Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Daños ocasionados por obra pública / Defecto fáctico / Violación directa de la Constitución / Se declara la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sala resuelve la acción de tutela presentada por Samuel Cano Barragán contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de reparación directa adelantado por el actor contra el Instituto Nacional de Concesiones, actualmente Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Autopista Bogotá – Girardot.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 17 de octubre de 2024 Samuel Cano Barragán presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 2 proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital.
El accionante considera que esas garantías fundamentales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó la decisión del 14 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que había negado las pretensiones de la demanda de reparación directa con radicado 73001-23-00-000-2015-00002-00/01, adelantado por el actor -y otros- contra la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. 2.- El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: << PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA AL MÍNIMO VITAL, Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, toda vez que el honorable despacho del CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE Dr. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, en sentencia del 28 de junio de 2024 incurrió en un defecto sustantivo pues se observa que de manera errada, desconocieron las pruebas aportadas durante el debate procesal.
SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 28 de junio de 2024 en acción de reparación directa, proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A.
TERCERO: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE Dr. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ DECRETE LA NULIDAD, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la Ley y la jurisprudencia que versa sobre la presente litis.
CUARTO: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE, Dr. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ que en el término de esta providencia, profiera una nueva sentencia dentro del proceso en referencia, teniendo en cuenta las pretensiones y consideraciones que se aportan en el presente escrito de tutela>>.
B. Hechos 3.- El 1º de julio de 2004 el Instituto Nacional de Concesiones, actualmente Agencia Nacional de Infraestructura, y la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. suscribieron un contrato de concesión que tenía por objeto la ampliación y construcción de la doble calzada de la autopista Bogotá – Girardot. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 3 3.1.- Dicha obra causó el secamiento de la quebrada Gummer, conocida como La Turbina, la cual, según el accionante, abastecía el predio identificado como La Regadera, de su propiedad. 3.2.- El 19 de julio de 2007 el accionante manifestó al concesionario Autopista Bogotá – Girardot que su predio La Regadera dependía de la fuente hídrica de la quebrada Gummer, la cual se veía afectada a medida en que avanzaban las obras de construcción del túnel Boquerón – Melgar, al tal punto que sus aguas habían disminuido un 80%. 3.3.- En informe de visita realizado el 30 de julio de 2007 por el director territorial de oriente de la Subdirección de Calidad Ambiental de Cortolima se constató que <<las aguas de la quebrada la Turbina o Gummer ya no corren sobre su cauce, encontrándose seco desde su nacimiento.
De acuerdo a los videos de la quebrada presentados por la comunidad, la Turbina tenía un caudal que proveía de agua suficiente para el consumo de los habitantes de la vereda y algunos de la inspección de Policía>>. 3.4.- El accionante y otros presentaron una demanda de reparación directa contra el Instituto Nacional de Concesiones y la Concesión Autopista Bogotá – Girardot, para que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños al predio de su propiedad.
Afirmaron que debido a la construcción del túnel desaparecieron los nacimientos que abastecían de agua potable a su propiedad. 3.5.- Mediante sentencia del 14 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, no valor probatorio al dictamen pericial, pues <<no se compadece con los demás elementos de juicio aportados>> y los razonamientos a los que llegó no estaban soportados en debida forma.
Añadió que las explicaciones resultaban inciertas y en algunos casos contradictorias o deficientes, por lo que no se podía otorgar el valor correspondiente. a. Indicó que no se acreditó que la quebrada Gummer abasteciera el predio La Regadera de propiedad del actor, tanto para el consumo humano como para la explotación agrícola. Sostuvo que, al no acreditarse que las aguas de la quebrada pasaran por el predio del actor, no se encontraba configurado el daño antijurídico y, en consecuencia, no se estructuraba la responsabilidad reclamada.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 4 b. Señaló que del material probatorio aportado no era posible inferir que el predio tuviera explotación económica agrícola. Entonces, si en gracia de discusión se estableciera que la quebrada La Turbina o Gummer pasa por el predio del actor, habría lugar a negar las pretensiones de la demanda, pues no puede declararse una indemnización a cargo del Estado y a favor de unas personas que sufrieron un daño sobre un bien que no estaba jurídicamente protegido, toda vez que ejercían una actividad sin la debida autorización legal. c. Lo anterior, en tanto el actor carecía de permiso por parte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima para el consumo agrícola o pastoril de las aguas.
Así las cosas, si el actor se aprovechaba del recurso hídrico, no tenía concesión alguna para la explotación de ese recurso natural. 3.6.- La parte demandante apeló la anterior decisión1. Mediante sentencia del 28 de junio de 2024 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia. Indicó que el predio La Regadera se encontraba en la zona de influencia de la quebrada La Turbina o Gummer; no obstante, dicha circunstancia por sí sola resultaba insuficiente para acreditar la deshidratación de los suelos y la afectación de la vocación agrícola del predio de los demandantes. a. Expuso que en el expediente no obraba prueba alguna que permitiera afirmar que el predio estuviese destinado a actividades agrícolas ni su vocación productiva, y no se demostraron los niveles freáticos y las condiciones generales y particulares del suelo en el predio antes y después de la extinción de la quebrada, por lo que resultaba imposible encontrar acreditado un daño cierto y verificable. b. Afirmó que, por el contrario, el dictamen practicado indicó, expresamente, que el predio La Regadera era un inmueble sin servidumbres que no presentaba ningún sistema de riego, tampoco tenía <<hectáreas irrigadas, mecanizadas ni mecanizables>>, no tenía 1 Expuso que la quebrada Gummer sí pasaba por su predio, como se evidenció en las peticiones del 19 de julio de 2007 y 15 de agosto de 2007 presentadas ante el concesionario, en las que solicitó la práctica de una inspección ocular para verificar las afectaciones causadas por el secamiento de la quebrada, así como el oficio presentado ante Cortolima por parte del concesionario, donde solicitó dar trámite a una <<licencia de aguas>> y en el que se menciona, entre otros, al precio La Regadera.
Añadió que la falta de habilitación administrativa de explotación de aguas no es prueba de inexistencia de la afectación reclamada, ya que la posibilidad de aprovechamiento hídrico con que cuenta un inmueble incide directamente en su valor. Además, expuso que la afectación de la quebrada repercutió en los niveles freáticos y acuíferos subterráneos, lo cual causó la deshidratación en el suelo del predio, la pérdida de los árboles frutales y la imposibilidad de explotación agrícola futura del terreno. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 5 espacios destinados para el pastoreo, no presentaba sembradíos de maderables, sino que solo mantenía <<algunos árboles maderables, diseminados en gran extensión de la finca>> y algunas plantas y árboles, de modo que, contrario a lo indicado por los actores, el perito concluyó que el predio no tenía explotación económica. c. Además, sostuvo que el dictamen fue practicado en 2011, esto es, 4 años desde cuando se empezaron a revelar las afectaciones sobre la quebrada y en este se evidenció que el predio contaba con pequeños cultivos de plátano, papaya, mango, guagua, mamoncillo, mandarinos y limones para provecho del propietario del predio, denotando que conservaba una capacidad agrícola. d. Agregó que los demandantes no acreditaron que el secamiento de la quebrada hubiese impedido o limitado el acceso del predio La Regadera a una fuente de agua, o que se hubiese impactado negativamente su potencial hídrico.
Señaló que si bien de las pruebas aportadas se evidenció que el predio La Regadera se hallaba en la zona de influencia de la quebrada, se descartaba que este resultara afectado en su valor y su vocación agrícola por falta de agua, en tanto es beneficiario de la <<red de suministro – CONCESIÓN DE AGUAS túnel Guillermo León Valencia>> construida por el concesionario como medio de mitigación de las obras viales adelantadas.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que: 4.1.- La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, pues no valoró las pruebas que se aportaron en el proceso de reparación directa. Afirma que, en efecto, la quebrada Gummer pasaba por su propiedad. Además, en el certificado de tradición y libertad obra la anotación número 003 del 3 de marzo de 1998, <<donde se hace la venta de la servidumbre de acueducto para una comunidad de la vereda de Mosqueral y el Salero>>. 4.2.- En las peticiones del 19 de julio de 2007 y 15 de agosto de 2007 se evidenció que la quebrada Gummer sí pasaba por el predio La Regadera. 4.3.- Afirma que se incurrió en una violación directa de la Constitución, pues se transgredió su derecho fundamental a la igualdad al no tener en cuenta que mediante la Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 6 sentencia T-381 de 2009 <<fue reconocido como víctima y efectivamente se beneficiaba del agua de la quebrada Gummer que pasaba por su finca>>. 4.4.- Además, en la demanda de acción de grupo <<adelantada por algunos ciudadanos vecinos del sector Boquerón Icononzo Tolima>> por hechos similares a los plasmados en la demanda de reparación directa, se resolvió a favor de los demandantes.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado (accionada) solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues los reparos presentados por el actor carecen de sustentación suficiente y razonada. 6.- La Agencia Nacional de Infraestructura (tercera con interés) solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, toda vez que no transgredió los derechos fundamentales invocados por el actor. 7.- El Tribunal Administrativo del Tolima (tercero con interés) aportó el expediente del proceso de reparación directa. 8.- Nury Constanza Baquero Rodríguez, Leidy Diana Cano Lancheros, David Cano Lancheros, Jhonattan Alejandro Cano Lancheros, César Augusto Cano Lancheros, Dumar Enrique Cano Lancheros, Cristian Camilo Castro Baquero, Carlos Andrés Baquero Rodríguez, la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y Axa Seguros Colpatria S.A. (terceros con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 9.- Se acogerá la posición mayoritaria de la sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario2. 2 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 7 E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 10.- En primer lugar, pese a que el actor afirma que se incurrió en un defecto sustantivo pues, en su concepto, la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, lo cierto es que dicho argumento se encuadra en un defecto fáctico. 10.1.- Se evidencia que la autoridad judicial accionada sí realizó una valoración integral y razonable de los elementos de prueba obrantes en el expediente de reparación directa.
Particularmente, el accionante afirma que no se tuvieron en cuenta las pruebas que evidenciaban que su predio se abastecía del agua de la quebrada Gummer o La Turbina. 10.2.- Sin embargo, la autoridad judicial accionada indicó que, pese a que se encontraba probado el secamiento de la quebrada Gummer y que el predio La Regadera, de propiedad del actor, se encontraba en la zona de influencia de dicho extinto cuerpo de agua, no se acreditó el daño antijurídico, a saber, la desvalorización del predio, la pérdida de los cultivos y la frustración de su vocación de explotación agrícola futura. 10.3.- La autoridad judicial accionada afirmó que, aunque el cauce de la quebrada Gummer no nacía ni discurría por el predio La Regadera, las pruebas evidenciaban que el inmueble se encontraba en la zona de influencia del extinto cuerpo de agua, de manera que tenía potencial acceso hídrico, máxime cuando, después del secamiento fue incluido como uno de los predios objetivo de las medidas mitigatorias de los efectos causados por ese hecho, a partir del uso de un sistema de suministro de agua mediante la captación de aguas del río Sumapaz. 10.4.- Adicionalmente, indicó que la afectación alegada en la demanda no fue probada, pues aunque el secamiento de la quebrada pudo incidir en el predio La Regadera por hallarse en su zona de influencia, no obraba prueba alguna que permitiera afirmar que el predio se destinara a actividades agrícolas, ni cuál era su vocación productiva, los niveles freáticos y las condiciones del predio antes y después del secamiento.
Añadió que, contrario a lo indicado por el actor, en el dictamen practicado en el proceso se precisó que el predio La Regadera era un inmueble sin servidumbres que no presentaba ningún sistema de riego, hectáreas irrigadas, mecanizadas ni mecanizables, no tenía espacios para el pastoreo ni presentaba sembradíos de maderables. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 8 10.5.- Expuso que no había certeza respecto de la deshidratación de los suelos y la pérdida de capacidad productiva y agrícola del predio, pues el dictamen fue practicado en 2011, es decir cuatro años desde que se empezaron a revelar las afectaciones sobre la quebrada, y en este se evidenció que el predio contaba con pequeños cultivos, que demostraban que conservaba una capacidad agrícola. 10.6.- A su vez, respecto de la desvalorización del predio como consecuencia del secamiento de la fuente de abastecimiento hídrica, afirmó que el actor no acreditó que el secamiento de la quebrada impidiera o limitara el acceso del predio a una fuente de agua o que hubiese impactado su potencial hídrico, a pesar de las medidas de mitigación y compensación implementadas por el concesionario; el actor no alegó insuficiencia o falta de aptitud de los sistemas de almacenamiento y del sistema de impulsión o bombeo dispuestos para la distribución de aguas hacia el predio. 10.7.- De conformidad con lo anterior, se evidencia que, contrario a lo indicado por el actor, la autoridad judicial accionada sí valoró los elementos de prueba y, aunque evidenció que, efectivamente el predio de su propiedad se encontraba en la zona de influencia de la quebrada Gummer, no se probó el daño antijurídico alegado en la demanda. 11.- Por otro lado, el actor alega que se vulneraron sus derechos fundamentales, pues no se tuvo en cuenta que en la sentencia T-381 de 2009 <<fue reconocido como víctima y efectivamente se beneficiaba del agua de la quebrada Gummer que pasaba por su finca>>. 11.1.- Se observa que el actor no fue reconocido como víctima en dicha providencia. La acción de tutela fue adelantada por los señores Gloria de Hodapp, Vicente Hodapp Trujillo, Libardo Rico, Jennifer Lorena Rico, Lady Juliana Rico, Dayana Paola Rico, Nora Wallis, José de Jesús Guerrero, Maikol Alonso Guerrero, Harold Leonardo Guerrero, Lina Esperanza Quintero, Gustavo Adolfo Quintero, Rafael Cadena Casallas, y la Sociedad Inversiones Interserranías Ltda.- Interser Ltda, contra el Instituto Nacional de Concesiones, la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y la sociedad Constructora Semaica. 11.2.- Si bien en la acción de tutela se alegó que los caudales de la quebrada Gummer o La Turbina disminuyeron y la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 9 fundamentales de los accionantes, dicha providencia tiene efectos interpartes y el accionante no participó en el referido proceso. 11.3.- Igualmente, el accionante afirmó que <<algunos ciudadanos vecinos del sector Boquerón Icononzo Tolima>> adelantaron una acción de grupo por hechos similares a los plasmados a la demanda de reparación directa.
Tal situación fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, que expuso: <<Por los daños patrimoniales a particulares derivados de la desaparición de la quebrada Gummer por la construcción de la doble calzada Bogotá – Girardot, existe una decisión ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia del 24 de mayo de 2016) en la que el Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de una acción de grupo, juzgó a los aquí demandados Concesión Bogotá – Girardot S.A. y el INCO (hoy ANI); no obstante esta decisión judicial no es vinculante para los aquí demandantes, quienes se entienden excluidos de ese trámite judicial al haber ejercido la acción indemnizatoria individual antes de la admisión de la demanda grupal y no hallarse como parte en ese trámite.
La acción de grupo fue ejercida el 16 de diciembre de 2009 (…) mientras que la acción de reparación directa fue promovida el 13 de octubre de 2009. Así mismo, revisadas las personas que integraron el grupo a partir de la sentencia del 24 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, no se observa que los aquí actores hubieran otorgado poder en dicho trámite>> (resaltado fuera de texto). 11.4.- Así las cosas, se evidencia que la autoridad judicial accionada no transgredió los derechos fundamentales invocados por el actor, pues las providencias indicadas en la tutela no resultaban vinculantes. 12.- Finalmente, la sala negará la solicitud de desvinculación elevada por la Agencia Nacional de Infraestructura, pues dicha autoridad fue vinculada al presente proceso de tutela en calidad de tercero con interés por obrar como demandada en el proceso ordinario.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Samuel Cano Barragán por falta de relevancia constitucional. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05599-00 Accionante: Samuel Cano Barragán Se declara la improcedencia 10 SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por la Agencia Nacional de Infraestructura.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto