w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2017-00016-01 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez Demandado: Departamento de la Guajira y municipio de San Juan del Cesar Tema: Funcionario de hecho/Relación laboral encubierta Decisión: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.
Corresponde a la Sala de Subsección definir el recurso de apelación interpuesto por la señora Marlene Esther Añez contra la sentencia del 4 de marzo de 2022, proferida el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda 2. La parte demandante solicitó declarar la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada con el N° 20165910 de 12 de agosto de 2016, a través de la cual solicitó al departamento de la Guajira el reconocimiento y pago de una indemnización por los salarios y prestaciones sociales desde el 1° de octubre de 1990 hasta «el fallo de segunda instancia inclusive», tiempo en el que laboró como aseadora de la institución educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar. 3.
Asimismo, solicitó la nulidad del Oficio N° 9.TH.43.110 del 11 de julio de 2016 expedido por el alcalde del municipio de San Juan del Cesar que negó el reconocimiento y pago de la indemnización de salarios y prestaciones sociales por el período que laboró como aseadora de la institución educativa María Auxiliadora de ese municipio. 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 4. Como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización por concepto de salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, cuotas de seguridad social, indemnización moratoria y demás acreencias laborales a que tenga derecho; la pensión vitalicia de jubilación por haber laborado más de 20 años como funcionario público de hecho; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda 5. La señora Marlene Esther Añez afirmó que se vinculó por orden del rector como aseadora en la institución educativa María Auxiliadora, ubicado en el municipio de San Juan del Cesar, desde el 1° de octubre de 1990 hasta la fecha de presentación de la demanda. 6. Que prestó el servicio de forma personal, permanente e ininterrumpida y como contraprestación por sus labores le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar. 7.
Que desde su vinculación irregular recibió órdenes e instrucciones por parte de los diversos rectores, las cuales debía acatar como cualquier funcionario público, situación que fue conocida por los representantes legales de las entidades territoriales y del plantel educativo. 3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 8.
Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 6°, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 8° del Decreto 3135 de 1968; 52 del Decreto 1045 de 1978; Decretos 2733 de 1959 y 2351 de 1965 y la Ley 50 de 1990. 9. En el concepto de violación señaló que el principio de la realidad sobre las formalidades establecidas en los sujetos de la relación laboral reconoce un mínimo vital móvil, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, así como, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, por lo tanto, la decisión de la administración adolece del vicio de falsa motivación toda vez que el ente territorial determinó que no se adeuda ningún tipo de dinero por concepto laboral, así la vinculación hubiere sido irregular, en ese sentido, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo en el que ha prestado sus servicios en la institución educativa, prerrogativas que son de carácter irrenunciable. 10.
Manifestó que los entes territoriales tienen la obligación de garantizar que los derechos y prestaciones derivadas de la relación laboral sean concebidos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 manera eficiente y oportuna, tomando como base la Constitución y la filosofía para la que fueron creados. 11.
Por último, afirmó que el Consejo de Estado en la sentencia dictada el 28 de junio de 2005 realizó precisiones respecto a los denominados funcionarios o empleados de hecho. 1.4. Contestación de la demanda 12. El municipio de San Juan del Cesar, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que la entidad territorial no expidió ningún acto administrativo de nombramiento de la demandante, señalando que es al departamento de la Guajira al que le corresponde llevar a cabo las vinculaciones ordinarias de los empleados y educadores en las instituciones educativas del municipio, por no ser certificado en educación. 13.
Formuló como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación de la demandante en la causa por activa; ii) inexistencia de obligaciones y cobro de lo no debido al municipio de San Juan del Cesar; iii) no estar el municipio de San Juan del Cesar certificado por el gobierno nacional en educación y iv) prescripción. 14. El departamento de la Guajira indicó que la señora Marlene Esther Añez no se vinculó mediante acto administrativo o contrato de trabajo a la administración del orden departamental para desarrollar labores de aseadora en la institución educativa María Auxiliadora. 15.
Propuso como excepciones las que a continuación se relacionan: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido y iii) inexistencia de la solidaridad pretendida. 1.5. Sentencia de primera instancia 16. El 4 de marzo de 2022, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, explicando que el cargo ocupado por la demandante no existe en la planta de personal, que no se aportaron documentos o se conformaron indicios de la presunta prestación personal del servicio como aseadora en la sede nuestra señora del Carmen de la institución educativa María Auxiliadora. 17.
Sostuvo que no se logró establecer si la demandante recibió órdenes de las personas que ejercieron la rectoría, igualmente, el personal directivo y docente del plantel no la reconocieron como empleada de la institución. Si bien la prueba testimonial intentó acreditar que ella vivió en el colegio a partir del año 1990, desempeñando actividades de aseadora durante el día y la noche de forma permanente y por un lapso de 20 años, los demás elementos probatorios no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 otorgaron certeza respecto a lo declarado en la audiencia de pruebas y que las autoridades tuviesen conocimiento de dicha situación. 1.6.
Recurso de apelación 18. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para tal efecto, expresó los siguientes argumentos: i) Se estructuró la figura del funcionario de hecho por un término superior a 24 años, lo cual se puede advertir de analizarse en conjunto todas las pruebas allegadas al proceso. ii) Todos los testimonios aportados al proceso dan cuenta que conocieron a la interesada como aseadora, manipuladora de alimentos o servicios generales de la institución educativa María Auxiliadora. iii) No existe duda que la demandante no se vinculó de manera regular a la administración, es decir, a través de un acto legal y reglamentario o mediante contrato de prestación de servicios; además la entidad debía cubrir los gastos de celador, aseador y portero en los colegios que hacían parte del orden departamental, razón por la que permitió o vinculó personal que cumplieran provisionalmente estas labores a cambio de vivienda, esto pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado. iv) El cargo de aseadora o servicios generales sí existía en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y las entidades omitieron su deber de realizar el respectivo nombramiento, por lo que tiene derecho a que se le pague una indemnización equivalente a lo que debió percibir por concepto de salarios y demás prestaciones sociales correspondientes a 24 años. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia 19. El 14 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el expediente regresaría al despacho para fallo2. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se resolverá la alzada, previas las siguientes, 2 Conforme al informe secretarial visto en el índice 9 de SAMAI, no se presentaron solicitudes de pruebas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 21.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso4, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la demandante es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados en el recurso. 2.2.
Problema jurídico 22. Si bien en el recurso de apelación se mencionó la calidad de funcionario de hecho de la demandante en la prestación de sus servicios como aseadora de la institución educativa María Auxiliadora en el período comprendido entre el 1° de octubre de 1990 y la fecha de presentación de la demanda, lo cierto es que se sustenta en la existencia de una relación laboral encubierta con el municipio de San Juan del Cesar y el departamento de la Guajira. 23.
De allí que la Sala hará mención a la figura del funcionario de hecho invocada en el recurso de apelación, así como a la relación laboral encubierta para resolver el caso. Razón por la cual, corresponderá determinar si entre las partes existió o no una relación laboral encubierta, de ser así, si deben reconocerse las prestaciones sociales de ley, si hubo o no interrupción en la prestación del servicio; y si se presentó o no la prescripción de estas. 2.4.
De la relación laboral de hecho 24. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado5 que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos, a saber: 25. a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 5 Sentencia del 15 de mayo de 2013.
CP Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Demandante: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: Metrosalud E.S.E Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. 26. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. 27.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. 28. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que exista de jure el cargo6; b) la función sea ejercida irregularmente; c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente7 y d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas. 29.
Al respecto, esta Subsección ha sostenido que el ejercicio de funciones de manera irregular debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja el vínculo legal y reglamentario; en otras palabras, cuando no existe nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes8. 2.3.
De la relación laboral encubierta o subyacente 30. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 6 En sentencia del 29 de septiembre de 2022, dentro del radicado 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932- 2020), esta subsección sostuvo lo siguiente: «Con todo, y en gracia de la discusión, debe recordarse que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido prueba de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que para garantizar la vigencia del derecho al trabajo, debe considerarse que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no es indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, lo cual, como se ha expuesto a lo largo de esta decisión, quedó acreditado». 7 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01 (6267-05). 8 Ver las siguientes sentencias: i) del 5 de mayo de 2016, radicado 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119- 14); ii) del 5 de mayo de 2022, radicado 68001-23-33-000-2014-00619-01 (1919-2017). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 31.
En lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 32.
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de los contratos de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto requisito sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de las labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 33.
Igualmente, estableció unas reglas así: i) los contratos de prestación de servicios no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales; ii) existe un término de 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, en los contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, que de no superarse, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades»; de allí que de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término; iii) es improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.4. Análisis de la Sala frente al problema jurídico 34. En el sub lite, la demandante manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho porque prestó sus servicios como aseadora de la institución educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar, desde el 1° de octubre de 1990 hasta la fecha de presentación de la demanda. 35.
Esto lo sustentó al señalar que: i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o por medio de contrato de prestación de servicios; ii) la administración departamental permitió que cumpliera provisionalmente las labores a cambio de vivienda, pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado; iii) el cargo de celadora y aseadora sí existía en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y iv) la entidad territorial omitió su deber de realizar el respectivo nombramiento. 2.4.1.
Material probatorio 36. 2.4.1.1. Los días 4 y 11 de septiembre de 2018, la profesional especializada 222-06 del Área Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira9, así como, la oficina de recursos humanos10, señalaron que, la planta de personal de la institución María Auxiliadora de San Juan del Cesar tiene activos los siguientes funcionarios: NOMBRES CÓDIGO CARGO CARGO FECHA INGRESO GUSTAVO JOSÉ HINOJOSA GUTIÉRREZ 477 Celador 10/04/1994 YOLIS MARGARITA ACOSTA GÁMEZ 407 Auxiliar administrativo 09/12/1994 DEIVIS LEONOR MENDOZA PERALTA 407 Auxiliar administrativo 05/15/1997 CARLOS ALBERTO DAZA CUELLO 477 Celador 06/29/1990 JULIO GONZÁLEZ CUJIA 477 Celador 03/22/1977 MAIDA ELENA CÓRDOBA MANJARREZ 407 Auxiliar administrativo 02/02/1993 9 Documento visible en el folio 89 del expediente disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI. 10 Documento visible en el folio 90, así mismo, a la certificación fueron adjuntadas las certificaciones laborales de las personas mencionadas en el escrito, las cuales reposan en los folios 91 a 95, ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 37. 2.4.1.2. El 14 de septiembre de 2018, la jefe de la oficina jurídica del Departamento de La Guajira11, manifestó que una vez revisada la base de datos de la planta de personal «humano web» de la institución educativa María Auxiliadora, no se evidenció ninguna vinculación de la señora Marlene Esther Añez, con el precitado establecimiento. 38. 2.4.1.3.
El 6 de marzo de 202012, la rectora de esa institución en cumplimiento del requerimiento realizado en el curso de la primera instancia manifestó lo siguiente: «revisados los archivos de la INSTITUCION EDUCATIVA MARÍA AUXILIADORA, y específicamente los atinentes a la sede nuestra señora del Carmen, no se verificó la existencia de ningún documento que de la certeza o indicios siquiera de que la señora MARLENE ESTHER AÑEZ preste o haya sus (sic) servicios como aseadora en esta institución, de igual forma, efectuadas las indagaciones correspondientes no obtuvo información relacionada con que las personas que ejercieron el cargo de rectoría en el pasado hubiesen contratado informalmente los servicios de la señora MARLENE ESTHER AÑEZ como aseadora en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MARÍA AUXILIADORA-sede nuestra señora del Carmen. […] La señora MARLENE ESTHER AÑEZ no recibe ni ha recibido órdenes e instrucciones por parte de la suscrita rectora de la institución educativa María Auxiliadora, así como tampoco se tiene conocimiento de que haya recibido de las personas que ejercieron la rectoría de la institución en el pasado; aunado a lo anterior el cuerpo directivo y docente desde centro educativo no reconoce a la señora MARLENE ESTHER AÑEZ como empleada de la institución educativa María Auxiliadora-sede nuestra señora del Carmen, así como tampoco se la han impartido órdenes o se le han dado indicaciones de índole laboral. […] Revisada la información contenida en los archivos institucionales, y efectuadas las indagaciones en la comunidad educativa de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MARÍA AUXILIADORA-SEDE NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, se pudo constatar que la señora MARLENE ESTHER AÑEZ nunca ha vivido en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA MARÍA AUXILIADORA-SEDE NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN».
(Sic) 39. 2.4.1.4. Testimonios. El día 25 de noviembre de 2019 en la audiencia de pruebas13, se escucharon en declaración jurada a las señoras Martha Patricia Ariza Álvarez, Lina Fernanda Rodríguez Herrera y Leandra María Mendoza Manjarrez 40. 2.4.1.5. Reclamación administrativa. Los días 5 de julio de 201614 y 12 de agosto de 201615 se radicó ante el alcalde del municipio de San Juan del Cesar 11 Documento visible en el folio 88 del expediente disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI. 12 Documento visible en los folios 133 a 135, ibidem. 13 Acta visible en los folios 122 a 124, ibidem. 14 Documento visible en los folios 19 y 20 del expediente disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI. 15 Documento visible en los folios 17 y 18, ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 y el gobernador de la Guajira, respectivamente, solicitud de reconocimiento de una indemnización correspondiente al valor por concepto de salarios, reajustes salariales, primas, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, sanción moratoria, dotación de uniformes, pagos de aportes de salud y pensión y demás emolumentos no cancelados a la demandante. 41.
Para la Sala el material probatorio referenciado de cara a la condición de funcionario de hecho de la demandante no se encuentra acreditado. Ello porque no se probó la existencia del cargo de aseadora o auxiliar de servicios generales en la institución educativa María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar. En efecto, las certificaciones expedidas en los días 4 y 11 de septiembre de 2018 por la Secretaría de Educación del departamento de la Guajira y la oficina de recursos humanos de la entidad municipal demandada expresaron que en la planta de personal solo existen 3 cargos de celador y 3 cargos de auxiliar administrativo, sin que aparezca relacionado el que dice la demandante desempeñó. 42.
De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares16 no se cuenta con elementos probatorios que permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas desde el 1° de octubre de 1990 a la fecha de presentación de la demanda existiera el cargo de aseadora, que afirma la interesada ocupó en la institución educativa María Auxiliadora. 43.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de la relación laboral encubierta, por haberse permitido la prestación del servicio como aseadora, como lo sostiene la demandante, para la Sala tampoco se encuentran probados como pasa a indicarse. 44. En la demanda se afirmó que desde el 1° de octubre de 1990 por órdenes del rector del plantel educativo mencionado, la demandante desempeñó el cargo de aseadora y que como contraprestación le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio. 45.
Sobre la prestación de esos servicios, se tienen en el proceso las declaraciones de las señoras Martha Patricia Ariza Álvarez, Lina Fernanda Rodríguez Herrera y Leandra María Mendoza Ramírez, quienes coincidieron al expresar que la señora Marlene Esther Añez prestó los servicios de aseadora en el plantel educativo María Auxiliadora del municipio de San Juan del Cesar desde el año 1990 y que ella vivía con su familia en las instalaciones de esa institución. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2022, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación 44001-23-40-000-2017- 00015-01 (6465-2019).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 46. La testigo Martha Ariza afirmó en su declaración que ella entró a laborar a la institución en el año 2002 como aseadora contratada por dos maestras.
Del conocimiento de la demandante en su trabajo dijo lo siguiente: «Cuando yo entré a trabajar ahí ya la señora Marlene estaba en el colegio. PREGUNTADO: ¿Eso en qué año fue? CONTESTÓ: En el 2000, cuando yo entré a trabajar la encontré en el colegio. PREGUNTADO: ¿Qué hacía ella en el colegio? CONTESTÓ: Aseadora. PREGUNTADO: ¿A qué horas hacía aseo? CONTESTÓ: Nosotras entrabamos a las 2 de la tarde y salíamos a las seis de la tarde, y a las cinco de la mañana teníamos que ir para barrer el frente, entonces ella agarraba un lado y yo agarraba el otro lado, porque este colegio es grande.” ( ) PREGUNTADO: ¿Quién le daba los implementos para realizar el aseo o los implementos de aseo que ustedes utilizaban? CONTESTÓ: Las maestras que me contrataron a mí. PREGUNTADO: ¿Cuál es el nombre de esas maestras? CONTESTÓ: María Cecilia Álvarez y Elcy Bonilla.
PREGUNTADO: ¿Cómo se llamaba en ese entonces el rector de la institución educativa María Auxiliadora? CONTESTÓ: Luz Mary Aragón. PREGUNTADO: ¿Dónde vive la señora Marlene Esther Añez? CONTESTÓ: La señora Marlene vive en el colegio María Auxiliadora. PREGUNTADO: ¿En estos momentos la señora Marlene aún permanece en la institución? CONTESTÓ: Sí, está ahí en la institución. PREGUNTADO: ¿La señora Marlene sigue cumpliendo las labores de aseo de esa institución educativa? CONTESTÓ: Sí, sigue haciendo las labores.
PREGUNTADO: ¿De quiénes recibían ustedes las instrucciones para realizar las labores? CONTESTÓ: De las maestras que nos contrataron. PREGUNTADO: ¿Cuál era el salario que se le cancelaba a la señora Marlene? CONTESTÓ: $200.000 pesos. PREGUNTADO: ¿Durante ese tiempo recibió pago de prestaciones sociales por ese trabajo? CONTESTÓ: No» Preguntas formuladas por el agente del Ministerio Público: «PREGUNTADO: Usted ha afirmado que la señora Marlene recibía $200.000 pesos de salario, ¿Quién pagaba el salario de la señora Marlene? CONTESTÓ: Las maestras que nos contrataron porque yo también recibía eso.
PREGUNTADO: ¿Consentía la rectora de la institución educativa las labores que ustedes desarrollaban?, o sea, ¿cuál era la actitud de la rectora frente a ese aseo que ustedes realizaban? CONTESTÓ: Ella quedaba satisfecha, ella era agradable. «PREGUNTADO: ¿La rectora de la institución educativa, la señora Luz Mary Aragón, les impartía a ustedes directamente órdenes o directrices respecto del aseo que ustedes realizaban? CONTESTÓ: sí. «PREGUNTADO: ¿Qué órdenes les señalaba? ¿qué les decía ella a ustedes frente a ese servicio? CONTESTÓ: Para que todo quedara bien limpio, todo tenía que estar en orden, los salones, todo. «PREGUNTADO: ¿Existía un coordinador en la institución educativa y cuál era el nombre? CONTESTÓ: Nelly, pero el apellido se me escapa ahora.
PREGUNTADO: ¿El coordinador de la institución educativa qué les señalaba frente al servicio que ustedes hacían, los instruía o no los instruía? CONTESTÓ: Sí también. PREGUNTADO: ¿Les impartía órdenes? CONTESTÓ: sí, la seño Nelly también ». 47. Por su parte, la declarante Lina Fernanda Rodríguez Herrera, quien dijo haber sido estudiante de la institución educativa María Auxiliadora, afirmó: «PREGUNTADO: ¿Por qué son amigas? CONTESTÓ: Porque yo estudié allá en el colegio María Auxiliadora y desde ahí la conozco.
PREGUNTADO: ¿En qué año? CONTESTÓ: En el 92. ¿Cómo la conoció, haciendo qué allá en el colegio? CONTESTÓ: Aseadora. PREGUNTADO: ¿En qué horarios? CONTESTÓ: En las tardes. PREGUNTADO: ¿Hasta cuándo estudió usted en el colegio? CONTESTÓ: Yo inicié en el 92 y terminé en el 2002. PREGUNTADO: ¿Cuándo usted se fue aún estaba la señora Marlene allí o ya no trabaja? CONTESTÓ: Todavía estaba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 allí Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si la señora Marlene aún continúa, en la institución educativa María Auxiliadora? CONTESTÓ: Sí, todavía está ahí. PREGUNTADO: ¿Qué funciones cumple la señora Marlene en esa institución educativa? CONTESTÓ: Es aseadora.
PREGUNTADO: ¿Cuál es el salario que devenga la señora Marlene? CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: ¿Dónde vive la señora Marlene en estos momentos? CONTESTÓ: En la institución María Auxiliadora. PREGUNTADO: ¿Con quién vive ella ahí? CONTESTÓ: Con su esposo y dos hijos. PREGUNTADO: ¿Quién le suministraba los elementos o los utensilios de aseo para que la señora Marlene realizara las labores ahí en la institución? CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: ¿Cuál era el nombre de la rectora o del rector de la institución educativa María Auxiliadora? CONTESTÓ: Cuando yo fui estudiante Luz Mary Aragón. PREGUNTADO: ¿Hasta qué horario realizaba sus labores la señora Marlene? CONTESTÓ: Desde las dos de la tarde y volvía en las mañanas.
Preguntas formuladas por el agente del Ministerio Público: PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted estudió en la institución educativa, ¿observó que a la señora Marlene le impartieran órdenes frente a ese servicio que presuntamente prestaba. CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted estuvo en la institución educativa vio que alguien le diera órdenes a la señora Marlene.
CONTESTÓ: Las profesoras. PREGUNTADO: ¿Qué profesoras? CONTESTÓ: Las que estuvieron ahí en ese entonces. PREGUNTADO: Específicamente, frente a la rectora Luz Mary Aragón, ¿percibió usted o se dio cuenta de que a la señora Marlene, la rectora de la institución educativa, le diera órdenes? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿Qué órdenes le impartía? CONTESTÓ: Los salones de los cuales le tocaba hacer aseo, en las partes, los baños, los sitios». 48.
Y la testigo Leandra María Mendoza Manjarrés manifestó lo siguiente: «PREGUNTADO: ¿Sabe a qué se dedicaba la señora Marlene en ese colegio? CONTESTÓ: Sí, aseadora. PREGUNTADO: ¿En qué año? CONTESTÓ: Como en el 90. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted en qué horario, hacía la señora Marlene el aseo que usted acaba de referirse? CONTESTÓ: En la mañana y por la tarde también […].
PREGUNTADO: a una pregunta que le hizo el despacho usted afirmó que para el año 90 conoció a la señora Marlene Esther como aseadora en la institución educativa María Auxiliadora de San Juan del Cesar, para esa fecha ¿usted también desarrollaba alguna labor en dicho colegio? CONTESTÓ: No señor, yo no. PREGUNTADO: ¿Trabajaba en otro lugar? CONTESTÓ: No, somos vecinas.
PREGUNTADO: ¿Siguen siendo vecinas? CONTESTÓ: Ya no porque me mudé, vivo en otro barrio, los olivos. PREGUNTADO: ¿Cuándo se mudó? CONTESTÓ: Ya tengo cinco años. Preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: ¿La institución educativa es un colegio de jornada diurna o únicamente en la mañana o en la tarde? CONTESTÓ: Las dos, mañana y tarde.
PREGUNTADO: ¿La jornada era únicamente en la mañana o eran las dos jornadas? CONTESTÓ: Las dos jornadas. PREGUNTADO: ¿Dónde vive la señora Marlene Esther Añez? CONTESTÓ: En María Auxiliadora. PREGUNTADO: ¿Con quién vive ella allí? CONTESTÓ: Actualmente con su esposo y su hijo. PREGUNTADO: ¿Hasta la fecha ella aún sigue viviendo allí y cumpliendo las mismas labores? CONTESTÓ: Sí señor.
PREGUNTADO: ¿Usted pudo observar a la señora Marlene portar las llaves de la institución o de los salones? CONTESTÓ: Sí señor. PREGUNTADO: ¿Usted conoce el nombre del rector de la institución María Auxiliadora o los rectores que han pasado por allí? CONTESTÓ: Bueno que han pasado fue Mary Luz Mendoza, la señora Nerila Urriola, la actual es la seño Cleotilde Urbina.
PREGUNTADO: ¿En algún momento usted pudo observar a esas personas dándole órdenes o instrucciones a la señora Marlene? CONTESTÓ: Sí, le daban Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 órdenes.
PREGUNTADO: ¿A parte de la señora Marlene qué otra persona realizaba esas labores en la institución? CONTESTÓ: Sí, hay más, pero, no me acuerdo los nombres». 49. De los anteriores elementos probatorios valorados en conjunto y bajo la sana crítica, extrae la Sala que, no logran demostrar la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes, pues sus requisitos esenciales no se encuentran claramente determinados. 50.
De las manifestaciones de las testigos se advierte que la demandante vivía dentro de las instalaciones del colegio, pero no se prueba con ello la vinculación contractual o laboral con la entidad demandada; y si bien es cierto esas testigos indicaron que la actora prestó personalmente sus servicios en la Institución Educativa María Auxiliadora realizando actividades como aseadora; de sus expresiones no es posible establecer de forma clara, coherente y precisa las particularidades de su servicio y, menos aún, eventos en los que concretamente sobre la demandante se dirigieron órdenes o direccionamientos por parte de personal directivo o rector de la entidad. 51.
En efecto, nótese que la señora Martha Ariza manifestó que prestó los mismos servicios que la actora en la institución educativa desde el año 2000, lo que denota que no tiene el conocimiento directo de los extremos comprendidos desde el 1° de octubre de 1990 hasta esa anualidad, y a partir de esta no queda claro hasta qué concurrió su servicio, lo que impide establecer con certeza los tiempos exactos de su conocimiento particular y detallado de las posibles actividades de la demandante.
Además, cuando se le interrogó sobre las órdenes que pudieron recibir ambas en la prestación del servicio, no fue clara en su relato, pues únicamente indicó que quien las impartían eran las maestras que la contrataron a ella; y respecto a la rectora de la institución solamente indicó que «ella quedaba muy satisfecha». Es decir que desde el nivel directivo de la institución no hubo instrucción alguna hacia la demandante. 52.
En similar sentido, la Sala considera que la testigo Lina Fernanda Rodríguez Herrera —quien afirmó estudiar en el centro educativo entre 1992 y 2002 no fue coherente en sus afirmaciones pues manifestó no conocer si ella recibió direccionamientos en el desarrollo del servicio, y luego indicó que presenció que personal de la entidad le impartía algunas; situación que, para la Sala, impide considerar sus dichos como claros, responsivos y coherentes para probar tal aspecto17. 17 Debe recordarse que la testigo sobre este punto dijo lo siguiente: «Durante el tiempo que usted estudió en la institución educativa, ¿observó que a la señora Marlene le impartieran órdenes frente a ese servicio que presuntamente prestaba.
CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted estuvo en la institución educativa vio que alguien le diera órdenes a la señora Marlene. CONTESTÓ: Las profesoras (…)» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 53.
Por su parte, para la Subsección la testigo Leandra María Mendoza Manjarrés no tuvo una relación directa con las actividades de la actora, pues en su declaración explicó que no tuvo un vínculo con la entidad demandada y conoció del servicio de la demandante en calidad de «vecina». Sin embargo, no fundamentó la razón de sus dichos, esto es, los motivos por los cuales conoció de las condiciones que en tiempo, modo y lugar la demandante ejerció sus funciones, lo que le impide a la Sala conocer la razón de su conocimiento del caso y, por tanto, considerar sus dichos como útiles y pertinentes para constatar el servicio de la actora. 54.
Adicionalmente, se tiene que la rectora de la institución educativa María Auxiliadora, señora Clotilde Elena Urbina de Carrillo18 ante requerimiento efectuado por el a quo respondió, entre otros puntos, que «revisados los archivos de la Institución Educativa María Auxiliadora, y específicamente los atinentes a la sede Nuestra Señora del Carmen, no se verificó la existencia de ningún documento que de la certeza o indicios siquiera de que la señora MARLENE ESTHER AÑEZ preste o haya prestado sus servicios como aseadora en esta institución, de igual forma, efectuadas las indagaciones correspondientes no se obtuvo información relacionada con que las personas que ejercieron el cargo de rectoría en el pasado hubiesen contratado informalmente los servicios de la señora MARLENE ESTHER AÑEZ…».
De la misma manera, respondió que tampoco es cierto que la demandante haya recibido órdenes e instrucciones por parte de las personas que ocuparon el cargo de rector, agregando que el cuerpo directivo y docente de la institución no reconocen a la señora Marlene Esther Añez como empleada de este. 55. Tampoco se aportaron elementos de convicción de carácter documental en los que se observaran órdenes o llamados de atención emanados de un directivo o superior e instrucciones sobre la forma de cumplir las tareas asignadas, además, no se encuentran pruebas de asignación de horarios o de directrices directas a la demandante, por lo tanto, no se puede establecer la existencia de un grado de dependencia y subordinación dentro de la relación laboral reclamada. 56.
Por otra parte, vale precisar que tampoco se acreditó claramente el elemento de la remuneración, pues mientras que la actora —desde la presentación de la demanda— indicó que como contraprestación por su servicio le fue suministrado por la entidad una vivienda para que habitara junto con su familia, la testigo Martha Ariza indicó que como remuneración la demandante percibía $200.000.
Dicho aspecto, además de ser contradictorio, no logra ser aclarado con las manifestaciones de las otras testigos, ni con otros elementos de pruebas. 57. En suma, aun cuando de las pruebas se pueda inferir que la demandante habitaba en un espacio físico de la entidad, no se logró establecer las condiciones 18 Ver folios 133 a 135 del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 y motivos exactos por los cuales lo hizo; y mucho menos se puede concluir que, al determinarse ese hecho, por sí solo, se acredite una relación de subordinación con la entidad, pues no se probaron los requisitos esenciales de existencia del funcionario de hecho o de una relación laboral encubierta19. 58.
Así las cosas, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 167 del CGP, le corresponde a quien alega la ocurrencia de un hecho, aportar los elementos probatorios que lo respalden, por lo tanto, al estar asignada la carga probatoria en cabeza de la demandante es a ella a quien le corresponde demostrar que ejerció con la anuencia de los demandados un cargo público existente en su planta de personal; o que fue contratada para disfrazar una relación laboral, y como ello no ocurrió, se confirmará la sentencia apelada por las razones aquí expuestas. 2.7.
Condena en costas 59. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 60.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 61. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 62.
Bajo ese entendido, se condenará a pagar las costas en segunda instancia a la parte vencida, es decir, a la demandante. Para el efecto, conforme con el artículo 366 del CGP las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de la Guajira. 19 A esta misma conclusión llegó esta Subsección en un caso de similares premisas fácticas: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 17001-2333-000-2017-00037-01 (0046-2021).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44001234000020170001601 (4206-2022) Demandante: Marlene Esther Añez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda radicada por la señora Marlene Esther Añez contra el departamento de la Guajira y el municipio de San Juan del Cesar, por lo dicho en la motivación.
SEGUNDO: COSTAS a cargo de la demandante en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA