector de talento humano de la UNP, luego de haber revisado el sistema liquidador de nómina de la entidad se encontró que al señor Ortega Quiroz para el año 2012 le fue liquidado el auxilio de 7 Reglamentado igualmente en el Decreto 4970 de 2011 y la Resolución 500 de 2012. 8 Requisito cuya exigencia ha sido reiterada por parte de esta misma Subsección en sentencia del 25 de junio de 2020, dictada en el proceso con radicado número: 05001-23-33-000-2015-01569-01 (4096- 2017). 9 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantía por la suma de $3.769.386, valor que se determinó con inclusión del pago de los viáticos que aquel percibió en esa anualidad por haberse reconocido durante más de 180 días, es decir, en estricta aplicación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De hecho, conforme al extracto de cuenta individual de cesantías del demandante expedido por el Fondo Nacional del Ahorro (folio 139), se desprende con claridad que efectivamente ese mismo monto por concepto del mentado auxilio fue el que la entidad demandada le consignó, de manera que no existe duda que la Unidad Nacional de Protección calculó y abonó en debida forma la prestación en comento para el año 2012, en la que debía incluirse los viáticos como factor salarial, tal como ocurrió. Con base en lo anterior, resulta claro para la Subsección que en este caso es improcedente ordenar la reliquidación de las cesantías del libelista para el año 2012, según la condena impartida en primera instancia, dado que asentir en lo propio conllevaría un doble pago en el cálculo de un derecho prestacional que sí tuvo en cuenta el factor reclamado por la parte activa.

En tal sentido, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado porque se expidió con ceñimiento a las normas que rigen la procedencia de los viáticos en materia de su liquidación en la prestación social de cesantías, al ser este el punto de análisis en esta instancia. En conclusión: si bien el señor Rubén Darío Ortega Quiroz logró demostrar las condiciones necesarias para tener como factor salarial el pago de los viáticos devengados en el año 2012, a fin de que este fuera tenido en cuenta para el reconocimiento de las cesantías por haber devengado dicho emolumento por más de 180 días durante aquel período, lo cierto es que no puede condenarse a la entidad demandada a la reliquidación de la mentada prestación, habida cuenta de que se comprobó que la Unidad Nacional de Protección sí computó el referido haber laboral conforme a las previsiones del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, al momento de reconocer y pagar el auxilio en comento para la única anualidad en que procedía. En tal sentido, el ajuste ordenado en primera instancia implicaría un doble pago improcedente, por lo que deben denegarse la totalidad de los pedimentos de la parte activa.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia impugnada proferida el 8 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ello en punto a la orden de la reliquidación de las cesantías percibidas por el libelista en el año 2012 con la inclusión de los viáticos. En todo caso, se confirmará en lo demás la providencia en comento al haber denegado las demás pretensiones, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada respecto de la improcedencia de la condena que le fue impuesta en primera instancia. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección9 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga con base en los siguientes criterios: 9 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que prosperó su recurso de apelación, y en todo caso, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible en el folio 197 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar los ordinales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a los pedimentos de la parte activa, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rubén Darío Ortega Quiroz contra la Unidad Nacional de Protección. 10 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 11 Radicado: 05001-23-33-000-2015-01562-01 (1583-2021) Demandante: Rubén Darío Ortega Quiroz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de las cesantías del libelista con inclusión de los viáticos como factor salarial.

Tercero: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente